04.02.2015 · IWW-Abrufnummer 143767
Finanzgericht Hamburg: Urteil vom 11.11.2014 – 6 K 206/11
1. Für ein Taxiunternehmen genügen nur die sog. Schichtzettel den sich aus der Einzelaufzeichnungspflicht ergebenden Mindestanforderungen.
2. Die Aufbewahrung der Schichtzettel als Einnahmeursprungsaufzeichnungen ist nur ausnahmsweise nicht erforderlich, wenn deren Inhalt unmittelbar nach Auszählung der Tageskasse in das in Form aneinandergereihter Tageskassenberichte geführte Kassenbuch übertragen wird.
3. Für die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen bei einem Taxiunternehmen ist die Methode, die geschätzte Jahresfahrleistung mit einer empirisch begründbaren Größe "Umsatz (netto) pro gefahrenen km" zu multiplizieren, sachgerecht.
FINANZGERICHT HAMBURG
6 K 206/11
11.11.2014
Urteil - Senat
Rechtskraft: NZB, Az.: X B 161/14
Tatbestand
Die Beteiligten streiten über die Hinzuschätzungen von Gewinnen und Umsätzen aufgrund einer Betriebsprüfung für den Taxenbetrieb des Klägers.
1. Der einzeln veranlagte Kläger betreibt seit ... als Einzelunternehmer ein Taxenunternehmen mit mehreren Fahrzeugen. Er erstellte für die Streitjahre die Buchführung für seinen Taxenbetrieb selbst und ermittelte seinen Gewinn gemäß § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Für das Unternehmen des Klägers fuhren in den Streitjahren durchgehend sechs Taxen der Marke A, von denen der Kläger regelhaft eine Taxe selbst fuhr. Im Jahr 2004 entband die Behörde für Bau und Verkehr der Freien und Hansestadt Hamburg den Kläger antragsgemäß gemäß § 21 Abs. 4 des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) für drei Monate von der Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des Taxenbetriebs mit der Taxe HH-XX 1. Das Unternehmen des Klägers war in den Streitjahren als Funktaxenunternehmen bei der B GmbH, Hamburg, angemeldet.
Der Kläger reichte mit seinen Steuererklärungen zur Einkommen-, Gewerbe- und Umsatzsteuer für die Jahre 2003 bis 2007 Einnahmenüberschussrechnungen ein, die folgende Betriebseinnahmen einschließlich Umsatzerlöse, Betriebsausgaben und Einnahmenüberschüsse auswiesen:
2003 2004 2005 2006 2007
Betriebseinnahmen insgesamt ... € ... € ... € ... € ... €
Davon Umsatzerlöse ... € ... € ... € ... € ... €
Betriebsausgaben insgesamt ... € ... € ... € ... € ... €
davon Löhne und Gehälter ... € ... € ... € ... € ... €
Davon Kraftfahrzeugbetriebskosten ... .€ ... € ... € ... € ... €
davon Kraftfahrzeugreparaturen ... € ... € ... € ... € ... €
davon B GmbH Einnahmenüberschuss ... € ... € ... € ... € ... €
Der Beklagte veranlagte den Kläger zunächst erklärungsgemäß.
2. Nach den Angaben des Klägers betrug die Fahrleistung der angestellten Fahrer für die sechs betriebenen Taxen
* im Jahr 2005: 208.843 km (entspricht 34.807 km pro Taxi),
* im Jahr 2006: 186.859 km (entspricht 31.143 km pro Taxi) und
* im Jahr 2007: 205.594 km (entspricht 34.266 km pro Taxi).
Für den Zeitraum 2003 und 2004 liegen keine durchgehenden vom Kläger berechneten Kilometerstände vor.
Aus den Erklärungen und Angaben des Klägers errechnen sich folgende Umsätze (netto) je gefahrenen Kilometer:
2003 2004 2005 2006 2007
erklärte Fahrleistung in km 208.843 186.859 205.594
erklärte Umsätze 132.309 € 142.137 € 165.266 € 152.104 € 174.104 €
Umsatz (netto) je
gefahrenen km 0,79 € 0,81 € 0,85 €
Anlässlich des Antrags des Klägers vom 04.07.2007 bei der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt (BSU) der Freien und Hansestadt Hamburg forderte die BSU als Erlaubnisbehörde für Taxenbetriebe nach dem Personenbeförderungsgesetz bei der S GmbH, T, und bei der U GmbH, Hamburg, Nachweise der Hauptuntersuchungen an. Die der BSU übersandten TÜV-Berichte und Kontrollerfassungsbögen der Verkehrsgewerbeaufsicht der Freien und Hansestadt Hamburg (Bl. 170-192 Bp-Arbeitsakten Bd. I) für von dem Kläger betriebene Fahrzeuge weisen folgende Kilometerstände aus:
Kennzeichen Datum Kilometer- gefahrene Tage km/Tag km/Jahr
stand km
HH-XX 2 ... ...
... ... ... ... ... ...
... ... ... ... ... ...
HH-XX 3 ... ...
... ... ... ... ... ...
HH-XX 4 ... ...
... ... ... ... ... ...
HH-XX 5 ... ...
... ... ... ... ... ...
HH-XX 6 ... ...
