08.01.2010
Finanzgericht Hamburg: Urteil vom 15.12.2003 – V 12/02
1. Verpflichtung zur Anonymisierung der schriftlichen Prüfung? 2. Verpflichtung zur Erteilung von Fotokopien als Ausfluss des Rechts auf Akteneinsicht
Tatbestand
Der Kläger hat die Steuerberaterprüfung 2001 im ersten Versuch nicht bestanden. Er wurde nach Ablegen der schriftlichen Prüfung mit der Gesamtnote von 5,0 nicht zum Mündlichen zugelassen. Im einzelnen hat er in den drei Klausuren folgende Noten aufgrund der angegebenen Bepunktung erzielt:
| Prüfer 1 | Prüfer 2 | ||
| Note | Punkte | Punkte | |
| Verfahrensrecht und andere Steuerrechtgebiete | 5,5 | 28,5 | 29 |
| Steuern vom Einkommen und Ertrag | 4,5 | 49,5 (50) | 47,5 |
| Buchführung und Bilanzwesen | 5,0 | 35 | 35 |
Die Prüfer legten der Notengebung den bundeseinheitlichen Bewertungsvorschlag zugrunde, bei dem sich der Punkterahmen
| der Note 5,5 | von 20 bis 29 Punkte, |
| der Note 5,0 | von 30 bis 39 Punkte |
| der Note 4,5 | von 40 bis 49 Punkte |
| der Note 4,0 | von 50 bis 58 Punkte |
| sowie der Note 3, | von 59 bis 66 Punkt |
erstreckt. Ihrer Benotung haben die Erstprüfer neben der Bepunktung jeweils auch eine Gesamtbewertung beigefügt. Bei der zweiten Klausur hat aufgrund einer die Benotungsgrenzen nach dieser Skala überschreitenden Bepunktung (50 bzw. 47,5 Punkte) auch der Zweitprüfer eine Gesamtbewertung hinzugefügt. Die Prüfer der zweiten Klausur haben sich schließlich auf die Note 4,5 geeinigt; die Erstprüferin nahm dabei ihre Bepunktung von 50 auf 49,5 zurück.
Aufgrund dieser Einzelnoten ergab sich gemäß § 25 DVStB eine Gesamtnote von 5,0. Da diese Gesamtnote die für die Zulassung zur mündlichen Prüfung erforderliche Höchstzahl von 4,5 überschritt, eröffnete die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 18.12.2001, dass er die Prüfung nicht bestanden habe. Da dem Kläger nach der üblichen Praxis der Beklagten Ablichtungen der Prüfungsunterlagen (Klausuren, Aufgabentexte, Lösungshinweise, Bewertungsunterlagen) nicht zur Verfügung gestellt wurden, nahm er an vier Tagen jeweils mehrstündig Einsicht in die Unterlagen bei der Beklagten1.
Am 18.01.2002 hat der Kläger Klage erhoben.
Er hält die Prüfungsentscheidung für rechtswidrig, weil die Prüfer seine Klausuren nicht mit der erforderlichen Sorgfalt korrigiert, insbesondere Komplexe übersehen, Passagen falsch gelesen, zutreffende Ausführungen nicht bewertet, die Folgefehlerproblematik nicht beachtet, ungerechtfertigte Punktabzüge vorgenommen und gegebene Punkte mangels Übertragung in die Auflistung nicht bei der Notenvergabe berücksichtigt hätten. Die Beanstandungen stellte der Kläger für jede Klausur jeweils in einer Anlage zur Klageschrift zusammen (Anlagen 1-3), auf die Bezug genommen wird2. Unter Berücksichtigung dieser Beanstandungen hält er eine Benotung der Klausuren mit 4,5 - 3,0 - 4,0 und als Gesamtnote somit 3,83 für zutreffend.
Gleichzeitig mit der Klageerhebung hat er bei der Beklagten unter Hinweis auf die Zusammenstellungen der Beanstandungen beantragt, die Bewertung seiner Prüfungsleistungen gemäß § 29 DVStB zu überdenken. Im Überdenkensverfahren haben die Prüfer der 1. Klausur die Benotung auf 5,0 (29.5/29,5 Punkte) angehoben. Da die Gesamtnote sich dadurch lediglich auf 4,83 verbesserte, änderte die Beklagte den angefochtenen Prüfungsbescheid nicht. Wegen der Einzelheiten wird auf den auf den 28.01.2002 datierten, am 12.03.2002 eingegangenen Schriftsatz der Beklagten auf Bl. 45 ff verwiesen.
Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass seine schriftlichen Arbeiten nicht zutreffend bewertet seien. Im einzelnen reklamiert er folgende zusätzlichen Wertungspunkte:
(Die Ziffern geben die in 100 Wertungspunkte unterteilten Abschnitte der jeweiligen Klausur an)
| Klausur 1 | Klausur 2 | Klausur 3 | |||
| mind. 1 Pkt. | 1/2 Punkt | Mind. 1 Pkt. | 1/2 Punkt | mind. 1 Pkt. | 1/2 Punkt |
| 11 | 16 | 15/16 | 3 | 10 - 14 | 10 |
| 12 | 19 | 28 | 20 | 23 | 20 |
| 28 | 21 | 29 | 26 | 32 | 27 |
| 49 | 24 | 36 | 27 | 36 | 28 |
| 50 - 53 | 27 | 39 - 40 | 30 | 40 - 41 | 62/63 |
| 57 | 32/33 | 47 | 32 | 48 | 64 - 65 |
| 72 | 48 | 53/54 | 33 | 61 | 66 |
| 76 | 58 | 63/64 | 34 | ||
| 84 | 73 | 70 - 72 | 35 | ||
| 86 | 77 | 37 | |||
| 87 | 88 | 38 | |||
| 46 | |||||
| 49 | |||||
| 61 | |||||
| 68/69 | |||||
| 80/81 | |||||
Wegen der Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen.
Die Wertungspunkte beziehen sich auf die in den bundeseinheitlichen Musterlösungen enthaltenen, regelmäßig auf insgesamt 100 Punkte bepunkteten Lösungsschritte. Außerdem reklamiert der Kläger in den Klausuren 1 und 3 Zusatzpunkte für Ausführungen, für die im Lösungsvorschlag keine Wertungspunkte vorgesehen sind.
Über die Problematik der Bewertung seiner schriftlichen Leistungen hinaus macht der Kläger geltend:
1. Die Vorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 4 DVStB, nach der die Prüfungsbehörde bestimmen kann, ob der schriftliche Teil der Prüfung in anonymisierter Form abzunehmen ist oder nicht, sei verfassungsrechtlich bedenklich. Die Entscheidung der Beklagten als der zuständigen Prüfungsbehörde in Hamburg, die Klausuren nicht anonymisiert schreiben zu lassen, sei wegen der besonderen Verhältnisse eines Stadtstaates, bei denen bereits abstrakt-generell Interessenkonflikte zu befürchten seien, ermessensfehlerhaft3.
2. Die Beklagte habe seinen Rechtsschutz im Zeitraum vor der Klageerhebung dadurch beeinträchtigt, dass sie ihm Fotokopien der Unterlagen (Klausuren mit Bewertung, Musterlösungen, Benotungsunterlagen) verweigert habe4. Zudem sei der Bepunktungsbogen für die Klausur 2 erst 3 Monate nach Bekanntgabe vorgelegt worden5.
3. Das von der Beklagten durchgeführte Überdenkensverfahren sei nicht ergebnisoffen gewesen. Nur zwei ganz offensichtliche Beanstandungen (Übersehen bzw. Nicht-lesen-können) seien ihm zugestanden worden. Ein solches Verhalten der Prüfer sei unverhältnismäßig und verletze die Fürsorgepflicht.
