01.02.2012
Finanzgericht München: Beschluss vom 24.10.2011 – 5 V 491/11
1. Gemäß § 2 Abs. 1 GewStG unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird, der Gewerbesteuer. Mehrere Betriebe eines Steuerpflichtigen können eine wirtschaftliche Einheit bilden, sofern sie sachlich, insbesondere organisatorisch, wirtschaftlich oder finanziell zusammenhängen. Die Stromerzeugung und der Lizenzhandel sind zwei ungleichartige Betätigungen, denen der wirtschaftliche und organisatorische Zusammenhang fehlt, die unabhängig voneinander am Wirtschaftsleben teilnehmen und die sich auch nicht ergänzen, die mit gänzlich anderen Geschäftspartnern in Verbindung stehen und die eine eigene Finanzierung des Anlagevermögens aufweisen.
2. Die Voraussetzungen für die Bildung von Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten liegen nicht vor. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme wegen Vertragsverletzung ist jedenfalls im Streitjahr (noch) nicht gegeben war. Künftige Prozesskosten dürfen für ein am Bilanzstichtag noch nicht anhängiges Verfahren dem Grunde nach nicht passiviert werden.
3. Die Restnutzungsdauer von mindestens drei Jahren für einen 12 Jahre alten und gebraucht gekauften Pkw der Marke Porsche ist schon deshalb nicht zu beanstanden, da für derartige Fahrzeuge aufgrund ihrer besonderen Qualität, wie die Wertentwicklung, der Sammlerwert sowie die zu erzielenden Veräußerungspreise belegen, durchaus eine noch höhere Restnutzungsdauer angesetzt werden kann.
BESCHLUSS
In der Streitsache
hat der 5. Senat des Finanzgerichts München unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Finanzgerichts …, der Richterin am Finanzgericht … und der Richterin am Finanzgericht … ohne mündliche Verhandlung am 24. Oktober 2011 beschlossen:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
Gründe
I.
Streitig ist im Einspruchsverfahren, ob der Antragsgegner (das Finanzamt) in den angefochtenen Bescheiden über die Einkommensteuer 2007 und über den Gewerbesteuermessbetrag 2007 zu Recht Investitionsabzugsbeträge nach der ab 2007 geltenden Neufassung (n.F.) des § 7g des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Höhe von insgesamt 200.000 EUR, Rückstellungen wegen ungewisser Verbindlichkeiten aus der Verletzung der Lizenzvereinbarung in Höhe von 125.000 EUR, wegen damit in Zusammenhang stehender voraussichtlicher Rechtsanwalts- und Prozesskosten in Höhe von 100.000 EUR und wegen Vernichtung von Waren in Höhe von 30.000 EUR sowie (auch im Zusammenhang mit dem Lizenzhandel stehende) Reisekosten in die USA (BP-Bericht Tz. 1.6.: 3.445 EUR) als Betriebsausgaben (statt als Anschaffungsnebenkosten der Pkw) nicht berücksichtigt hat und die Absetzung für Abnutzung (AfA) für einen der Pkw um 16.359,15 EUR gemindert hat (vgl. Betriebsprüfungs – BP – Bericht Tz. 1.6. und Tz. 1.8.).
Am 15. Februar 2007 schloss der Antragsteller einen Vertrag mit M für folgende lizenzierte Produkte ab: Schreibunterlage, A 4 College-Block, Schlampermäppchen, Hausaufgabenheft, Notizheft, Set, Schulranzen und Soundpostkarte. Die Lizenzgebühr betrug 12 % des Nettorechnungspreises. Die Mindestlizenzgebühr betrug 10.000 EUR.
Bei seiner Einkommensteuererklärung 2007 (Eingangsstempel des Finanzamts: 30. Januar 2009) machte der Antragsteller in der Bilanz seines Einzelunternehmens S Investitionsabzugsbeträge nach § 7g EStG in Höhe von (2 × 32.000 EUR) insgesamt 64.000 EUR für die Anschaffung zweier Photovoltaikanlagen geltend.
Im Zeitraum vom 11. Mai 2009 bis 2. September 2010 fand mit Unterbrechungen beim Antragsteller eine Außenprüfung statt, die sich auch auf die Einkommensteuer 2007 und die Gewerbesteuer 2007 erstreckte.