... ... ... ... ... ...
HH-XX 7 ... ...
... ... ... ... ... ...
HH-XX 8 ... ...
... ... ... ... ... ...
durchschnittliche Fahrleistung für 1 Fahrzeug 51.792
durchschnittliche Fahrleistung für 6 Fahrzeuge 310.754
Auf der Grundlage dieser Unterlagen ermittelte die BSU für den Zeitraum 2005 bis 2007 die durchschnittliche Gesamtjahresfahrleistung der sechs Taxen des Klägers in Höhe von mehr als 305.000 km.
3. Im Dezember 2004 beauftragte die BSU die Linne + Krause Marketing-Forschung GbR, Hamburg, mit der Erstellung eines Gutachtens über die wirtschaftliche Lage des Hamburger Taxigewerbes. Der Sachverständige C ist öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für die Betriebswirtschaft und Bewertung von Taxiunternehmen.
Die Ergebnisse wurden in dem "Gutachten über die wirtschaftliche Lage des Hamburger Taxigewerbes" (Linne + Krause-Gutachten) dargestellt, und zwar in einem Zwischenbericht (Februar/März 2006), in einem 2. Zwischenbericht (Februar/März 2007), in einem 3. Zwischenbericht (Juni 2008), in einem 4. Zwischenbericht (Juli 2009), in einem 5. Zwischenbericht (Juni 2010) und in einem 6. Zwischenbericht für das Jahr 2010 (Juni 2011). Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Zwischenberichte - http://www.hamburg.de/taxi/2935760/taxigewerbe/ - Bezug genommen.
4. Am 25.02.2009 ergingen zur Durchführung einer Außenprüfung Prüfungsanordnungen für den Zeitraum 2005 bis 2007 und am 04.12.2009 für den Zeitraum 2003 und 2004, jeweils für Einkommensteuer, Gewerbesteuer und Umsatzsteuer. Mit der Außenprüfung wurde am 10.03.2009 begonnen. Der Betriebsprüfer gelangte zu folgenden Feststellungen:
Tägliche Kassenberichte mit der Ermittlung der Tageseinnahmen liegen nicht vor. Grundaufzeichnungen der einzelnen Fahrer in Form von Schichtzetteln wurden dem Betriebsprüfer nicht vorgelegt.
Die Einnahmen erfasste der Kläger jeweils am Monatsende für jeden einzelnen Fahrer in einem Kassenbericht (Bl. 33 der Betriebsprüfungsakten - BpA -). Den Betrag der Einnahmen eines jeden Fahrers ermittelte der Kläger aufgrund von Aufzeichnungen für den jeweiligen Monat (BpA Bl. 34 bis 36 - Auszug -; Anlagenband Bl. 1-331 - 2005 bis 2007 -); diese Monatsaufstellungen enthielten
* die Bezeichnung des Fahrers,
* den Tag,
* die Einnahme an diesem Tag sowie
* die Unterschrift des Fahrers.
Zudem erstellte der Kläger Abrechnungen für die einzelnen Fahrer, die folgende Angaben enthielten (Bl. 36 BpA - Auszug -):
* Gesamt-Kilometer im Monat,
* Anzahl der Touren im Monat und
* Einnahmen im Monat.
Der Betriebsprüfer nahm aufgrund des Fehlens täglicher Kassenberichte mit der Ermittlung der Tageseinnahmen bzw. des Fehlens von Grundaufzeichnungen der einzelnen Fahrer in Form von Schichtzetteln wegen der dadurch erfolgten Verletzung von Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten Hinzuschätzungen bei den Einnahmen des Klägers für die Jahre 2003 bis 2007 vor.
Hierbei legte der Betriebsprüfer unter Berücksichtigung einer jährlichen Fahrleistung von je 300.000 km für 2003 und 2004 sowie von je 305.000 km für 2005 bis 2007 und unter Berücksichtigung von Nettoerlösen je gefahrenen Kilometer entsprechend dem 4. Zwischenbericht des Linne + Krause-Gutachtens folgende - abgerundete - Mehrerlöse zugrunde:
geschätze Erlöse je km Erlöse netto erklärt Mehrerlöse Mehrerlöse Fahrleistung -netto - abgerundet - km - (Linne +Krause)
2003 ... ... € ... € ... € ... € ... €
2004 ... ... € ... € ... € ... € ... €
2005 ... ... € ... € ... € ... € ... €
2006 ... ... € ... € ... € ... € ... €
2007 ... ... € ... € ... € ... € ... €
Schließlich berücksichtigte der Betriebsprüfer weiteren Lohnaufwand als Betriebsausgaben. Hierfür legte er 50 % der Mehrerlöse zu Grunde und kürzte diesen Betrag um eine Lohnsteuer von 20 %. Zudem berücksichtigte der Betriebsprüfer weitere Treibstoffkosten in Höhe von je ... € für 2003 bis 2005, ... € für 2006 und ... € für 2007.
5. Auf der Grundlage dieser Feststellungen setzte der Beklagte für 2003 bis 2007 die Einkommensteuer mit Bescheiden vom 12.10.2010, den Gewerbesteuermessbetrag mit Bescheiden vom 13.10.2010 und die Umsatzsteuer mit Bescheiden vom 12.10.2010 geändert fest.