4. Die Herabqualifizierung der Klausur 2 durch die Erstprüferin - von der Note 4,0 auf die Note 4,5, obwohl sie zunächst 50 Punkte erteilt habe - auf Veranlassung des Zweitprüfers sei nicht ausreichend begründet. Der Kläger regt an, alle Vorsitzenden der in Hamburg bestehenden Prüfungsausschüsse zu befragen, ob es eine ständige Übung dahin gebe, die Punktzahl 49,5 der (grundsätzlich erst bei 50 Punkten beginnenden) Note 4,0 zuzuordnen.
5. Die Besetzung der Prüferbank sei nicht paritätisch gewesen.
6. Die Prüfer der Klausur 2 hätten das Punktesystem falsch angewendet, weil nach ihrer Äußerung „die volle Punktzahl nur vergeben werden ...(könne), wenn die Aufgabenstellung nicht nur fast vollständig, sondern vollständig bearbeitet und gelöst” worden sei. Die Kandidaten würden unangemessen benachteiligt, wenn bei einer nur „fast vollständig” gelösten Frage stets nur ein halber Punkt statt eines ganzen gegeben werde. Der Kläger beruft sich insbesondere auf die Gründe des Urteils des erkennenden Senats vom 22.08.1996 V 22/97, EFG 1998, 245.
7. Der Beklagte vertrete einseitig die Interessen des Berufsstandes der Steuerberaterschaft und vernachlässige die der Prüfungsbewerber. Er lasse achtloses Korrigieren in Notengrenzbereichen zu, blocke fundierte Kritik ab und halte die Prüfer nicht ausreichend zu maßvoller Korrektur und zur Beachtung ihrer Fürsorgepflicht an. Dies habe dazu geführt, dass in Hamburg eine gegenüber der bundesdurchschnittlichen Nichtbestehensquote von 39,64% (2000/2001) erheblich höhere Durchfallquote von 49,7% zu verzeichnen sei. Zur Durchfallquote der süddeutschen Länder bestehe eine Differenz von über 40%.
Die mangelnde Sorgfalt der Korrekturen sei rechtsstaatlich insbesondere im Hinblick auf die Art der Prüfungsaufgaben bedenklich. Die den Bewerbern gestellten Klausuren seien nämlich überladen und gemessen an der Bearbeitungszeit und den zur Verfügung stehenden Hilfsmitteln viel zu umfangreich, und dies, weil die Autoren der Prüfungsarbeiten sich zu einem „steuerfachlich-intellektuellen Schaulaufen” vor den Fachkreisen im ganzen Bundesgebiet herausgefordert sähen und deshalb zu immer umfangreicherer und subtilerer Darlegung ihres eigenen Sachverstandes veranlasst würden.
8. Im Falle eines erneuten Überdenkens werde um die Einschaltung anderer Prüfer anstelle des Erstkorrektors der Klausur 1 und des Zweitkorrektors der Klausur 2 gebeten.
Der Kläger beantragt, den ablehnenden Bescheid vom 18.12.2001 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger zur mündlichen Steuerberaterprüfung 2001 unverzüglich zuzulassen, hilfsweise, den ablehnenden Bescheid vom 18.12.2001 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Klausuren des Klägers von anderen Prüfern erneut beurteilen und bewerten zu lassen, weiter hilfsweise, den ablehnenden Bescheid vom 18.12.2001 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Hinsichtlich der Bewertung der Prüfungsarbeiten verweist sie auf die Äußerungen der Prüfer im Überdenkensverfahren und die ergänzenden Stellungnahmen. Die Bewertungen halten sich seines Erachtens im Rahmen des Prüferermessens.
Zum Verfahren weist sie darauf hin, dass die Klausuren des Klägers ausnahmslos jeweils von einem beamteten Prüfer und einem Angehörigen des Berufsstandes oder einem Vertreter der Wirtschaft beurteilt worden sind.
Die Einwendungen des Klägers gegen die Art und Weise der Handhabung des Punktesystems hält sie nicht für erheblich, weil das Punktesystem, also die auf 100 Punkte ausgelegte Kurzlösung, für die Prüfer unverbindlich sei und lediglich einen Hinweis auf die Gewichtung einzelner Teile der Lösung nach Bedeutung und Schwierigkeit enthielten. Es liege im Ermessen der Prüfer, ob sie dem Kandidaten „einen ganzen, einen halben oder gar keinen Punkt für seine Ausführungen” gäben. Die Prüfer ließen sich bei der Bewertung regelmäßig durch Art der Darstellung, Systematik und Folgerichtigkeit des Lösungsweges sowie die Prägnanz der Ausführungen leiten.
Am 20. März 2003 fand eine mündliche Verhandlung des Rechtsstreits statt, in der das Gerichts gegenüber dem Beklagten angeregt hat, die Bewertung der zweiten Klausur (betreffend die Steuern vom Einkommen und Ertrag) im Hinblick auf bestimmte gerichtlicherseits für problematisch erachtete Wertungspunkte nochmals überdenken zu lassen und darüber hinaus die Gesamtbewertung der Klausur durch einen Drittprüfer zu verifizieren. Auf das Verhandlungsprotokoll wird Bezug genommen. Der Beklagte hat dies - unter Hintanstellung grundsätzlicher Bedenken hinsichtlich des Gleichbehandlungsgebots der Prüfungskandidaten und des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit der Prüfungshandlungen - im Hinblick auf Singularität des Streitfalles und der gegenüber einzelnen Prüfern und der Prüfungsbehörde erhobenen Vorwürfe aufgegriffen, ein erneutes Überdenken der Korrektoren der Klausur 2 veranlasst und diese Klausur in anonymisierter Form von zwei nicht dem Prüfungsausschuss 4 angehörenden Hamburger Prüfern und zwei im Bereich des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen tätigen Prüfern bewerten lassen. Mit Schriftsatz vom 3.6.2003 hat die Beklagte mitgeteilt, dass auch nach dem daraufhin von ihr veranlassten weiteren Überdenken Erst- und Zweitkorrektor der Klausur 2 an ihrer bisherigen Bewertung festhalten. Sie hat zudem die Bewertungsbogen der neu hinzugezogenen Prüfer vorgelegt. Danach bewerten die hinzugezogenen Hamburger Prüfer die Klausur mit der Note 4,5 (jeweils 44,5 Punkte), die Prüfer des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen mit der Note 4,0 (57 bzw. 56,5 Punkte). Auf dem Bewertungsbogen der letzteren Bewertung ist vom Zweitkorrektor vermerkt „Äußere Form der Arbeit mangelhaft”.
Der Kläger regt im Anschluss hieran unter Bezugnahme auf List, DStR 2003, 1224 an, den angefochtenen Prüfungsbescheid gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO zu seinen Gunsten zu ändern, falls die Bewertungen der Prüfer des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen als neue Beweismittel anzusehen seien.
Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, auch wenn das Ergebnis der Bewertung der Klausur 2 durch die bayerischen Prüfer mit 57 bzw. 56,5 Punkten und der Note 4,0 zu Grunde gelegt würde, sei der Kläger nicht zur mündlichen Prüfung zuzulassen.
Dem Senat liegen die Prüfungsakte der Beklagten betreffend den Kläger sowie dessen Klausuren jeweils mit den Lösungs- und Bewertungsunterlagen vor. Der Rechtsstreit ist mündlich verhandelt worden, auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.
Die Beteiligten haben auf - eine weitere - mündliche Verhandlung verzichtet.