Am 5. November 2009 beantragte der Antragsteller die Erhöhung der Investitionsabzugsbeträge auf 200.000 EUR und legte jeweils eine Vereinbarung und Bestellung vom 22. November 2007 / 8. Dezember 2007 in Ablichtung für die Installation und Inbetriebnahme zweier Photovoltaikanlagen auf einem Dach in Deutschland mit der A GmbH & Co KG über 80.000 EUR (40 % davon: 32.000 EUR) und 420.000 EUR (40 % davon: 168.000 EUR) ohne Umsatzsteuer vor. Die Installation und Inbetriebnahme erfolge schlüsselfertig durch einen erfahrenen Fachbetrieb (ergänzt bei der Bestellung der Photovoltaikanlage für 80.000 EUR um die Formulierung: „mit dem auch direkt der Kauf- und Werkvertrag geschlossen wird”).
Aufgrund der Feststellungen der Außenprüfung berücksichtigte das Finanzamt im geänderten Einkommensteuerbescheid 2007 vom 17. November 2010 weder die Investitionsabzugsbeträge von 200.000 EUR noch die Rückstellungen über 255.000 EUR. Der geänderte Bescheid für 2007 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 11. November 2010 betraf darüber hinaus nur das Einzelunternehmen S.
Der Antragsteller trägt im Einspruchsverfahren und im gerichtlichen Verfahren der Aussetzung der Vollziehung vor, dass er neben dem Betrieb der Photovoltaikanlagen ein Einzelunternehmen, das den Vertrieb von Lizenzen zum Gegenstand habe, betreibe. Für diese beiden Tätigkeiten unterhalte er einen Geschäftsbetrieb, was sich schon in der einheitlichen Führung der Bücher zeige. Die vom Finanzamt angenommene Neugründung bzw. eine wesentliche Erweiterung des Geschäftsbetriebs sei nicht gegeben. Die in Zusammenhang mit einer Neugründung oder Erweiterung des Geschäftsbetriebs stehenden verschärften Bedingungen an die Investitionsabsicht, verbindliche Bestellungen im Jahr der Bildung des Investitionsabzugsbetrags nachzuweisen, könnten daher schon nicht verlangt werden. Darüber hinaus habe er sich am 22. November 2007 / 8. Dezember 2007 gegenüber der A GmbH & Co KG verpflichtet, mehrere Photovoltaikanlagen auf den noch von der Vertragspartnerin zu benennenden Dächern zu errichten. Die Verträge seien als „Vereinbarung und Bestellung” bezeichnet worden. Die Investitionsabzugsbeträge seien für den zunächst beabsichtigten und dann tatsächlich durchgeführten Erwerb von Photovoltaikanlagen zu Unrecht vom Finanzamt versagt worden sei (Urteil des Finanzgerichts München vom 26. Oktober 2010 2 K 655/10, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2011, 521; Urteil des Finanzgerichts Niedersachsen vom 3. Mai 2011 13 K 12121/10, Deutsche Steuer-Zeitung – DStZ – 2011, 579).
Weiter führt der Antragsteller aus, dass er Produkte des Unternehmens M im Rahmen eines Lizenzvertrags vertreibe. Der Vertrag mit M vom 15. Februar 2007 habe ihn u.a. zum Verkauf der Lizenzartikel innerhalb einer bestimmten Frist verpflichtet. Gegen diese Pflicht habe er verstoßen. Dies habe M mit Schreiben vom 26. Oktober 2007 geltend gemacht. Der von ihm beauftragte Patentanwalt Dr. S sei in einem Gutachten zu dem Schluss gekommen, dass dieser Vorwurf sowie die geltend gemachten Ansprüche berechtigt seien, und habe die Verbindlichkeiten aus der Verletzung der Lizenzvereinbarung auf 125.000 EUR, die voraussichtlichen Rechtsanwalts- und Gerichtskosten auf 100.000 EUR und die Kosten für die Vernichtung bereits bestellter Waren auf 30.000 EUR beziffert. Der Grund für die Annahme der Vernichtung von Waren sei der Umstand gewesen, dass M nach Auffassung von Dr. S aufgrund der Vertragsverletzung ein Kündigungsrecht mit der Folge der Unzulässigkeit des Weiterverkaufs der Ware gehabt habe. Die Waren seien an ihn ausgeliefert worden, er habe die Waren gekauft und bezahlt, ein schwebendes Geschäft habe nicht vorgelegen. Die Vorschrift des § 5 Abs. 4a EStG sei daher entgegen der Auffassung des Finanzamts nicht einschlägig. Nach dem maßgeblichen Bilanzerstellungszeitpunkt sei eine vergleichsweise Einigung mit M getroffen worden. M habe gegen den Erwerb weiterer Lizenzen auf die Geltendmachung der Ansprüche verzichtet.