Am 02.11.2010 legte der Kläger hiergegen Einspruch ein.
Mit Einspruchsentscheidung vom 22.11.2011 änderte der Beklagte die angefochtenen Bescheide entsprechend den Berechnungen im über den Antrag des Klägers auf Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Bescheide ergangenen Beschluss des Finanzgerichts Hamburg vom 31.08.2011 (Aktenzeichen 6 V 2/11) wie folgt:
Einkommen- Gewerbesteuer- Umsatzsteuer
2003 ... € ... € ... €
2004 ... € ... € ... €
2005 ... € ... € ... €
2006 ... € ... € ... €
2007 ... € ... € ... €
Dabei legte der Beklagte unter Berücksichtigung der bisher von ihm angesetzten Gesamtjahresfahrleistungen die sich aus den Erklärungen des Klägers ergebenden Umsätze (netto) je gefahrenen Kilometer für 2005 i. H. v. 0,79 €, für 2006 i. H. v. 0,81 € und für 2007 i. H. v. 0,85 € zu Grunde; für die Jahre 2003 und 2004 schätzte der Beklagte die Umsätze (netto) je gefahrenen Kilometer in Anlehnung an die Relationen zwischen dem Jahr 2005 und den Vorjahren aus dem Gutachten von Linne + Krause (3. Zwischenbericht Seite 7: 2003 und 2004 zu 0,80 € sowie 2005 zu 0,86 €) mit je 0,74 €.
Am 23.12.2011 hat der Kläger Klage erhoben.
Der Kläger trägt vor:
Im Streitfall bestehe ein Vorrang der Sachverhaltsermittlung und -feststellung gegenüber einer Schätzung von Besteuerungsgrundlagen. Er, der Kläger, vermöge nicht nachzuvollziehen, warum sein Fall eine wesentliche Abweichung zu dem dem Beschluss des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 13.07.2010 V B 121/09 zu Grunde liegenden Sachverhalt darstellen solle. In dieser Entscheidung habe der BFH die Schätzungsbefugnis des Finanzamts insoweit verneint, als Aufzeichnungen bei der Klägerin vorgefunden worden seien, obwohl die vorgefundenen Zahlenkolonnen nicht die Formalie einer Buchhaltung aufgewiesen hätten.
Die in den streitigen Bescheiden in Gestalt der Einspruchsentscheidung festgesetzten Beträge seien selbst für den Fall des Vorliegens einer Schätzungsbefugnis weit überhöht angesetzt, seien jedoch letztlich wegen des Fehlens einer Schätzungsbefugnis auf die aus den Ursprungsbescheiden sich ergebenden Beträge zurückzuführen. Anders als in zahlreichen anderen Fällen im Taxengewerbe habe er, der Kläger, mit Schriftsatz vom 05.09.2013 für die Jahre 2005 bis 2007 monatliche Umsatzaufstellungen zur Akte gereicht, die von den jeweiligen die Umsätze erzielenden Fahrern unterzeichnet worden seien und die taggenau die erzielten Umsätze aufwiesen. Es könne folglich exakt nachvollzogen werden, welcher Fahrer an welchem Tag welche konkrete Einnahme gehabt habe. Außerdem lägen Aufzeichnungen zur Zahl der gefahrenen Touren und zur Zahl der gefahrenen Kilometer vor. Deshalb könne nur wegen des Fehlens konkreter Schichtzettel eine Schätzungsbefugnis nicht angenommen werden. Vielmehr komme es darauf an, dass Tag für Tag eine konkrete Einnahme einem konkreten Fahrer zugeordnet und verifiziert werden könne. Das sei im vorliegenden Fall gegeben. Eine Hinzuschätzung komme bei derart exaktem Datenmaterial zu konkreten Umsätzen nicht in Betracht. Die vorliegende Schätzung, die eine grobe Abweichung von den Realdaten darstelle, entbehre jeder Tatsachengrundlage. Im vorliegenden Fall sei die Schätzungsbefugnis trotz vorliegenden Zahlenmaterials bejaht worden. Dies sei zu dem alleinigen Zweck geschehen, Hinzuschätzungen zulasten des Klägers und zu Gunsten des Fiskus unter Ignorierung vorhandenen authentischen Zahlenmaterials auszubringen. Er, der Kläger, habe dasjenige an Umsatz erzielt und versteuert, was auch seinem tatsächlichen Umsatz entsprochen habe und was letztlich in die Ursprungsbescheide des Beklagten eingeflossen sei.
Möglicherweise sei der eine oder andere Fahrer einer Firma das eine oder andere Mal zur Stützung vielleicht des Klägers bereit gewesen, etwas Unzutreffendes zu testieren, nicht aber Monat für Monat alle Angestellten und zeitlich wechselnde Mitarbeiter.
Die vom Gericht beigezogenen TÜV-Berichte könnten, jedenfalls soweit sie sich auf die Jahre ab 2007 erstrecken und zur Hochrechnung von Kilometerleistungen der Fahrzeuge für die Vorjahre dienen sollten, nicht zur Anwendung kommen. Die Fahrleistung der klägerischen Fahrzeuge habe sich durch eine Halbierung der vorhandenen Genehmigungen im Jahre 2007 deutlich erhöht. Dies beruhe auf dem Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt wegen der Verkleinerung des Fuhrparks eine Verbesserung der Auslastung habe erfolgen können.