Gründe
Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.
Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Die angefochtene Prüfungsentscheidung ist rechtmäßig, der Kläger ist durch den Prüfungsbescheid vom 18.12.2001 nicht in seinen Rechten verletzt (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Klage ist deshalb weder im Hauptantrag noch in den Hilfsanträgen begründet.
I. Der Senat kann nicht feststellen, dass die Prüfungsentscheidung auf einem Verfahrensfehler beruht und deshalb rechtswidrig ist. Nach § 164a StBerG richtet sich die Durchführung des Verwaltungsverfahrens in bestimmten Bereichen, zu denen auch das im zweiten Abschnitt des zweiten Teils des StBerG geregelte Prüfungsverfahren der Steuerberaterprüfung gehört, nach den Regeln der Abgabenordnung. Da somit die Regelungen über die Folgen von Verfahrensfehlern in §§ 126, 127 AO anwendbar sind und bei Prüfungsentscheidungen wegen des weiten Prüferermessens nicht festgestellt werden kann, dass keine andere Entscheidung hätte getroffen werden können, kann ein Verfahrensfehler zur Rechtswidrigkeit und damit zur Aufhebung einer Prüfungsentscheidung führen.
1. Gegen die Vorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 4 DVStB, nach der die Prüfungsbehörde bestimmen kann, ob der schriftliche Teil der Prüfung in anonymisierter Form abzunehmen ist oder nicht, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Senat braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob die gegenteilige Ansicht zu einer Rechtswidrigkeit der Prüfungsentscheidung führen würde.
Der Kläger hat nicht näher ausgeführt, welche Verfassungsgrundsätze er durch den Verzicht auf eine Anonymisierung für verletzt hält. In Betracht kommen nach Ansicht des Senats hierbei allenfalls das Grundrecht auf freie Berufswahl und der Gleichheitsgrundsatz in seiner speziellen Ausprägung des Gebots auf Chancengleichheit aller Bewerber. In beiden Fällen ist eine Grundrechtsverstoß des Verordnungsgebers indes nicht zu erkennen.
Das Prinzip der Prüfungsanonymität, also einer Bewertung von Prüfungsleistungen ohne Kenntnis von der Identität des Urhebers, zielt zwar grundsätzlich auf eine möglichst objektive Prüfungsbewertung. Gleichwohl ist damit nicht gesagt, dass eine Leistungsbewertung ohne Ansehen der Person stets gerechter” ausfällt, als eine solche unter Berücksichtigung der subjektiven Befindlichkeit des die Leistung Erbringenden. Deshalb gibt es keinen allgemeiner Grundsatz, dass Prüfungen soweit wie möglich anonym zu erfolgen haben. Dies gilt nicht nur für den Bereich schulischer Prüfungen, die in Deutschland traditionell offen durchgeführt werden, sondern auch für den Bereich von Berufszugangs- und insbesondere Hochschulprüfungen, bei denen anonymisierte Prüfungsverfahren durchaus üblich sind. Trotz dieser Zielrichtung auf die materielle Bewertung der Prüfungsleistung handelt es sich hierbei um eine Frage der Ausgestaltung des Prüfungsverfahrens (BVerwG Urt.v. 25.3.1981 - 7 C 8.79 - DÖV 1981, 679).
Das Grundrecht auf freie Berufswahl schützt den freien Berufszugang der Bürger. Das materielle ausgerichtete Grundrecht kann allerdings auch durch unverhältnismäßige Verfahrenserschwernisse beeinträchtigt werden. Dazu zählt die Frage der Anonymisierung indes nicht. Denn die Bewerber werden durch eine anonymisierte oder nicht anonymisierte Ausgestaltung der Prüfung in der Möglichkeit, die für den Berufszugang erforderliche Leistung zu erbringen, nicht beeinträchtigt. Sie nimmt grundsätzlich auch auf die Prüfungsentscheidung keinen Einfluss und ist für das Verfahren der Prüfungsabnahme nicht von einem solchen Gewicht, dass davon der Berufszugang im Sinne von Art. 12 GG grundsätzlich beeinträchtig werden könnte. Soweit in Einzelfällen durch eine fehlende Anonymisierung Einfluss auf die Prüfungsentscheidung - positiv oder negativ - entsteht, bestehen allgemein-rechtliche Korrektivmöglichkeiten wie Ablehnung von Prüfern und gerichtliche Überprüfung von Prüfungsentscheidungen.
Auch der Grundsatz der Chancengleichheit ist nicht verletzt. Zwar ist nicht auszuschließen, dass ein Prüfer sich von der Kenntnis der Person des Bewerbers in seiner Bewertung - positiv oder negativ - beeinflussen lässt. Dieses Risiko wird auch nicht vollen Umfangs durch eine gerichtliche Kontrolle ausgeglichen, denn diese ist gerade im Bereich der prüfungsspezifischen Bewertungen nur sehr eingeschränkt wirksam. Indes wird es einigermaßen aufgefangen durch das Zwei-Prüfer-Prinzip, § 24 Abs. 2 DVStB. Dass der Gesetz- und Verordnungsgeber das verbleibende Risiko in Kauf genommen hat, steht in seinem legislatorischen Ermessen und ist deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Der Senat kann auch nicht erkennen, dass die Beklagte als Prüfungsbehörde im wohlverstandenen Interesse der Bewerber verpflichtet gewesen wäre, das schriftliche Prüfungsverfahren in anonymisierter Form durchzuführen. Die Beklagte hat nach § 18 Abs.1 Satz 3 DVStB zu bestimmen, ob die Aufsichtsarbeiten mit der Anschrift und der Unterschrift des Bewerbers oder mit einer ihm zugeteilten Kennzahl zu versehen ist. Die Beklagte hat dieses Bestimmungsrecht dahingehend ausgeübt, dass die Arbeiten mit Namen und Unterschrift zu versehen sind. Diese Ausübung des Bestimmungsrechts ist rechtmäßig.
Der Senat verkennt bei allem nicht, dass bei der Ausübung dieses Bestimmungsrechtes das wohlverstandene Interesse der Bewerber an einer objektiven Beurteilung ihrer Prüfungsleistung zu berücksichtigen ist und gerade in den Augen durchgefallener Kandidaten die Akzeptanz der Prüferbewertungen durchaus höher sein dürfte, wenn die schriftliche Prüfung anonymisiert durchgeführt wird. Dies insbesondere - wie der Kläger zu Recht bemerkt - im Bereich eines Stadtstaates, in dem die Möglichkeit, dass ein Prüfer den Namen eines Bewerbers mit einer bestimmten Person verbindet, wohl näher liegend ist als in einem Flächenstaat.
Auch hielte der Senat es für wünschenswert, wenn die Beklagte für künftige Prüfungen eine Anonymisierung den Kandidaten zumindest als Option anzubieten sich entschlösse, zumal der damit verbundene zusätzliche Verwaltungsaufwand sich in Grenzen hielte.
Obwohl somit die derzeitige Regelung als nicht mehr zeitgerecht erscheint, überschreitet sie nach Ansicht des Senats noch nicht die Schwelle der Verfassungswidrigkeit. Denn dass die anonymisierte Form der Prüfung objektiv vielleicht zu bevorzugen wäre, ist kein ausreichender Grund, die Ermessensentscheidung der Beklagten für ein offenes Prüfungsverfahren für rechtlich bedenklich zu halten. Der Senat braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob generell und, wenn ja, unter welchen Voraussetzungen ein Ermessensverstoß der Prüfungsbehörde bei der Ausgestaltung des Prüfungsverfahrens Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der auf diesem Hintergrund ergangenen Prüfungsentscheidungen haben könnte.