Im Jahr 2007 habe er in den USA zwei Pkw zur eigenen Nutzung erworben. Eines dieser Fahrzeuge habe er 2008 verkauft, das andere sei aufgrund eines Totalschadens im Jahr 2009 aus dem Betriebsvermögen ausgeschieden. Die Außenprüfung habe die Kosten für die USA-Reise als Anschaffungsnebenkosten für die Fahrzeuge behandelt und die Betriebsausgaben entsprechend gekürzt. Er habe schon während der Betriebsprüfung darauf hingewiesen, dass er in den USA auch Geschäftspartner des Lizenzhandels aufgesucht habe. Demzufolge könnten die Reisekosten allenfalls nur anteilig als Anschaffungsnebenkosten für die Fahrzeuge behandelt werden.
Den bis zum Totalschaden genutzten Pkw habe er unter Zugrundelegung einer Restnutzungsdauer von einem Jahr abgeschrieben, da dieser zum Zeitpunkt des Erwerbs bereits 12 Jahre alt gewesen sei. Die Außenprüfung habe demgegenüber eine Restnutzungsdauer von drei Jahren für angemessen gehalten, da der Pkw beim Erwerb immerhin noch ca. 30.000 EUR gekostet habe. Die Höhe der Anschaffungskosten lasse keine Aussage über die Nutzungsdauer, die bei der Abschreibung zugrunde zu legen sei, zu.
Während des gerichtlichen Verfahrens der Aussetzung der Vollziehung hat das Finanzamt nach Vorlage der Rechnung der A GmbH & Co KG vom 20. Oktober 2009 über die Lieferung zweier Photovoltaikanlagen den Einkommensteuerbescheid 2007 insoweit von der Vollziehung ausgesetzt, als es nun einen Investitionsabzugsbetrag von 200.000 EUR berücksichtigt hat (vgl. Bescheid vom 21. September 2011).
Der Antragsteller beantragt daher sinngemäß nur noch,
den Einkommensteuerbescheid 2007 vom 17. November 2010 in Höhe von 25.164 EUR und den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2007 vom 11. November 2010 in Höhe von 3.375 EUR wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Bescheide von der Vollziehung auszusetzen,
hilfsweise die Beschwerde zuzulassen.
Das Finanzamt beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Eine Rückstellung wegen Vertragsverletzung sei für die dem Grunde und der Höhe nach ungewissen Verbindlichkeiten zu bilden, für die mit einer ernsthaften Inanspruchnahme gerechnet werden müsse. Der Vertrag mit M sei ins Deutsche übersetzt worden und die Konsequenzen einer Vertragsverletzung (Default) seien von der Betriebsprüfung herausgearbeitet worden (vgl. Schreiben der Betriebsprüfung vom 10. November 2009).
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2007 habe M dem Antragsteller mitgeteilt, dass die Vertragsverletzung (nicht Lizenzverletzung) M berechtige, den Vertrag mit sofortiger Wirkung zu beenden und die entsprechenden Lizenzzahlungen zu verlangen. Da M die Höhe der entsprechenden Lizenzzahlungen nicht kenne, werde diese in Höhe der bisherigen Lizenzzahlungen (für Schulranzen in Höhe von 18.000 EUR) geschätzt. Eine Rechnung von M über die angeblich geltend gemachte Summe von 7 × 18.000 EUR sei vom Antragsteller nicht vorgelegt worden. Der Antragsteller habe auch keine Zahlungen geleistet, weil sich die Sache erledigt habe. Der Vertrag mit M sei nicht aufgelöst worden. Schriftverkehr mit M, warum diese auf die Forderung verzichtet habe, oder gar nicht erst in Rechnung gestellt habe, sei nicht vorgelegt worden. Die Rückstellung wegen Vernichtung bestellter Ware dürfe steuerlich nicht gebildet werden (§ 5 Abs. 4a EStG, vgl. o.g. Gutachten der Betriebsprüfung). Eine Rückstellung für künftige Prozesskosten dürfe ebenfalls nicht gebildet werden, da am Bilanzstichtag noch kein Verfahren anhängig gewesen sei.
Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Ablehnungsbescheid über den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung vom 18. Januar 2011, die Steuerakten, insbesondere auf den Vertrag des Antragstellers mit MTV-Network vom 15. Februar 2007, das Schreiben der Patentanwälte …/…/S vom 9. November 2007, das Gutachten des Finanzamts N vom 19. Oktober 2010, sowie die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze (samt Anlagen) Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist unbegründet.
Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen und auch ausreichenden summarischen Beurteilung des Sachverhalts anhand präsenter Beweismittel bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 69 Abs. 3 und Abs. 2 FGO an der Rechtmäßigkeit des Einkommensteuerbescheids 2007 und des Bescheids über den Gewerbesteuermessbetrag 2007, und zwar aus folgenden Erwägungen:
1. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts bestehen, wenn bei überschlägiger Prüfung anhand des aktenkundigen Sachverhalts neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, dagegen sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist bereits dann begründet, wenn ein nicht nur geringer Grad von Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der gegen den Verwaltungsakt eingelegten Rechtsbehelf Erfolg haben wird (Bundesfinanzhof – BFH – Urteil vom 7. Juni 1994 IX R 141/89, Bundessteuerblatt
– BStBl – II 1994, 756; BFH-Beschlüsse vom 15. Januar 1998 IX B 25/97, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFH/NV – 1998, 994, vom 25. August 1998 II B 25/98, BStBl II 1998, 674; vom 23. Juli 1999 VI B 116/99, BStBl II 1999, 684).
Die Entscheidung über einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ergeht wegen dessen Eilbedürftigkeit aufgrund des Prozessstoffs, der sich aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen, insbesondere den Akten der Finanzbehörde, und präsenten Beweismitteln ergibt. Weitergehende Sachverhaltsermittlungen durch das Finanzgericht sind nicht erforderlich (BFH-Beschluss vom 21. Juli 1994 IX B 78/94, BFH/NV 1995, 116).
Nach den Regeln der objektiven Beweislast (Feststellungslast) geht die Unerweislichkeit entscheidungserheblicher steuerbegründender Tatsachen zu Lasten der Finanzbehörde, diejenige steuerbefreiender oder steuermindernder Tatsachen zu Lasten des Steuerpflichtigen (BFH-Urteile vom 5. November 1970 V R 71/67, BStBl II 1971, 220, und vom 15. Februar 1989 X R 16/86, BStBl II 1989, 462). Der objektiven Beweislast (Feststellungslast) im Klageverfahren entspricht eine objektive Glaubhaftmachungslast im vorläufigen Rechtsschutzverfahren (BFH-Beschluss vom 15. Oktober 1986 VIII B 30/86, BFH/NV 1987, 44).
2. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids über den Gewerbsteuermessbetrag 2007, soweit das Finanzamt das Betreiben der Photovoltaikanlagen als eigenständigen Gewerbebetrieb eingeordnet hat.
a) Gemäß § 2 Abs. 1 GewStG unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird, der Gewerbesteuer. Aus dem in dieser Vorschrift wurzelnden Objektsteuerprinzip (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts – BVerfG – vom 25. Oktober 1977 1 BvR 15/75, BStBl II 1978, 125) folgt, dass jeder Betrieb auch dann gesondert zur Gewerbesteuer heranzuziehen ist, wenn sich mehrere selbstständige Betriebe in der Hand desselben Steuerpflichtigen befinden.
Nach der Rechtsprechung des BFH (BFH-Beschluss vom 28. Dezember 2009 III B 266/08; BFH/NV 2010, 642 und BFH-Urteil vom 18. Dezember 1996 XI R 63/96, BStBl II 1997, 573, mit weiteren Nachweisen – m. w. N. –) können mehrere Betriebe eines Steuerpflichtigen eine wirtschaftliche Einheit bilden, sofern sie sachlich, insbesondere organisatorisch, wirtschaftlich oder finanziell zusammenhängen. Kriterien hierfür sind die Art der gewerblichen Betätigung, der Kunden- und Lieferantenkreis, die Geschäftsleitung, die Arbeitnehmerschaft, die Betriebsstätte, die Zusammensetzung und Finanzierung des Aktivvermögens sowie die Gleichartigkeit der Betätigung. Kennzeichen für einen organisatorischen Zusammenhang ist beispielsweise, dass die Unternehmensbereiche in einem Geschäftslokal untergebracht sind, unter Einsatz derselben Arbeitskräfte ausgeübt oder dass die Waren oder Betriebsmittel gemeinsam eingekauft und bezahlt werden. Ein wirtschaftlicher Zusammenhang ist gegeben, wenn zwei (oder mehrere) Unternehmensbereiche sich gegenseitig stützen und ergänzen und nur miteinander wirtschaftlich betrieben werden können (BFH-Urteil vom 25. April 1989 VIII R 294/84, BFH/NV 1990, 261). Ein finanzieller Zusammenhang zeigt sich in einer einheitlichen Buch- und Kassenführung, in gemeinsamen Bankkonten und Rechnungsformularen bis hin zur einheitlichen Bilanzierung sowie Erfolgsrechnung.