Er, der Kläger, habe in den Streitjahren Anzeigen in der ... Zeitung geschaltet, mit denen Fahrer gesucht worden seien, was sein ..., Herr D, bezeugen könne.
Von der Funkzentrale würden dem Taxiunternehmer die Ausführung von Fahrzeugen vorgegeben, die weit unterhalb des auch von der Genehmigungsbehörde geforderten Umsatzes pro Kilometer abgerechnet würden; hierbei handele es sich beispielsweise um sog. Bahnfahrten, bei denen Bahnkunden mit dem Taxi zu einem Kilometersatz zwischen 0,58 € und 0,69 € - je nach Kunde - weiterbefördert würden; ebenso müssten Botenfahrten zu einem Satz von 0,44 € pro Kilometer gefahren werden. Dies könnte sowohl sein ..., Herr D, sowie ein instruierter Vertreter der B GmbH, X-Straße, Hamburg, bezeugen.
Im Jahr 2004 sei für ein Fahrzeug eine Befreiung von der Betriebspflicht für drei Monate genehmigt worden; ähnliche Betriebsunterbrechungen, die sich jeweils über drei Monate erstreckten, habe es in den Jahren 2003 bis 2007 auch darüber hinaus gegeben, ohne dass genaue Zeiträume angegeben werden könnten. Hierzu werde Beweis angetreten durch Vernehmung des Zeugen E über die Behörde für Wirtschaft, Verkehr und Innovation, Hamburg. Dieser werde auch als Zeuge dafür benannt, dass im Jahr 2003 insgesamt 4.200 Taxen zugelassen gewesen sei und im Jahr 2013 3.300.
Die von dem Beklagten unter Bezugnahme auf das Gutachten der Firma Linne + Krause seiner Schätzung zu Grunde gelegten Umsatzerlöse seien bar jeder Realität.
Empirisch sauber ermittelte Daten jedenfalls bis inklusive des Jahres 2006 lägen dem Gutachten nicht zu Grunde. Zudem sei ein Taxiunternehmer in Hamburg nur eine Umsatzrendite von 10 % des Umsatzes zu erzielen in der Lage.
Beweis: Zeugnis des Herrn C, Y-Straße, ... Hamburg.
Das Gutachten von Linne + Krause sei in keiner Weise geeignet, die individuellen Gegebenheiten im Taxengewerbe zu berücksichtigen. Die weit überproportionale Anzahl von Fahrzeugen der F eG, die im streitgegenständlichen Zeitraum mindestens 40 % der an der Untersuchung beteiligten Fahrzeuge ausgemacht hätten, verfälsche die Ergebnisse zu Ungunsten aller nicht bei der F eG angeschlossenen Taxen.
Beweis: Einholung eines unabhängigen Sachverständigengutachtens.
Bei der F eG handele es sich um das Premiumsegment des Hamburger Taxengewerbes; ihre Taxen führten pro Tag weit über 20 Touren. Fahrzeuge, die entweder nicht über einen Funkanschluss verfügten oder beispielsweise bei der Taxivermittlung ... angeschlossen seien, kämen oftmals lediglich auf 8-12 Fahrten pro Tag.
Beweis:
* Einholung eines unabhängigen Sachverständigengutachtens,
* Zeugnis des Herrn G, zu laden über die F eG, Z-Straße, ... Hamburg,
* Zeugnis des H, zu laden über die B GmbH, X-Straße, ... Hamburg,
* Zeugnis des Herrn J, zu laden über den K e.V., T-Straße, ... Hamburg.
Herr H werde auch als Zeuge dafür benannt, dass bei der B GmbH im Jahr 2003 855 Taxen angeschlossen gewesen seien und im Jahr 2013 weniger als 300.
Die Zugrundelegung von im Bereich der F eG ermittelten Daten auf ihn, den Kläger, führe zu realitätsfernen Ergebnissen und letztlich zum Ruin aufgrund nicht zu bedienender Steuerforderungen.
Er, der Kläger, sei zwar als Funktaxenunternehmen bei der Firma B angemeldet; mitunter seien seine Fahrer jedoch unabhängig davon gefahren.
Zu berücksichtigen seien darüber hinaus zum Teil extrem hohe Differenzen bei den individuellen Fahreinnahmen der beschäftigten Fahrer; auch dieser Gegebenheit trage das Gutachten nicht ansatzweise Rechnung.