2. Im Streitfall ist der Vortrag des Klägers nicht entscheidungserheblich, die Beklagte habe seinen Rechtsschutz im Zeitraum vor der Klageerhebung dadurch beeinträchtigt, dass sie ihm Fotokopien der Unterlagen (Klausuren mit Bewertung, Musterlösungen, Benotungsunterlagen) verweigert habe.
2.1 Der Senat ist zwar mit dem Kläger der Ansicht, dass die bei der Beklagten übliche restriktive Handhabung des Rechts der Bewerber auf Kenntnisnahme ihrer schriftlichen Arbeiten, der Korrekturvermerke auf den Bewertungsbögen und wohl auch der Musterlösungen (bestr., vgl. .Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht 2. Aufl. Rz. 283 m.w.N.) nach heutigen Maßstäben als nicht (mehr) sachgerecht erscheint und durchaus dazu angetan sein kann, den Rechtsschutz der Bewerber zu beeinträchtigen - bis hin zur Entscheidung eines Bewerbers, unter diesen Umständen auf Rechtsschutz zu verzichten.
2.2 Auch beschneidet diese Praxis der Beklagten subjektiv öffentliches Recht der Bewerber - und damit auch des Klägers - auf Akteneinsicht.
2.2.1 Ein solches lässt sich zwar nicht unmittelbar aus den nach § 164 a Abs. 1 Satz 1 StBerG für das im Zweiten Abschnitt des Zweiten Teils des StBerG geregelte Prüfungsverfahren geltenden Vorschriften der Abgabenordnung herleiten. Denn in der AO ist - im Gegensatz zum Verwaltungsverfahrensrecht, § 29 VwVfG - ein Recht auf Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren nicht geregelt, das Einsichtsrecht ist vielmehr an das Ermessen der Behörde gebunden (vgl. BFH-Beschluss vom 06.04.2003, VII B 138/01, DStRE 2003, 1180 m.w.N; Dumke in Schwarz, Abgabenordnung, Vor §§ 78 - 133 Rz. 76, unter Hinweis darauf, dass Akteneinsicht eine besondere Form des auch im Verwaltungsverfahren bestehenden Rechts auf rechtliches Gehör ist; sowie kritisch v.Wedel in Schwarz, FGO, § 78 Rz.1, 5).
2.2.2 Im Bereich des Prüfungsrechtes ist indes nach Ansicht des Senats die Regelung der Akteneinsicht in § 29 VwVfG entsprechend anzuwenden. Denn zum Einen ist die Nichtaufnahme eines Akteneinsichtsrechtes in die Regelungen der AO auf die Besonderheiten des Besteuerungsverfahrens, insbesondere auf die Verpflichtung zur Wahrung des Steuergeheimnisses, zurückzuführen (vgl. Dumke aaO sowie Söhn in Hübschmann/Hepp/Spittaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, § 91 AO Rz. 24, jeweils unter Hinweis auf BT-Drs. 7/4292, S. 24), sodass für Bereiche außerhalb des auf die Steuererhebung gerichteten Verwaltungsverfahrens eine Regelungslücke besteht. Zum Anderen ist das Recht auf Akteneinsicht im Bereich des Prüfungsrechtes Teil der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG (so schon BFH 7. Senat , Urteil vom 2. August 1967, V 264/63 BStBl. 1967 III S. 679) und deshalb für eine effiziente Rechtsverfolgung des Betroffenen unverzichtbar (s. a. Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht 2. Aufl. Rz. 281 ff m.w.N.). Das danach bestehende Einsichtsrecht des Bewerbers umfasst auch das Recht zur Anfertigung von Ablichtungen im erforderlichen Umfang (Zimmerling/Brehm aaO FN 669 m.w.N.).
2.3 Gleichwohl kann dies keinen Anspruch des Klägers auf Aufhebung der Prüfungsentscheidung nach sich ziehen, weil der Rechtsschutz des Klägers dadurch letztlich nicht beeinträchtigt worden ist. Zwar hätte der Kläger die Möglichkeit gehabt, gegen die in der Verweigerung der erforderlichen Ablichtungen der Prüfungsunterlagen liegende Rechtsverletzung gerichtlich vorzugehen. Er hat jedoch diese rechtliche Beeinträchtigung durch eigenen Einsatz selbst wieder beseitigt und sowohl rechtzeitig Klage erhoben als auch seinen Antrag auf Überdenken offensichtlich erschöpfend begründet.
2.4 Entsprechendes gilt für den offensichtlich berechtigten Vortrag des Klägers, der Bepunktungsbogen für die Klausur 2 sei ihm erst 3 Monate nach Bekanntgabe des Prüfungsbescheides vorgelegt worden.
Angesichts der von der Beklagten als Prüfungsbehörde vorgesehenen Art und Weise der Bepunktung - Bepunktung in meist einzelnen Punktschritten jeweils auf 100 Punkte mit Angabe der bestimmten Punktbereichen zugeordneten Noten - gehört ein Bepunktungsbogen, sofern er von den Prüfern ausgefüllt wird, zu den Unterlagen, auf die sich das Einsichtsrecht bezieht. Denn bei dieser Art der Bepunktung wird nicht nur die erbrachte Leistung bepunktet, sondern auch eine bestimmte nicht erbrachte Leistung quasi als Punktabzug von der Maximalpunktzahl angesetzt. Ohne den Bepunktungsbogen ist für den Bewerber nicht erkennbar, welche Leistung von den Prüfern als nicht erbracht angesehen und deshalb von der maximal erreichbaren Punktzahl abgezogen worden ist.
Die verspätete Vorlage des Bepunktungsbogens hat zwar im Hinblick auf den „Punkt 23” - der vom Kläger versehentlich in der Klagebegründung der falschen Klausur zugeordnet worden war, was auf Seiten der Beklagten zu einer emotional beeinflussten Stellungnahme geführt hat (vgl. die zusammenfassende Schilderung des Klägers auf Bl. 75 f FGA) - offensichtlich zu Spannungen zwischen der Beklagten und wohl auch dem Prüfungsausschuss einerseits und dem Kläger andererseits geführt. Für den Senat ist indes nicht erkennbar, dass dies eine Auswirkung auf das Ergebnis des Überdenkensverfahrens gehabt hat.
3. Der Vorwurf des Klägers, das von der Beklagten durchgeführte Überdenkensverfahren sei nicht „ergebnisoffen” gewesen, führt weder dazu, dass die angefochtene Prüfungsentscheidung rechtswidrig würde, noch erwächst dadurch dem Kläger ein Anspruch darauf, trotz der erzielten Noten zur mündlichen Prüfung zugelassen zu werden oder eine erneute Korrektur seiner Prüfungsarbeiten durch unabhängige Prüfer zu erreichen. Das nunmehr in § 29 DVStB geregelte Überdenkensverfahren ist zwar in der durch die Rechtsprechung des BVerwG und des BVerfG geprägten Ausgestaltung nicht wie ein Einspruchsverfahren oder Widerspruchsverfahren (nur) eine Zugangssperre für ein Gerichtsverfahren. Es ist vielmehr ein Korrektiv dafür, dass in einem Gerichtsverfahren Prüfungsentscheidungen nach der Natur der Sache nur sehr eingeschränkt überprüfbar sind (BFH-Urteil vom 20.08.1999 VII R 111/98, BStBl. II 1999, 803). Deshalb dient auch das Überdenkensverfahren in materieller Hinsicht dem Verfassungsgebot des Art. 19 Abs. IV GG, wenn auch in diesem Falle nicht durch eine dritte” Gewalt, sondern durch die Verpflichtung des Gewaltausübenden”, d.h. durch den Verursacher der zu überprüfenden Entscheidung selbst, der dadurch verpflichtet ist inne zu halten und seine Entscheidung so objektiv wie möglich zu überdenken. Aus dieser materiellen, an Art. 19 GG anknüpfenden Funktion des Überdenkensverfahrens ist zu folgern, dass ein dem nicht gerecht werdendes Pseudo-Überdenkensverfahren kassatorische Folgen haben muss, um der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 GG genüge zu tun.