Dabei hat die Rechtsprechung insbesondere die Merkmale der räumlichen Nähe und der Gleichartigkeit der Leistungen herausgearbeitet (BFH-Urteil vom 9. August 1989 X R 130/87, BStBl II 1989, 901). Betätigungen sind nicht nur dann gleichartig, wenn sie im gleichen Gewerbezweig ausgeübt werden, sondern auch dann, wenn sie sich unterscheiden, aber einander ergänzen (BFH-Beschluss vom 31. Januar 2006 III B 29/05, BFH/NV 2006, 1152; BFH-Urteile vom 19. November 1985 VIII R 310/83, BStBl II 1986, 719). Richtet ein Einzelunternehmer in seinem Ladengeschäft einen weiteren Geschäftszweig ein, so kann danach grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sich die gewerblichen Tätigkeiten gegenseitig ergänzen und unterstützen (BFH-Urteil vom 19. November 1985 VIII R 310/83, BStBl II 1986, 719 betreffend Tabakwareneinzelhandel und Toto-Lotto-Annahmestelle). Bündelt der Gewerbetreibende die Aktivitäten, um eine größere Marktwirksamkeit zu erreichen, so ist eine Wirtschaftseinheit gegeben (BFH-Urteile vom 1. Februar 2001 III 11/98, III R 12/98, BFH/NV 2001, 899 und vom 9. August 1989 X R 130/87, BStBl II 1989, 901, jeweils m. w. N.; BFH-Beschluss vom 21. Dezember 2000 X B 111/00, BFH/NV 2001, 816).
Ob die mehreren gewerblichen Betätigungen eines Steuerpflichtigen selbstständige Gewerbebetriebe oder einen einheitlichen Gewerbebetrieb darstellen, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu beurteilen. Dabei ist keines der oben genannten Kriterien allein entscheidend. Vielmehr können diese Kriterien nach den Verhältnissen des einzelnen Falles jeweils unterschiedliches Gewicht haben. Die Annahme eines selbstständigen Gewerbebetriebes erfordert letztlich eine vollkommene Eigenständigkeit. Die Verbindung darf im Wesentlichen nur in der Person des Gewerbetreibenden bestehen. Dieser muss die Betriebe nebeneinander am Wirtschaftsleben teilnehmen lassen. Aber auch bei organisatorischer, finanzieller und wirtschaftlicher Verflechtung ist bei ungleichartiger Betätigung ein einheitlicher Gewerbebetrieb nur anzunehmen, wenn die verschiedenen Betätigungen einander ergänzen (BFH-Beschluss vom 31. Januar 2006 III B 29/05, BFH/NV 2006, 1152; Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 18. Dezember 2007 1 K 1385/07, EFG 2008, 1016, nachgehend BFH-Urteil vom15. September 2010 X R 21/08, BFH/NV 2011, 235).
Der BFH führt in seinem Beschluss vom 27. Mai 2010 (X B 182/09, juris) aus, dass wirtschaftlich ungleiche Tätigkeitsbereiche nicht stets als einheitlicher Gewerbebetrieb zu beurteilen sind, wenn gemeinsame Lagerräume vorhanden sind und die Leitung der gewerblichen Tätigkeiten von denselben Räumlichkeiten aus erfolgt. Das dortige Finanzgericht hatte unter Berücksichtigung der Besonderheiten des dortigen Streitfalls dargelegt, dass die Tätigkeit des Klägers in den Streitjahren nicht geeignet gewesen sei, Synergieeffekte für beide Bereiche zu erzielen. Dass das Betreiben unterschiedlicher Geschäftszweige in einem Ladengeschäft zur Folge hat, dass sich die gewerblichen Tätigkeiten gegenseitig positiv beeinflussen, hat der BFH zudem lediglich im Grundsatz angenommen. Hieraus folgt zugleich, dass dies ausnahmsweise im konkreten Einzelfall anders gelagert sein kann. Ferner hat in dem dort entschiedenen Sachverhalt die Besonderheit bestanden, dass kein gemeinsames Ladengeschäft vorhanden war, sondern lediglich die gewerblichen Tätigkeiten von denselben Räumlichkeiten aus geleitet wurden und ferner gemeinsame Lagerräume vorhanden waren. Die hierdurch hergestellte räumliche Verknüpfung konnte daher mit dem Unterhalten eines einheitlichen Ladengeschäfts nicht ohne weiteres verglichen werden.
Das Schleswig-Holsteinische Finanzgericht (Urteil vom 22. September 2009 2 K 282/07, EFG 2010, 2102 – Az. der Revision: BFH X R 36/10) entschied, dass das Betreiben einer Photovoltaikanlage auf dem Dach des Betriebsgebäudes eines Einzelhandelsunternehmens (Laden für Zeitschriften, Tabakwaren, Eis und Tee, Touristenartikel, Eisenwaren, Spielwaren, Haushalts- und Gartenbedarfsartikel, Textilien, Bücher und Heizöl) und das Einzelhandelsunternehmen zwei selbständige Gewerbebetriebe seien, da es sich um ungleichartige Betätigungen handele, der wirtschaftlich und organisatorische Zusammenhang fehle und beide Gewerbebetriebe eine unabhängige Teilnahme am Wirtschaftsleben zuließen.