Unbeschadet der in Abrede genommenen Schätzungsbefugnis sei aber auch die Schätzung selbst im höchsten Maße fragwürdig und angreifbar, da sie den Denkgesetzen widerspreche. In der Einspruchsentscheidung werde ausgeführt, aus den bei der Genehmigungsbehörde vorliegenden Unterlagen ergebe sich eine Jahresfahrleistung von 228.000 km; dabei seien von dem Beklagten offensichtlich keine Privatfahrten berücksichtigt worden. Die Differenz zwischen der sich aus dem Einnahmebelegen ergebenden Fahrleistung von 208.843 km und einer Jahresfahrleistung von 228.000 km lasse sich leicht durch die Benutzung eines Fahrzeugs für Privatfahrten erklären. Lege man die Differenz von 19.157 km auf jedes der sechs betriebenen Fahrzeuge um, so ergebe sich noch eine Differenz von 3.192,83 km. Daraus folge ein Privatfahrtenanteil von 8,74 km pro Tag. Ein derartiger Anteil der privaten Nutzung eines Taxis vor, während oder nach einer Schicht sei realitätsnah; tatsächlich seien regelmäßig deutlich mehr privat gefahrene Kilometer zu verzeichnen.
Dass für die Jahre 2003 und 2004, für die keine Kilometerstände vorlägen, im Rahmen der Schätzung von 300.000 bzw. 305.000 km ausgegangen werde, habe mit einer realitätsnahen Schätzung in keiner Weise zu tun. Dafür, dass die durchschnittliche, jährliche Kilometerlaufleistung aller sechs in seinem, des Klägers, Betrieb gefahrenen Taxen in den Streitjahren 2003 und 2004 niedriger als 300.000 km und in den Streitjahren 2005 bis 2007 niedriger als 305.000 km gelegen hätten und die durchschnittlichen Umsätze je gefahrenen Kilometer von 0,74 € in 2003 und 2004, 0,79 € in 2005, 0,81 € in 2006 und 0,85 € in 2007 nicht erzielbar gewesen seien, werden die in seinem Schriftsatz vom 08.09.2014 (Bl. 118-128 der Finanzgerichtsakten) aufgeführten Fahrer als Zeugen benannt. Diese Fahrer seien über mehrere Jahre hinweg teilweise auch als sogenannte Alleinfahrer beim Kläger in Vollzeittätigkeit eingesetzt gewesen. Arbeitsverträge seien stets mündlich geschlossen worden.
Durch das Zeugnis aller im streitgegenständlichen Zeitraum für den Kläger arbeitenden, die Umsatzaufstellungen unterzeichnenden Fahrer (im einzelnen Bl. 65-68, 119-121 der Finanzgerichtsakte) sowie des Herrn D, sein, des Klägers ..., der ebenfalls einen Taxenbetrieb führe und regelmäßig bei den Abrechnungen zugegen gewesen sei, werde unter Beweis gestellt
* die Tatsache, dass die jeweils die Monatsumsätze - gegliedert nach Tagesumsätzen - unterzeichnenden Fahrer nur dasjenige abgezeichnet hätten, was der Realität in Form der von Ihnen erzielten Umsätze entsprochen habe,
* dass an den Abrechnungstagen, an denen die entsprechenden Umsätze unterzeichnet worden seien, in der Weise vorgegangen worden sei, dass
a. die als Zeugen benannten Fahrer jeweils ihre erzielten Tagesumsätze aufgezeichnet und fixiert hätten,
b. er, der Kläger, die jeweiligen Tagesumsätze gemäß den Aufzeichnungen der Fahrer in die für 2005 bis 2007 zur Gerichtsakte gereichten Listen übernommen habe,
c. der jeweilige Fahrer seine, des Klägers, Monatsauflistungen erst abgezeichnet habe, nachdem er diese mit seinen, des Fahrers, Aufzeichnungen der erzielten Tagesumsätze zusammen mit ihm, dem Kläger, abgeglichen und die Richtigkeit überprüft habe und
d. die durchschnittlichen Umsätze je gefahrenen Kilometer von 0,74 € in 2003 und 2004, 0,79 € in 2005, 0,81 € in 2006 und 0,85 € in 2007 nicht erzielbar gewesen seien.
Frau L, U-Straße, Hamburg, habe seinerzeit die Buchhaltung des Klägers erledigt und könne Angaben zu den Erlösen des Klägers machen, insbesondere auch dazu, dass sie keine Beanstandung hinsichtlich der Buchführung gegenüber dem Kläger geäußert habe.
Da er, der Kläger, nicht bereit gewesen sei, seine Fahrzeuge zu vermieten, sei das von ihm eingesetzte Fahrpersonal relativ alt und eben auch nicht hoch motiviert gewesen. Nach den Angaben des Klägers (Bl. 148 Bp-Arbeitsakten Bd. I) waren zehn für den Kläger arbeitende Fahrer im Streitjahr 2003 zwischen 37 und 66 Jahre alt.
Unternehmer, die nicht bereit gewesen seien, ihre Fahrzeuge zu vermieten, hätten praktisch keine Möglichkeit gehabt, auf die Fahrgestaltung ihrer angestellten Fahrer einzuwirken. Dies habe bedeutet, dass die Fahrer das Fahrzeug gegebenenfalls auch unwirtschaftlich eingesetzt bzw. Privatfahrten ausgeführt und sicherlich auch das eine oder andere Mal eine Fahrt ohne Einschalten des Taxameters ausgeführt hätten.