Der Senat kann indes im vorliegenden Fall nicht feststellen, dass in diesem Sinne nur ein Pseudoverfahren stattgefunden habe. Zwar liegt dem Senat ein Protokoll über das Überdenkensverfahren nicht vor, aus der schriftsätzlichen Äußerung der Beklagten mit dem offensichtlich unzutreffenden Datum 28. Januar 2002, eingegangen am 12.03.20026, ergibt sich indes schlüssig, dass sich der Prüfungsausschuss mit den einzelnen Einwendungen des Klägers sachlich befasst hat. Dass er dabei lediglich nur zwei nach Ansicht des Klägers „ganz offensichtliche Beanstandungen”, nämlich das Übersehen bzw. Nicht-lesen-können von Ausführungen des Klägers, aufgegriffen hat, ist - ebenso wenig wie eine vollumfängliche Erfolglosigkeit des Überdenkensverfahrens - kein ausreichender Hinweis im oben genannten Sinne.
4. Die nachträgliche Herabsetzung der Klausur 2 durch die Erstprüferin - von der Note 4,0 auf die Note 4,5 ist ebenfalls kein Verfahrensverstoß. Das Verfahren, dass sich zwei Prüfer bei unterschiedlicher Notengebung auf eine übereinstimmende Note einigen sollen, diese Note dann als Note des Prüfungsausschusses gilt, entspricht den Vorschriften der DVStB. Lediglich wenn sich die Prüfer nicht auf eine gemeinsame Notengebung einigen, ist die Note vom Prüfungsausschuss festzusetzen.
Soweit aus dem Vorbringen des Klägers zu diesem Vorgang zu entnehmen sein sollte, dass er der Ansicht ist, die Bewertung durch die Erstprüferin könne nach der Einflussnahme durch den Zweitprüfer nicht mehr als eigenständige Beurteilung der Erstprüferin angesehen werden, sieht der Senat hierfür keine konkreten Anhaltspunkte.
Soweit der Kläger moniert, dass die Erstprüferin (möglicherweise) weiterhin die Vergabe von 50 Wertungspunkte aufrecht erhält, lediglich die Vergabe von zwei Wertungspunkten für „großzügig” erachtet und dennoch zur Note 4,5 (Punktezuordnung nach dem Punkteschema: 40 bis 49) kommt, bestehen dagegen keine Bedenken. Der Senat hat in seiner ständigen Rechtsprechung zum Prüfungsrecht gefordert, dass auch unter dem aufgezeigten Punktesystem eine Bewertung sich nicht in einer Addition vergebener Wertungspunkte erschöpfen dürfe, sondern dass der Prüfer in der Art einer Gesamtsicht über die Notengebung befinden muss oder die auf Grund der Punktzahl erreichten Notenzuordnung jedenfalls hinterfragen muss. Nichts anderes ist aus den Angaben der Erstprüferin zu der Notenkorrektur zu entnehmen.
5. Der Vorwurf einer nicht paritätischen Besetzung der Prüferbank ist nicht berechtigt. Nach den Angaben der Beklagten zur Person der Prüfer und deren Berufszugehörigkeit waren die zur Korrektur der drei Klausuren eingesetzten Prüferpaare wie üblich jeweils paritätisch besetzt. Der Senat braucht deshalb über mögliche Rechtsfolgen einer nicht paritätischen Besetzung nicht zu entscheiden.
6. Der Kläger beanstandet schließlich, die Prüfer der Klausur 2 hätten das Punktesystem falsch angewendet, weil nach ihrer Äußerung „die volle Punktzahl nur vergeben werden ...(könne), wenn die Aufgabenstellung nicht nur fast vollständig, sondern vollständig bearbeitet und gelöst” worden sei. Der Kläger meint dazu, die Kandidaten würden unangemessen benachteiligt, wenn bei einer „nur fast vollständig” gelösten Frage stets gleich nur ein halber Punkt statt eines ganzen gegeben werde und beruft sich insbesondere auf die Gründe des Urteils des erkennenden Senats vom 22.08.1997 in der Sache V 22/97. Auch insoweit vermag der Senat keinen Verfahrens- oder Bewertungsfehler erkennen.
Die Beanstandung des Klägers berührt die Sinnhaftigkeit des in der Steuerberaterprüfung seit langem üblichen Verfahrens, jede Klausur unabhängig von ihrem Schwierigkeitsgrad jeweils auf 100 Punkte zu bepunkten, im wesentlichen in 1-Punkte-Schritte zu segmentieren und diese einzelnen kleinen Segmente zu bewerten. Dies führt dazu, dass die Gewichtigkeit der einzelnen Punkte sehr unterschiedlich sein kann. So kann etwa an einer Stelle ein Punkt vorgesehen sein für die Darlegung der Voraussetzungen der unbeschränkten Steuerpflicht einer Kapitalgesellschaft und an anderer Stelle die Vergabe eines Punktes für die richtige Darlegung der Lösung einer schwierigen Rechtsfrage. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass diese Art der Bepunktung, die einerseits eine Einheitlichkeit der Bewertung und eine Hilfe für die Korrektoren sein soll und somit wichtigen Zielen einer rechtskonformen Prüfungsabwicklung dient, andererseits die Gefahr in sich birgt, denjenigen, der die „leichten” Punkte sammelt gegenüber einem anderen, der sich an die Schwierigen Rechtsfragen wagt, zu bevorteilen. Dies wird natürlich um so sinnfälliger, wenn der wagemutige Bewerber die schwierige Rechtsfrage nicht zur vollen Zufriedenheit der Prüfer beantwortet und dann nur mit einem halben Punkt „abgespeist” wird. Abgesehen davon, dass die Prüfer auf Grund ihrer Prüfererfahrung schon von sich aus eine mit einem halben Punkt vielleicht zu gering ausgefallene Bewertung der Leistung an anderer Stelle durch eine entsprechend günstigere Bewertung ausgleichen können und werden, hat gerade dies den Senat zu seiner ständigen Rechtsprechung bewogen, dass die Bewertung sich letztendlich nicht in einer Addition einzelner Punkte erschöpfen dürfe, sondern dass Grundlage der Benotung ein Gesamturteil über die Leistung sein müsse. Dem sind die Prüfer im Streitfall erkennbar nachgekommen. Dies trifft sich einerseits mit der vom Kläger zitierten Äußerung in der Literatur, dass ein Bewerber nicht daran scheitern dürfe, dass „der eine für das Bestehen erforderliche Punkt nicht gegeben wird” (List, DStR 2003, 1225 ff, 1227 li.Sp. unten). Andererseits hat der Prüfer aufgrund der Bewertung der Gesamtleistung bei einer Punktzahl im Grenzbereich zweier Noten über die Zuordnung der Leistung des Bewerbers zu einer der beiden Noten zu entscheiden, ohne dass der von Rechtswegen gezwungen wäre, in solchen Grenzfällen stets die bessere Note zu geben.