Das Finanzgericht Nürnberg (in EFG 2008, 1016) entschied, dass die Tätigkeiten (Photovoltaikanlage auf dem Gebäude eines Elektrounternehmens) sich wechselseitig ergänzen würden. Auch wenn die eigentliche Stromerzeugung nicht in direktem Zusammenhang mit dem Elektrounternehmen stehe, so habe der (dortige) Kläger sein besonderes Fachwissen nutzen können, um die Anlage selbst zu installieren und diese auch weiterhin zu warten. Die Photovoltaikanlage wiederum diene dem Elektrounternehmen, da sie den (dortigen) Kläger in diesem Bereich als fachkundig ausweise, die Vermutung der Wirtschaftlichkeit begründe und so dazu beitrage, Kunden vom Kauf und Installation einer solchen Anlage durch den Kläger zu überzeugen. So sei es dem (dortigen) Kläger in 2005 gelungen, mehr als die Hälfte seiner Umsätze im Elektrounternehmen durch den Verkauf und die Installation dieser Anlagen zu erwirtschaften.
Das Urteil des Sächsischen Finanzgerichts vom 9. Dezember 2004 (2 K 1329/02, juris), dass der gleichzeitige Betrieb eines Baustoffhandels und einer Windkraftanlage durch einen Einzelunternehmer einen einheitlichen Gewerbebetrieb darstelle, wurde durch den BFH aufgehoben und an das Finanzgericht zurückverwiesen (BFH-Urteil vom 12. Dezember 2007 X R 16/05, BFH/NV 2008, 559). In den Gründen führte er aus, dass es dahinstehen könne, ob der Kläger im Jahr 1998 mehrere gewerbliche Betriebe unterhalten habe und verwies insoweit auf das BFH-Urteil vom 9. August 1989 (X R 130/87, BStBl II 1989, 901).
b) Unter Anwendung der o.g. Rechtsgrundsätze kommt der Senat im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Umstände des Streitfalls zu dem Ergebnis, dass das Betreiben der Photovoltaikanlagen und der Lizenzhandel des Antragstellers zwei stehende Gewerbebetriebe nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG sind. Die Stromerzeugung und der Lizenzhandel sind zwei ungleichartige Betätigungen, denen der wirtschaftliche und organisatorische Zusammenhang fehlt, die unabhängig voneinander am Wirtschaftsleben teilnehmen und die sich auch nicht ergänzen, die mit gänzlich anderen Geschäftspartnern in Verbindung stehen und die eine eigene Finanzierung des Anlagevermögens aufweisen. Die Tätigkeiten stehen aufgrund der Anmietung von Dächern für die Photovoltaikanlagen nicht einmal in einem räumlichen Zusammenhang. Für die Photovoltaikanlagen sind separate Darlehen aufgenommen und eigene Bankkonten eingerichtet worden, worauf die Einspeisegebühren fließen. Diesem Vortrag des Finanzamts hat der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren der Aussetzung der Vollziehung nicht widersprochen. Allein der finanzielle Zusammenhang durch gemeinsame Bilanzierung reicht für einen sachlichen Zusammenhang der Tätigkeiten und damit die Annahme eines einheitlichen Betriebs nicht aus (BFH-Beschluss vom 31. Januar 2006 III B 29/05, BFH/NV 2006, 1152). Auf die subjektive Auffassung oder Willensrichtung des Unternehmers kommt es nicht an. Maßgebend sind die objektiv vorliegenden Verhältnisse, in denen die Betriebe zueinander stehen (Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts in EFG 2010, 2102).
Damit sind im angefochtenen Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2007 (Betrieb S) die Investitionsabzugsbeträge nach § 7g EStG für die Photovoltaikanlagen nicht zu berücksichtigen gewesen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes – GewStG –, Art. 16 der Gewerbesteuerrichtlinien – GewStR – und §§ 4, 5 EStG).