Der Kläger beantragt,
die Bescheide für 2003 bis 2007 über Einkommensteuer, über Umsatzsteuer und über den Gewerbesteuermessbetrag, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.11.2011, dahingehend zu ändern, dass
die Einkommensteuer
* für 2003 auf ... €,
* für 2004 auf ... €,
* für 2005 auf ... €
* für 2006 auf ... € und
* für 2007 auf ... €,
die Umsatzsteuer
* für 2003 auf ... €,
* für 2004 auf ... €,
* für 2005 auf ... €,
* für 2006 auf ... € und
* für 2007 auf ... €
und der Gewerbesteuermessbetrag für 2003 bis 2007 auf jeweils 0 € festgesetzt werden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt unter Bezugnahme auf den Beschluss des Finanzgerichts Hamburg vom 31.08.2011 (Az. 6 V 2/11) vom 17.12.2010 vor:
Die Einkünfte seien gemäß § 162 der Abgabenordnung (AO) zu Recht geschätzt worden. Die bei der Schätzung zu Grunde gelegten Kilometerleistungen aller sechs Taxen seien nicht zu beanstanden.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die im finanzgerichtlichen Verfahren eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.
Am 27.09.2013 hat ein Erörterungstermin stattgefunden; auf die Niederschrift über diesen Termin wird Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 20.01.2014 hat der Senat die Beteiligten, nachdem sich diese einverstanden erklärt hatten, gemäß § 155 S. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i. V. m. § 278 Abs. 5 der Zivilprozessordnung (ZPO) für eine Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor den Richter am Finanzgericht Hamburg Dr. M verwiesen. Mit Verfügung vom 23.04.2014 wurde das Verfahren in das streitige Verfahren zurückgegeben.
Mit Beschluss vom 24.06.2014 wurde der Sachverständige Herr C zur mündlichen Erstattung eines Gutachtens im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11.11.2014 beauftragt. Mit prozessleitender Verfügung vom 24.06.2014 wurden die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 11.11.2014 geladen; die Ladung sowie der Beweisbeschluss wurden dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 02.07.2014 zugestellt. Ebenfalls unter dem 24.06.2014 wurde der Prozessbevollmächtigte des Klägers unter Setzung einer Ausschlussfrist gemäß §§ 79b, 121 S. 3 FGO zur Darlegung weiterer Tatsachen und Vorlage weiterer Beweismittel aufgefordert; auf die prozessleitende Verfügung vom 24.06.2014 (Bl. 82-88 der Finanzgerichtsakten) wird Bezug genommen.
Am 08.09.2014 hat der Kläger den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit mit der Begründung abgelehnt, dass dieser von der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg - neben der Behörde für Wirtschaft, Verkehr und Innovation - mit der Erstellung des Taxigutachtens bzw. der daraus resultierenden Zwischenberichte beauftragt worden sei. Der Sachverständige stehe folglich in einem Dienst-/Abhängigkeitsverhältnis zur Finanzbehörde und bestreite einen durchaus maßgeblichen Teil seiner Einkünfte aus Zahlungen derselben. Diese sei wiederum Dienstherr des Beklagten. Mittelbarer Ausschluss der gutachterlichen Tätigkeit des Sachverständigen sei die Gründung und Ausübung seiner Tätigkeit als geschäftsführender Mitgesellschafter der N UG (haftungsbeschränkt), die sich als Folge des sog. Hamburger Taxigutachtens in Hamburg etabliert habe und Taxiunternehmern Dienstleistungen in Form der Erfassung und Verwaltung von Betriebsdaten anbiete; auch insofern profitiere der Sachverständige wiederum vom Taxigutachten. Danach sei nicht gewährleistet, dass der Sachverständige mit der notwendigen Neutralität ein Gutachten erstatte.
Die Beteiligten haben Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Ablehnungsantrag des Klägers erhalten. Der Sachverständige hat hierzu mitgeteilt, dass er in keinem besonderen Dienst- oder Abhängigkeitsverhältnis zur Finanzbehörde stehe. Auftraggeber der von seinem Büro erstellten statistischen Auswertungen über das Hamburger Taxigewerbe sei die Hamburger Behörde für Wirtschaft, Verkehr und Innovation. Er profitiere zwar von der im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit erworbenen Marktkenntnis; seine Befangenheit sei daraus nicht herzuleiten.
Am 11.11.2014 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden; auf die Niederschrift über diesen Termin wird Bezug genommen.
Dem Gericht haben die Einkommensteuerakten Bd. I, die Gewerbesteuerakten Bd. I, die Umsatzsteuerakten Bd. I, die Betriebsprüfungsakten, die Bp-Arbeitsakten Bd. I und II und die Rechtsbehelfsakten Bd. I, jeweils zur Steuernummer .../.../..., vorgelegen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die angefochtenen Bescheide für 2003 bis 2007 über Einkommensteuer, über den Gewerbesteuermessbetrag und über Umsatzsteuer, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.11.2011, sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat zu Recht die Besteuerungsgrundlagen geschätzt (1.). Die angefochtenen Bescheide sind auch wegen der Höhe der von dem Beklagten gemäß § 162 AO geschätzten Besteuerungsgrundlagen nicht zu beanstanden (2.).
1. Der Beklagte hat dem Grunde nach zu Recht die Besteuerungsgrundlagen für die Ermittlung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 EStG, des Gewerbeertrags gemäß § 7 Abs. 1 GewStG und der Umsatzsteuer gemäß § 162 der Abgabenordnung (AO) geschätzt.