7. Die Beanstandungen des Klägers, die dieser insbesondere in dem in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz vom 20.03 2003 seines Rechtsbeistandes - gerichtsbekanntermaßen in der Vergangenheit selbst langjähriger Prüfer - vorbringt, im Prüfungsverfahren seien die Interessen der Bewerber nicht in rechtstaatlicher Ausgewogenheit gewahrt worden, bewegen sich im nicht justiziablen Raum. Wenn hierzu konkretisierend vorgetragen ist, die Korrekturen der Klausuren seien achtlos insbesondere im Bereich grenzwertiger Bewertungen durchgeführt, die Prüfer insbesondere der Klausuren 1 und 2 hätten die sachliche und fachliche Kritik des Klägers an den Bewertungen nahezu total abgeblockt, sie hätten sich (wohl) bei einer laschen, voreingenommenen Korrektur erwischt gefühlt und dem entsprechendes Verteidigungsverhalten gezeigt, vermag der Senat rechtlich nicht zu würdigen. Auch die Hinweise, eine Nachbesserung von Klausur-Korrekturen bis hin zu einem Volumen von 15 Punkten sei kein Einzelfall, die hohen Anforderungen an die Bewerber sowie die hohe Durchfallquote ließen es als nobile officium” der Prüfer erscheinen, gerade in Notengrenzbereichen wohlwollend und zugewandt zu bewerten, beinhalten zwar einen moralischen Appell an die Prüfer, eröffnen aber nicht die Möglichkeit einer Nachprüfung oder Nachbesserung der Notengebung durch das Gericht.
Eine solche Nachprüfungs- oder Nachbesserungsmöglichkeit durch das Gericht wird auch durch das in der mündlichen Verhandlung vereinbarte Verfahren einer zusätzlichen (Blind-)Korrektur der Klausur Nr. 2 durch hamburgische und bayerische Prüfer nicht eröffnet. Diese vom Gericht vorgeschlagene und vom Kläger und angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Rechtsstreits auch von der Beklagten akzeptierte Vorgehensweise ist keine Beweisaufnahme, die vorgelegten Bewertungsunterlagen über diese Nachkorrekturen sind keine Beweismittel über die Richtigkeit bzw. Unrichtigkeit oder gar der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der streitigen Prüfungsentscheidung. Das Gericht hat hiermit lediglich versucht, den Beteiligten den Weg zu einer Verständigung auf der Grundlage einer objektivierten, wenn auch nicht prüfungsrelevanten Sicht zu eröffnen.
II. Auch die Prüfung der vom Kläger gegen die Bewertung seiner Klausuren im Einzelnen vorgebrachten Bedenken führt nicht zu einem Erfolg der Klage.
Das Gericht kann Prüfungsentscheidungen hinsichtlich der Bewertung der erbrachten Prüfungsleistungen nur dahin überprüfen, ob die Prüfer bzw. der Prüfungsausschuss allgemeingültige Bewertungsgrundsätze nicht beachtet haben, sich von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen, oder von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen sind (BFH in ständiger Rechtsprechung, vgl. BFH-Urt. v. 8.4.1986, VII R 9/84, BFH/NV 1986 S.768). Denn eine gerichtliche Kontrolle ist aufgrund der sachgesetzlichen Eigentümlichkeiten der Prüfungsentscheidung gerade bei Fragen der richtigen Bewertung nur in engen Grenzen möglich (vgl. BVerfG-Beschluss vom 17.04.1991, 1 BvR 419/81 und 213/83, BVerfGE 84, 34; BVerwG-Entscheidung vom 24. Februar 1993, 6 C 35.92, BVerwGE 92, 132 und BFH-Urteil vom 21.01.1999, VII R 35/98, BStBl II 1999, 242). Ließe man nämlich eine uneingeschränkte oder nahezu volle Nachprüfung von Prüfungsentscheidungen durch die Gerichte zu, so bestünde die Gefahr, dass diese einen Maßstab an eine einzelne Prüfungsarbeit legen, der nicht unbeeinflusst von dem Vorbringen des klagenden Bewerbers ist und zudem erheblich von dem Maßstab abweichen könnte, den sich der Prüfungsausschuss in einer ständigen Prüfungspraxis erarbeitet hat. Das würde zu dem nicht zu billigenden Ergebnis führen, dass ein Bewerber, der schlechtere Leistungen als andere aufzuweisen hat, durch die Gerichte eine bevorzugte Behandlung erfährt (BFH-Urteil vom 26. Juni 1973 , VII R 43/72, BStBl II 1973, 747).
Zu den allgemeingültigen Bewertungsgrundsätzen gehört insbesondere der Grundsatz, dass Richtiges nicht als falsch und vertretbare Ansichten nicht als unvertretbar bewertet werden dürfen (vgl. u.a. BVerwG vom 12. November 1979, Buchholz 421.0 Nr. 121, S. 195). Dabei sind fachwissenschaftliche Fragen voll überprüfbar. Soweit die Richtigkeit oder Angemessenheit von Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, die Beurteilung vielmehr unterschiedlichen Ansichten Raum lässt, gebührt zwar dem Prüfer ein Bewertungsspielraum, andererseits muss aber auch dem Bewerber ein angemessener Antwortspielraum zugestanden werden. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf nicht als falsch gewertet werden.
Der Senat folgt damit nicht der Ansicht, es sei nicht Aufgabe der Gerichts, die Vergabe von Wertungspunkten bei der Klausurenkorrektur zu überprüfen und zu beurteilen (so FG Köln, Urteil vom 15.12.1998, 8 K 1602/98, DStRE 2003, 1189). Das Gericht hat vielmehr im aufgezeigten Prüfungsrahmen u.a. zu überprüfen, ob der Bewerber eine geforderte Leistung erbracht hat, ohne dass der Prüfer dies honoriert hat. Legt der Prüfer seiner Bewertung das bundeseinheitliche Punkteschema zu Grunde - wie es nach der Kenntnis des Senats allgemein üblich ist -, so hat sich die Überprüfung des Gerichts auch darauf beziehen, ob dem Bewerber die für die gezeigte Leistung vorgesehenen Wertungspunkte gut gebracht worden sind oder nicht. Denn in diesem Fall wird die Vergabe der einzelnen Punkte zu einer wesentlichen Grundlage für die Benotung der Klausur, auch wenn diese - wie der erkennende Senat bereits mehrfach betont hat - nicht allein in einer Addition der vergebenen Punkte bestehen kann und bestehen darf.
Im Gegensatz hierzu fällt allerdings die Bewertung von Teilleistungen oder teilrichtigen Leistungen in den prüfungsspezifischen Beurteilungsspielraum der Prüfer. Denn nur der Prüfer kann aufgrund seiner Erfahrung und der Einschätzung der Gewichtigkeit der einzelnen Fragen entscheiden, ob und ggf. wie eine nur teilweise erbrachte Leistung zu bewerten ist, ob er mehrere Teillösungen bei der Bewertung zusammenfasst oder auch dabei gezeigte Fehler oder Wissenslücken mit in die Bewertung einbezieht. Aus diesem Grund ist in der Regel das Vorbringen des Bewerbers, er müsse zumindest einen halben Wertungspunkt für eine unvollständige oder teilrichtige Lösung erhalten, weil er teilweise richtig geantwortet habe, gerichtlich nicht nachprüfbar.