3. Die angefochtenen Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag 2007 und die Einkommensteuer 2007 verletzen den Antragsteller auch insoweit nicht in seinen Rechten, als Rückstellungen in Höhe von insgesamt 255.000 EUR sowie Reisekosten in die USA als Betriebsausgaben steuerlich nicht anerkannt worden sind und die AfA für den 12 Jahre alten Pkw der Marke Porsche gemindert worden ist.
a) Zu Recht hat das Finanzamt darauf hingewiesen, dass sich die AfA beim Erwerb eines gebrauchten Wirtschaftsguts nach der gewöhnlichen Restnutzungsdauer, die unter Berücksichtigung des Alters und des voraussichtlichen Einsatzes des PKW zu schätzen ist, bestimmt (BFH-Beschluss vom 17. April 2001 VI B 306/00, BFH/NV 2001, 1255, m.w.N.). Aufgrund eines Einkaufspreises der 12 Jahre alten Pkw der Marke Porsche von jeweils ca. 30.000 EUR, von denen einer nach einen halben Jahr für 42.000 EUR weiter veräußert worden ist, ist nicht – wie es der Antragsteller begehrt – von einer Restnutzungsdauer von nur einem Jahr auszugehen. Die von der Betriebsprüfung angesetzte Restnutzungsdauer von mindestens drei Jahren ist zudem schon deshalb nicht zu beanstanden, da für derartige Fahrzeuge aufgrund ihrer besonderen Qualität, wie die Wertentwicklung, der Sammlerwert sowie die zu erzielenden Veräußerungspreise belegen, durchaus eine noch höhere Restnutzungsdauer angesetzt werden kann.
b) Die Reisekosten in die USA können schon mangels schlüssigen Vortrags des Antragstellers auch in Anwendung des Urteils des BFH vom 24. Februar 2011 VI R 12/10, Sammlung der Entscheidungen des BFH – BFHE – 233, 123, BFH/NV 2011, 1217) weder anteilig noch vollständig als Betriebsausgaben anerkannt werden. Der Antragsteller hat nicht einmal dargelegt, in welchem Zeitraum er sich in den USA aufgehalten hat und welche Geschäftspartner er wann zu welchem Zweck getroffen hat. Aus der Bestätigung des Herrn Andre Recke vom 14. April 2011 lassen sich die fehlenden Angaben ebenfalls nicht entnehmen.
c) Darüber hinaus darf der Antragsteller zum Bilanzstichtag des Streitjahres weder eine Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten aufgrund drohender Schadensersatzansprüche wegen Vertragsverletzung, wegen Vernichtung von Waren noch aufgrund drohender Prozesskosten bilden.
Voraussetzung für die Bildung einer Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten ist das Bestehen einer dem Betrag nach ungewissen Verbindlichkeit oder die hinreichende Wahrscheinlichkeit der Entstehung einer Verbindlichkeit dem Grunde nach – deren Höhe zudem ungewiss sein kann – und ihre wirtschaftliche Verursachung in der Zeit vor dem Bilanzstichtag (BFH-Urteil vom 13. Dezember 2007 IV R 85/05, BFHE 220, 117, BStBl II 2008, 516, m.w.N.). Der Schuldner muss mit seiner Inanspruchnahme ernsthaft rechnen; die bloße Möglichkeit des Bestehens oder Entstehens einer Verbindlichkeit reicht zur Bildung einer Rückstellung nicht aus (§ 249 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs – HGB –, § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG; grundlegend BFH-Urteile vom 19. Oktober 1993 VIII R 14/92, BFHE 172, 456, BStBl II 1993, 891, m.w.N.; vom 25. April 2006 VIII R 40/04, BFHE 213, 364, BStBl II 2006, 749; vom 25. November 2009 X R 28/05 juris). Dabei ist auf die objektivierte Sicht eines sorgfältigen und gewissenhaften Kaufmanns abzustellen (z.B. BFH-Beschluss vom 17. April 2000 X B 9/00, BFH/NV 2000, 1334, m.w.N.). Für eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit” verlangt die Rechtsprechung bei privatrechtlichen Schadensersatzansprüchen entweder die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen oder zumindest dessen unmittelbar bevorstehende Kenntniserlangung (BFH-Urteil in BFHE 213, 364, BStBl II 2006, 749). Dies gilt unabhängig von der Rechtsgrundlage, ob also ein Schadensersatzanspruch auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage beruht (BFH-Urteil vom 11. Dezember 2001 VIII R 34/99, BFH/NV 2002, 486).