Nach § 162 Abs. 1 Satz 1 AO sind Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, soweit die Finanzbehörde diese nicht ermitteln kann. Nach § 162 Abs. 2 Satz 1 AO ist insbesondere dann zu schätzen, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine ausreichende Erklärung zu geben vermag, er eine weitere Auskunft verweigert oder seine Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 2 AO verletzt. Nach der Rechtsprechung des BFH, von der abzuweichen keine Veranlassung besteht, folgt aus der gemeinsamen Verantwortung von Steuerpflichtigen einerseits und Finanzbehörde sowie Finanzgericht andererseits für die vollständige Sachaufklärung im Abgabenrecht, dass sich dann, wenn ein Steuerpflichtiger die ihm auferlegten allgemeinen oder besonderen Mitwirkungs-, Informations- oder Nachweispflichten verletzt, grundsätzlich die Ermittlungspflicht der Finanzbehörde oder des Finanzgerichtes entsprechend mindert. Die Kriterien und das Ausmaß der Reduzierung von Sachaufklärungspflichten und Beweismaß lassen sich nicht generell festlegen, sondern nur von Fall zu Fall bestimmen (vgl. BFH Urteil vom 15.02.1989 X R 16/86, BFHE 156, 38, BStBl II 1989, 1187).
a) Der Kläger war im Rahmen der von ihm zulässigerweise nach § 4 Abs. 3 EStG vorgenommenen Gewinnermittlung zur Aufzeichnung der Betriebseinnahmen verpflichtet. Auch die Überschussrechnung setzt voraus, dass die Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben durch Belege nachgewiesen werden (BFH Urteil vom 15.04.1999 IV R 68/98, BFHE 188, 291, BStBl II 1999, 481).
aa) Die Pflicht zur Einzelaufzeichnung ergibt sich für Unternehmen aus § 22 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) i. V. m. §§ 63 bis 68 der Umsatzsteuer-Durchführungs-verordnung (UStDV). Zwar sind umsatzsteuerrechtliche Aufzeichnungen keine Aufzeichnungen "nach anderen Gesetzen als den Steuergesetzen" i. S. des § 140 AO. Die Aufzeichnungsverpflichtung aus einem Steuergesetz wirkt aber, sofern dieses Gesetz keine Beschränkung auf seinen Geltungsbereich enthält oder sich eine Beschränkung aus der Natur der Sache nicht ergibt, unmittelbar auch für andere Steuergesetze, also auch für das EStG und GewStG (vgl. BFH Urteile vom 02.03.1982 VIII R 225/80, BFHE 136, 28, BStBl II 1984, 504; vom 26.02.2004 XI R 25/02, BFHE 205, 249, BStBl II 2004, 599).
Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 UStG sind u. a. auch die vereinnahmten Entgelte aufzuzeichnen. Nach § 63 Abs. 1 UStDV müssen die Aufzeichnungen so beschaffen sein, dass es einem sachverständigen Dritten innerhalb einer angemessenen Zeit möglich ist, einen Überblick über die Umsätze des Unternehmens und die abziehbaren Vorsteuern zu erhalten.
bb) Danach sind Betriebseinnahmen einzeln aufzuzeichnen. Dem Grundsatz nach gilt das auch für Bareinnahmen. Der Umstand der sofortigen Bezahlung der Leistung rechtfertigt nicht, die jeweiligen Geschäftsvorfälle nicht auch einzeln aufzeichnen zu müssen. Zwar sind aus Gründen der Zumutbarkeit und Praktikabilität bestimmte Berufsgruppen (wie z. B. Einzelhändler) von der Pflicht zur Einzelaufzeichnung entbunden. Die Situation bei Einzelhandelsunternehmen ist aber mit der bei Taxiunternehmen nicht vergleichbar (vgl. BFH Urteil vom 12.05.1966 IV 472/60, BStBl III 1966, 371, 373). Im Bereich des Taxigewerbes genügen nur die sog. Schichtzettel in Verbindung mit den Angaben, die sich auf dem Kilometerzähler und dem Taxameter des einzelnen Taxis ablesen lassen, den sich aus der Einzelaufzeichnungspflicht ergebenden Mindestanforderungen; damit wird den branchenspezifischen Besonderheiten dieses Gewerbes ausreichend Rechnung getragen (BFH Urteil vom 26.02.2004 XI R 25/02, a. a. O.). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von dem Kläger zitierten Urteil des BFH vom 13.07.2010 V B 121/09; denn jenes zur Beweiskraft der Buchführung und zur Schätzung von Besteuerungsgrundlagen ergangene Urteil betrifft ein eine Gaststätte betreibendes Einzelunternehmen und nicht etwa einen Taxenbetrieb.
