· Fachbeitrag · Sozialrecht
Zusagen von Kassen am besten schriftlich
von Rechtsanwalt Christian Pinnow, Dierks + Bohle Rechtsanwälte, Berlin
| Werden vom Vertragsarzt nicht verordnungsfähige Arzneimittel verschrieben, kann von den Prüfgremien ein Regress festgesetzt werden. Es sei denn, dem Vertragsarzt wurde von der Krankenkasse des Patienten vor der Verordnung zugesagt, dass diese die Kosten der Verordnung tragen wird - auch wenn grundsätzlich keine Verordnungsfähigkeit besteht oder ein an sich nicht zulässiger Off-Label-Use vorliegt. Das Bundessozialgericht (BSG) hat sich in seiner Entscheidung vom 20. März 2013 mit der Frage befasst, ob die dem Vertragsarzt von der Krankenkasse erteilte Zusage einem besonderen Formerfordernis unterliegt (Az. B 6 KA 27/12 R). |
Mitarbeiter der Krankenkasse erteilte Zusage telefonisch
Anlass für die Entscheidung des BSG waren die Kosten der Verordnung von Wobe Mugos E in den Quartalen III/1999 bis I/2000 (Zum 1. September 2005 hat der Hersteller Wobe-Mugos E in Deutschland aus dem Verkehr genommen, nachdem das Oberverwaltungsgericht Berlin die fehlende Verkehrsfähigkeit in seinem Entscheid vom 7. April 2005 [Az. OVG 5 B 8.03] bestätigt hatte).
Unstreitig war, dass dieses Arzneimittel an sich von der Verordnungsfähigkeit ausgeschlossen war. Dies wurde u.a. vom BSG in seinem Urteil vom 27. September 2005 bestätigt (Az. B 1 KR 6/04 R). Jedoch war streitig, ob die Krankenkasse vor der Verordnung eine ausreichende Zusage dafür erteilte, die Kosten dieser Arzneimittelverordnung trotz der ausgeschlossenen Verordnungsfähigkeit ausnahmsweise doch zu tragen.
Im konkreten Fall erteilte ein Mitarbeiter der Krankenkassen dem Arzt und dem Patienten unmittelbar die Auskunft, dass die Verordnung erfolgen könne. Wesentlicher Aspekt der Entscheidung war die Frage, ob die telefonisch erteilte Zusage ausreichend sei, beim Vertragsarzt schützenswertes Vertrauen entstehen zu lassen, das einem Regress entgegengehalten werden kann.
Arzt darf zwar auf telefonische Auskunft vertrauen ...
Das BSG entschied, dass es grundsätzlich bei seiner Rechtsprechung bleibe, dass Vertrauensschutz zu gewähren ist, wenn die Krankenkasse die von dem betroffenen Arzt praktizierte oder beabsichtigte Verordnungsweise gebilligt hat und der Arzt in Kenntnis dieser Auskunft der Krankenkasse die Verordnung fortgesetzt bzw. aufgenommen hat.
Im Ergebnis meint das BSG, dass eine solche Zusage in Form eines Verwaltungsaktes ergehe. Für einen solchen sehe das maßgebliche im SGB X geregelte Verfahrensrecht grundsätzlich kein Schriftformerfordernis vor. Es gebe auch keine Sondervorschrift im Vertragsarztrecht, die ein Schriftformerfordernis begründen könnte. Grundsätzlich kann also nach der Rechtsprechung des BSG schützenswertes Vertrauen auch dann entstehen, wenn die Kostentragung durch einen Mitarbeiter der Krankenkasse mündlich zugesagt wurde.
... aber nur unter bestimmten Voraussetzungen!
Gleichwohl schränkt das BSG die generelle Zulässigkeit einer mündlichen Zusage ein. Schützenswertes Vertrauen könne nur dann entstehen, wenn der Vertragsarzt sicher sein konnte, dass die Voraussetzungen für die Genehmigung der Verordnung von dem Mitarbeiter der Krankenkasse fundiert geprüft wurden bzw. der Mitarbeiter die Verordnung durch den MDK überprüfen lassen konnte. Dies begründet das BSG damit, dass es sich bei der Entscheidung, ob solche Verordnungskosten von den Krankenkassen übernommen werden, um schwierige Fragestellungen handele, die medizinischen Sachverstands bedürften. Allein wenn der Vertragsarzt sicher sein konnte, dass der Mitarbeiter der Krankenkasse, mit dem er über die Verordnung sprach, die notwendige fachliche intensive Prüfung auch tatsächlich vorgenommen hat, bevor er eine Zusage erteilte, kann sich ein Vertragsarzt darauf berufen, dass er bei der Verordnung darauf vertraute, dass die Verordnungskosten aufgrund der Zusage der Krankenkasse nicht regressiert werden.
PRAXISHINWEIS | Hat der Vertragsarzt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Krankenkasse die Sach- und Rechtslage hinsichtlich der umstrittenen Verordnung geprüft hat, sei es naheliegend, dass die vermeintliche Zusage auf eine beispielsweise lediglich telefonische Rückfrage hin auch nur eine unverbindliche Meinungsäußerung des Krankenkassenmitarbeiters gewesen sein könne. Das BSG folgert daraus, dass es dem Vertragsarzt obliege, sich durch die Bitte um schriftliche Bestätigung der mündlich erteilten Zusage bei der Krankenkasse rückzuversichern, ob diese tatsächlich unter Berücksichtigung des Einzelfalls und der Tragweite der Arzneimittelverordnung die Kosten tragen wolle.
Ausnahme: Bei der betreffenden Krankenkasse wird auf eine Prüfung der rechtlichen sowie der fachlichen Voraussetzungen durch den MDK bzw. eigenes fachkundiges Personal generell verzichtet und die Entscheidung über die Genehmigung der Verordnung bleibt stets dem jeweiligen Sachbearbeiter überlassen. Wenn dies dem Vertragsarzt bekannt ist, reicht laut BSG die einfache mündliche Zusage eines Krankenkassenmitarbeiters aus, um ein Vertrauen des Vertragsarztes in die Verbindlichkeit der Erklärung der Krankenkasse zu begründen. |
Verlassen Sie sich nicht allein auf mündliche Zusagen
Das BSG kommt zu dem Ergebnis, dass stets im Einzelfall zu prüfen sei, ob eine mündliche Zusage einen Vertrauensschutz begründen kann. Wie die Prüfgremien eine solche Einzelfallprüfung im Ergebnis bewerten, lässt sich allerdings nicht vorhersehen. Das Risiko ist hoch, infolge einer mündlichen Zusage vom Vertrauensschutz ausgeschlossen zu sein und in der Folge in Regress genommen zu werden. Vertragsärzte sollten also solche „schwierigen“ Arzneimittelverordnungen nicht allein auf Basis von mündlichen Zusagen der Krankenkassenmitarbeiter vornehmen. Es erscheint ratsam, stets eine schriftliche Äußerung der Krankenkasse zur Kostentragung abzuwarten, um das Regressrisiko so zu vermindern.