Im Streitfall liegt der Schluss nahe, dass bei der genannten objektivierten Betrachtungsweise insoweit eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme wegen Vertragsverletzung jedenfalls im Streitjahr (noch) nicht gegeben war. Dem Schreiben der M vom 26. Oktober 2007 zum dem Gericht nicht vorliegenden Merchandise Agreement vom 26. Oktober 2006 Sp-Sch lässt sich lediglich entnehmen, dass die M von einer wesentlichen Vertragsverletzung des Antragstellers ausgeht, die die M berechtigt, den Vertrag mit sofortiger Wirkung zu beenden und entsprechende Lizenzzahlungen zu verlangen. Ob eine Kündigung tatsächlich erfolgen sollte, ist dem Schreiben vom 26. Oktober 2010 nicht zu entnehmen. Da M keine Kündigung ausgesprochen hat, nicht einmal vom Antragsteller Auskunft über die Berechnungsgrundlagen zur Höhe der Lizenzzahlungen gefordert hat, geschweige denn konkret berechnete Lizenzzahlungen mit Zahlungsziel vom Antragsteller eingefordert hat, hat sich die Vertragsbeendigung samt Rechtsfolgen nicht hinreichend konkretisiert. Die vom Finanzamt im Gutachten der Betriebsprüfung vorgenommene Gesamtschau der Umstände, wonach M mit dem Schreiben vom 26. Oktober 2007 den Antragsteller auffordern wollte, den bestehenden und nicht beendeten Vertrag zu erfüllen und sich um eine Verständigung zu bemühen, ist nach Auffassung des Senats plausibel. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird im Übrigen auf die weitere zutreffende Begründung in diesem Gutachten Bezug genommen, insbesondere darauf, dass Forderungen der M in Höhe von 125.000 EUR wegen der vereinbarten Mindestlizenz von 10.000 EUR p.a. für alle Produkte, die durch die bereits erwirtschaftete Lizenzgebühr infolge der Vermarktung des Produkts Schulranzen deutlich überschritten worden ist, nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Weiterer Schriftverkehr mit M (bis hin zu der vom Antragsteller vorgetragenen Verständigung mit M) ist dem Gericht zur weiteren Glaubhaftmachung nicht vorgelegt worden.
Zutreffend weist das Finanzamt darauf hin, dass künftige Prozesskosten für ein am Bilanzstichtag noch nicht anhängiges Verfahren dem Grunde nach nicht passiviert werden dürfen (BFH-Urteil vom 25. November 2009 X R 28/05, juris, m.w.N.). Im Streitfall ist unstreitig kein Verfahren anhängig gewesen.
Der im gerichtlichen Verfahren der AdV erstmalig erfolgte Vortrag des Antragstellers, es handele sich um die Vernichtung von an ihn bereits gelieferter und bezahlter Waren ist nicht schlüssig vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht worden. Es wird nicht dargelegt, um welche Waren es sich handelt, wann diese an den Antragsteller geliefert worden sind und wann er diese bezahlt hat. Zudem geht auch der Patentanwalt Dr. S in seinem Gutachten (vgl. ” 3. Ausstehende Lieferung”, „georderte Ware”) von lediglich bestellter Ware aus. Das Finanzamt weist in Bezug auf die Vernichtung bestellter Waren daher zu Recht darauf hin, dass es sich dann um Drohverluste handelt, die gemäß § 5 Abs. 4a EStG steuerlich nicht gebildet werden dürfen.
4. Die Vollziehung der Bescheide ist im Übrigen nicht wegen unbilliger Härte gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO auszusetzen, weil dafür keine substantiierten Gründe vorgetragen und glaubhaft gemacht wurden.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1, § 137 Abs. 1 Satz 1 FGO. Zwar hat der Antragsteller vorgetragen, die Rechnung der A GmbH & Co KG vom 20. Oktober 2009 über die Lieferung zweier Photovoltaikanlagen habe dem Finanzamt bereits während der Betriebsprüfung vorgelegen, jedoch ist dies den Akten nicht zu entnehmen. Entgegen der Auffassung im Schriftsatz des Antragstellers vom 12. Oktober 2011 bestätigt das im gerichtlichen Verfahren erstmals vorgelegte Schreiben der A GmbH & Co KG vom 20. Oktober 2009, dass beide Photovoltaikanlagen von der A GmbH & Co KG – und nicht durch eine andere Firma – geliefert worden sind und dass beide Photovoltaikanlagen dem Antragsteller von der A GmbH & Co KG in Rechnung gestellt worden sind. Erst die Gesamtschau der Bestellungen vom 22. November 2007 bzw. vom 8. Dezember 2007 bei der A GmbH & Co KG und der Rechnung vom 20. Oktober 2009 eröffnete die Möglichkeit, verbindliche Bestellungen des Antragstellers bei der A GmbH & Co KG und damit die Investitionsabsicht des Antragsstellers im Streitjahr zu bejahen (vgl. so auch der Schriftsatz des Antragsstellers vom 4. Mai 2011). Die Nichtzulassung der Beschwerde beruht auf § 128 Abs. 3 FGO.