Der Senat verkennt dabei nicht, dass damit die Effizienz des Rechtsschutzes wesentlich von der Frage abhängt, wann eine Teilleistung vorliegt und wann eine Vollleistung” und damit davon, ob einzelne Fragen als eigenständige Leistungseinheiten gewertet oder zu Fragekomplexen zusammengefasst werden. Der Senat vertritt hierzu die Auffassung, dass dies von dem vom Prüfer angewandten Bewertungssystem abhängt. Legen die Prüfer ihrer Bewertung das bundeseinheitliche Punkteschema zugrunde, so ergibt sich die Bewertungseinheit aus den dort vorgesehenen Punktvergaben mit der oben dargelegten Folge, dass bei einer vorgesehenen Bewertungseinheit von einem Punkt die Berechtigung oder Verpflichtung der Vergabe halber Wertungspunkte im Allgemeinen dem prüfungsspezifischen Beurteilungsspielraum zuzuordnen ist.
Im Rahmen der so zu bestimmenden Nachprüfungsmöglichkeiten hat der Senat im Streitfall Bewertungsfehler in entscheidungserheblichem Umfange nicht feststellen können. Die vom Kläger angegriffenen Bewertungen der Klausuren 1 und 3 verletzen - jedenfalls nach Durchführung des Überdenkensverfahrens - keine allgemein gültigen Bewertungsgrundsätze oder begegnen sonst rechtlichen Bedenken. Die Bewertungen halten sich vielmehr im Rahmen des Beurteilungsspielraums der Prüfer.
Die Bewertung der Klausur 2 mit der Note 4,5 ist zwar teilweise unter Verletzung der prüfungsrechtlichen Grundsätze zustande gekommen. Der Umfang der zu beanstandenden Bewertungen ist indes nicht dergestalt, dass dies die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Prüfungsentscheidung nach sich ziehen könnte. Denn auch bei Bewertung der Klausur 2 mit der in Betracht zu ziehenden Note 4,0 statt 4,5 liegt die nach § 25 DVBStB für die Zulassung zur mündlichen Prüfung maßgebliche Durchschnittsnote angesichts der nicht zu beanstandenden Noten der Klausuren 1 und 3 mit jeweils 5,0 über der Zulassungsgrenze von 4,5.
1. Die Bewertung der Klausur 1 (Verfahrensrecht und andere Steuerrechtsgebiete) mit der Note 5,0 verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.
1.1 Die der Bewertung mit der Note 5,0 von den Prüfern zugrunde gelegte Einordnung in die bundeseinheitliche Punkteskala anhand der Punktvergabe ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Wertungspunkte 11 und 12 Die Wertungspunkte 11-15 werden vergeben für die Erörterung der Haftung nach §§ 69, 34 AO, nämlich: Punkt 11 für die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale Gesellschafter, verpflichtet zur Erfüllung der steuerlichen Pflichten (Erklärung und Erfüllung), Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit, Kausalität, und dies alles in Bezug auf USt-VA 2-5/00. Punkt 12 für die Erörterung der Besonderheiten bei mehreren Geschäftsführern (interne Geschäftsverteilung, Anlass zur Kontrolle des zuständigen Mitgeschäftsführers, Ergebnis: keine grobe Fahrlässigkeit. Punkt 13: Nach Kenntniserlangung keine Mittelmehr vorhanden, somit keine Pflichtverletzung Punkte14/15: nochmals Darstellung der Erfordernisse hinsichtlich der Kontrolle durch den nicht zuständigen Mitgeschäftsführer: 5 Jahre Unterlassen der Kontrolle nicht pflichtwidrig, da fünf Jahre nicht lang genug und zudem wegen Gewinnerzielung kein Anlass; nach Kenntniserlangung alles getan, was erforderlich”.
Die Prüfer haben insgesamt 1 Punkt zuerkannt, dabei haben sie in der Punktetabelle eine Klammer über den ganzen (Prüfer 1) bzw. fast über den ganzen (Prüfer 2 - rot) Bereich gezogen und daneben eine „1” geschrieben.
Der Kläger beanstandet, dass die Prüfer den Komplex insgesamt bewertet haben und meint, er habe auf den Seiten 5-7 und 9 Ausführungen gemacht, die die Vergabe der Punkte 11 und 12 rechtfertigten. Er moniert zudem, dass Prüfer 2 die Klammer mit der daneben stehenden „1” nur von 12 bis 14 gezogen habe, also offensichtlich den vermerkten Punkt nur für diesen Bereich vergeben habe, der Punkt für 11 sei zusätzlich noch zu vergeben.
Auf Seite 5 hat der Kläger bei der Prüfung, ob Einspruch gegen die USt-VA-Schätzungsbescheide eingelegt ist, vermerkt, dass trotz Schätzung beide Geschäftsführer nach §§ 34 Abs. 1, 33 Abs. 1 AO steuererklärungspflichtig sind. Die Prüfer haben dies nicht als die für den Wertungspunkt 11 erforderliche (Mindest-)Leistung angesehen. Auf S. 6 und 7 findet sich nichts zur Haftung, die Begriffe grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz werden lediglich in Bezug auf eine Mögliche Verwirkung von Rechten des O angesprochen. Auf S. 9 werden die Haftungsgrundlage §§ 69, 34 geprüft, die Begriffe grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz eingeführt, ohne sie zu definieren, die interne Aufgabenteilung angesprochen und - unzutreffend - als ausschlaggebend angesehen.
Die streitige Bewertung der Leistung des Klägers ist nicht zu beanstanden, sie hält sich schon deshalb im Rahmen des Beurteilungsspielraums der Prüfer, weil es sich um die Bewertung einer nur teilweise erbrachten Leistung handelt. Der Senat kann und darf nicht eine eigene Korrektur oder Bewertung der Leistung des Klägers an die Stelle derjenigen der Prüfer setzen.
Die Prüfer haben in ihrer Stellungnahme vom 24.05.20027 ausgeführt, dass ihres Erachtens der Kläger die in dem angesprochenen Komplex verlangte Leistung nur zu einem geringen Teil erbracht hat, den sie mit einem Punkt bewerten. Diese Gesamtbewertung mit einem Punkt sowie die Nichtberücksichtigung oder nicht gesonderte Berücksichtigung der Ausführungen auf S. 5 halten sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums der Prüfer. Die Zusammenfassung des gesamten Komplexes bei der Bewertung begegnet nicht nur keinen Bedenken, vielmehr ist es gerade bei unvollständigen Lösungen und Teilleistungen angebracht, zusammenhängende Leistungskomplexe zusammenfassend zu bewerten. Der Senat vermag auch nicht nachzuvollziehen, dass Prüfer 2 die Klammer erst bei Wertungspunkt 12 begonnen haben soll, um damit zum Ausdruck zu bringen, dass er Wertungspunkt 11 gesondert vergeben wolle.
Ob die Prüfer einen zusätzlichen halben Punkt vergeben wollen, weil der Kläger auf S. 6 unter dem Stichwort „Änderungsantrag” dargelegt hat dass die Steuererklärungspflicht trotz Schätzung bestehen bleibt, wie der Kläger zudem anregt, steht ebenfalls in ihrem Ermessen. Zwar wird tatsächlich, wie vom Kläger angegeben, in der Musterlösung unter Wertungspunkt 24 die Möglichkeit der Herabsetzung der USt-VZ als Minderung der bestehenden Haftung nach BGB bepunktet. Ob dies Anlass sein sollte, den vom Kläger in den Raum gestellten „Antrag nach § 149 Abs. 1 Satz 4 AO” als zu bepunktende Leistung anzuerkennen, unterliegt ihrem Beurteilungsspielraum.
Wertungspunkt 16 WP 16 ist vorgesehen für die Nennung der Voraussetzungen der Haftung nach § 74 AO. Der Kläger hat für die Angabe auf Seite 10 oben „Das Gebäude im Eigentum des O diente dem Unternehmen, da eigens für Zwecke der GbR umgebaut” einen halben Punkt. Die Prüfer halten die Antwort für nicht vollständig8. Das ist eine möglicherweise strenge, aber vertretbare Einschätzung. Die Bewertung von Teilleistungen unterliegt dem Prüferermessen.
Wertungspunkt 19 Die Prüfer haben den WP nicht gegeben, weil der Kläger angegeben hat, es komme für die Haftung nach § 74 AO nicht darauf an, ob der Entstehungszeitpunkt der Steuer in den Zeitraum falle, in dem der Haftungsgegenstand dem Unternehmen gedient habe (von ihnen als „Stichtagsprinzip” bezeichnet). Der Kläger gesteht dies zu9, reklamiert aber einen halben Punkt für sich. Die Prüfer sind dazu nicht bereit, weil sie die Kenntnis des „Stichtagsprinzips” als die wesentliche erfragte Leistung sehen.
Die Gewichtung von Fragen und Antworten unterliegt dem Prüferermessen. Dies gilt auch dann, wenn sie dabei von der Formulierung in der Musterlösung abweichen, denn diese bindet die Prüfer nicht an eine bestimmte Wertung oder Gewichtung. Die Versagung eines Teilpunktes ist deshalb nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht des Klägers ist eine Versagung eines Teilpunktes auch dann möglich, wenn der Bewerber etwas zu der fraglichen Problematik ausgeführt hat, wenn die Prüfer die Ausführungen im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums als außerhalb der geforderten Leistung liegend einschätzen. Eine „Nullbewertung”, wie der Kläger formuliert, ist nicht unzulässig.
Wertungspunkt 21 betrifft die Frage, ob die gegenständlich beschränkte Haftung nach § 74 AO auch Surrogate erfasst. Der Kläger hat dies entgegen der h.L. bejaht und dies begründet. Statt des gegebenen halben Punktes sieht er eher die Gewährung eines halben Zusatzpunktes, also die Vergabe von 1 1/2 Punkten gerechtfertigt. Die Prüfer lehnen dies ab, weil sie die Kenntnis und eine Auseinandersetzung mit der h.L. vermissen. Aus den Ausführungen des Klägers ergibt sich nicht, dass er über die herrschende Ansicht zu der Problematik informiert ist. Die Einschätzung der Prüfer ist vertretbar und hält sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums.
Wertungspunkt 24 Dieser WP ist vorgesehen für die Prüfung der Akzessorietät der Haftungsschuld. Der Kläger meint unter Hinweis auf seine Einlassung zu WP 12, einen halben Punkt verdient zu haben. Wie oben ausgeführt, gehört die Frage, ob und wie eine Teilleistung zu bewerten ist, in den Bereich des gerichtlich nicht nachprüfbaren Beurteilungsspielraums der Prüfer.
Wertungspunkt 27 Gleiches gilt für den Wertungspunkt 27, bei dem die Prüfer unter Hinweis auf die Nichtvollständigkeit der Lösung nur einen halben Punkt vergeben haben. Die Einlassung des Klägers, er habe auf Seite 12 unten zur Ermessensausübung Stellung genommen, ist zwar zutreffend, hat aber nicht zur Folge, dass seine Ausführungen als (nahezu) vollständig und erschöpfend anzusehen wären. Der WP betrifft nicht nur die Erforderlichkeit der Ermessensausübung allgemein, sondern auch deren Untergliederung in Entschließungs- und Auswahlermessen sowie zusätzlich den Umfang der Haftung für USt und die Entscheidung über den Einspruch gegen den Haftungsbescheid. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Prüfer weiterhin davon ausgehen, dass der Kläger die geforderte Leistung nur teilweise erbracht hat.
Aus der Sicht des Gerichts wird zwar - u.a. - bei diesem WP deutlich, dass die Segmentierung von Lösungsschritten auf grundsätzlich jeweils einen Punkt mitunter der Gewichtigkeit der einzelnen Lösungsschritte nicht gerecht wird. So wird mit dem WP 27 eine umfangreichere Leistung abgefordert als z.T. bei anderen WP, z.B. die im folgenden Komplex aufgeführten WP 29 und 30. Dies ist indes systemimmanent und ist im Rahmen der Abwägung zu der -wie dargelegt: erforderlichen - Gesamtbewertung zu berücksichtigen. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die im Streitfall nicht geschehen sein könnte, sind für den Senat nicht ersichtlich.
Wertungspunkte 28, 32 und 33 Hier geht es um die Rücknahme eines erschlichenen Steuererlasses, Sachverhalt 2, der insgesamt mit 8 Punkten bewertet ist, von denen der Kläger 4 erhalten hat.
Der Kläger verweist auf seine Ausführungen auf Seite 13 ff und möchte bei WK 28 mindestens einen halben Punkt mehr und bei WP 32 1/2 bis 1 Punkt sowie bei WP 33 1 Punkt mehr. Die Prüfer haben im Überdenkensverfahren angegeben, sie hätten die Ausführungen des Klägers zu WP 28 bei WP 31 mit bewertet und bemängeln zudem, dass der Kläger zu sehr auf die steuerstrafrechtliche Seite abgehoben habe.
Soweit der Kläger auf den Seiten 13 ff Ausführungen macht, die mit der Aufgabenstellung zusammenhängen, sind sie von den Prüfern bepunktet worden, wobei sie z.T. die einzelnen WP zusammengezogen haben. Dies liegt in diesem Falle besonders nahe, weil es sich um einen nicht sehr umfangreichen, überschaubaren Sachverhalt handelt. Der Senat hält es für unbedenklich, in solchen Fällen von der Auflösung der Aufgabenstellung in einzelne Punkte ganz oder teilweise abzugehen. Die Höhe der Bewertung im Einzelnen kann der Senat nicht nachprüfen. Die Bepunktung der Gesamtleistung mit 4 bzw. 3,5 Punkten von 8 Punkten hält sich im Rahmen der möglichen Bewertung. Leistungen, die nicht bepunktet wurden, kann der Senat nicht feststellen. Insbesondere entsprechen die Ausführungen zur Selbstanzeige (S. 16) und zum Alternativ-Erlass (S. 17) nicht dem Anforderungsprofil der Aufgabenstellung. Entgegen der Ansicht des Klägers sind danach keine Fragen zur steuerstrafrechtlichen Würdigung gestellt. Es überschreitet nicht den Beurteilungsspielraum der Prüfer, wenn sie von einer dolo-agit”-Erwägung des Klägers nicht auf eine Ermessenserwägung auf Null schließen. Ebenfalls im Beurteilungsspielraum hält sich der Umstand, dass die Prüfer die Erwägung des Klägers „Selbstanzeige kann ohnehin nicht § 130 Nr. 2 suspendieren, sie führt nur zur Strafaufhebung, nicht zur Aufhebung des Steuerverfahrens” nicht zum Anlass der Vergabe des WP 33 genommen haben.
Wertungspunkt 48 und 49 Der WP betrifft den Sachverhalt 2 im Teil II Umsatzsteuer. WP 48 soll nach der Kurzlösung vergeben werden für die einführende umsatzsteuerliche Einordnung der Leistungen der B-OHG, WP 49 für die Darstellung der Kriterien der steuerlichen Behandlung der Erdgeschoss-Umsätze.
Der Kläger verweist hierzu auf seine Ausführungen auf S. 26 und 27 und trägt vor, er habe zu den beiden Punkten Ausführungen gemacht, wenn auch an vielleicht unerwarteter Stelle. Er möchte für WP 48 eine halben und für WP 49 einen ganzen Punkt erhalten. Die Prüfer vermissen zu WP 48 konkrete, umfassende Ausführungen und halten die Ausfü