cc) § 147 Abs. 1 AO verlangt die geordnete Aufbewahrung von Unterlagen. Diese Aufbewahrungspflicht ist akzessorisch und folgt der Aufzeichnungspflicht. Die Aufbewahrung der Schichtzettel als Einnahmeursprungsaufzeichnungen ist nur ausnahmsweise nicht erforderlich, wenn deren Inhalt unmittelbar nach Auszählung der Tageskasse in das in Form aneinandergereihter Tageskassenberichte geführte Kassenbuch übertragen wird; allein die tägliche Übertragung des Inhalts der Schichtzettel unmittelbar nach Auszählung der Tageskasse in ein solches Kassenbuch macht danach die Aufbewahrung der Schichtzettel entbehrlich (vgl. BFH Urteile vom 13.07.1971 VIII 1/65, BFHE 103, 34, BStBl II 1971, 729; vom 26.02.2004 XI R 25/02, a. a. O.; Beschluss vom 25.10.2012 X B 133/11, BFH/NV 2013, 341).
b) Diese Voraussetzungen für die Erfüllung der Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten sind im Streitfall nicht erfüllt. Es wurden von dem Kläger für die Streitjahre keine Schichtzettel vorgelegt. Es bestand in den Streitjahren aber auch keine Tageskasse, deren Ergebnis nach Auszählung unmittelbar in ein Kassenbuch übernommen worden war. Die Ergebnisse des Klägers setzen sich vielmehr aus den von ihm lediglich monatlich gebuchten Einnahmen (siehe Anlage 2 zum Betriebsprüfungsbericht vom 12.08.2010, Bl. 33 BpA sowie Anlagenband Bl. 1-108 mit Aufzeichnungen des Klägers für das Streitjahr 2007, Anlagenband Bl. 109-218 mit Aufzeichnungen des Klägers für das Streitjahr 2006 und Anlagenband Bl. 219-330 mit Aufzeichnungen des Klägers für das Streitjahr 2005) zusammen, die wiederum aus monatlich erstellten Abrechnungen für die einzelnen Fahrer hergeleitet waren, ohne indes die Einnahmen des Klägers, der regelhaft eine der Taxen fuhr, aufzuführen. Diese Abrechnungen (Anlage 4 zum Betriebsprüfungsbericht vom 12.08.2010, Bl. 36 BpA) enthielten zwar für den jeweiligen angestellten Fahrer Eintragungen zur Gesamtkilometerleistung, zur Anzahl der Touren und zur monatlichen Einnahme, ähnlich der Art der notwendigen Angaben in einem Schichtzettel. Der Kläger hat jedoch keine Schichtzettel vorgelegt, die täglich aufgezeichnet worden wären.
Bereits in seinem Urteil vom 26.02.2004 XI R 25/02 (BFHE 205, 249, BStBl II 2004, 599) hat der BFH ausgeführt, dass die Aufbewahrung der Schichtzettel als Einnahmeursprungsaufzeichnungen ausnahmsweise dann nicht erforderlich sei, wenn deren Inhalt unmittelbar nach Auszählung der Tageskasse in das in Form aneinandergereihter Tageskassenberichte geführte Kassenbuch übertragen werde. Damit hat der BFH, dem sich der erkennende Senat anschließt, klargestellt, dass allein die tägliche Übertragung des Inhalts der Schichtzettel unmittelbar nach Auszählung der Tageskasse in ein solches Kassenbuch die Aufbewahrung der Schichtzettel entbehrlich macht. Nur dann ist sowohl dem Aufbewahrungszweck als auch der Sicherstellung der Vollständigkeit der übertragenen Aufzeichnungen in vollem Umfang Rechnung getragen (vgl. BFH Beschluss vom 25.10.2012 X B 133/11, BFH/NV 2013, 341).
Eine lediglich monatliche Aufzeichnung der Tageseinnahmen eines jeden Fahrers genügt diesen Anforderungen gerade nicht. Die Vorlage eben dieser Schichtzettel als Einnahmeursprungsaufzeichnungen, für die dem Kläger eine Aufbewahrungspflicht von 10 Jahren (§ 147 Abs. 3 AO) obliegt, welche zu Beginn der Außenprüfung am 10.03.2009 noch nicht abgelaufen waren, bzw. der Nachweis der täglichen Übertragung des Inhalts der Schichtzettel unmittelbar nach Auszählung der Tageskasse in ein Kassenbuch wären aber für die Glaubhaftmachung der Behauptung des Klägers, sämtliche Einnahmen und Umsätze erklärt zu haben, erforderlich gewesen; denn die Schichtzettel enthalten Angaben, aus denen sich die Höhe der Umsätze und damit auch der Betriebseinnahmen unmittelbar ergibt. Sowohl bei Verletzung der Aufzeichnungspflicht als auch bei Verletzung der Aufbewahrungspflicht ist der Beklagte deshalb dem Grunde nach zur Schätzung gemäß § 162 Abs. 1 und 2 AO berechtigt.
c) Angesichts der Verletzung der Aufzeichnungs- und Aufbewahrungsplichten des Klägers hat der Senat davon abgesehen, die als Zeugen bezeichneten Fahrer des Klägers zu der Behauptung des Klägers zu vernehmen, dass diese ihre erzielten Tagesumsätze aufgezeichnet und fixiert haben, der Kläger die jeweiligen Tagesumsätze gemäß den Aufzeichnungen der Fahrer in die zur Gerichtsakte eingereichten Listen übernommen hat und der jeweilige Fahrer die Monatsauflistungen des Klägers erst abgezeichnet hat, nachdem er diese mit seinen, des Fahrers, Aufzeichnungen der erzielten Tagesumsätze zusammen mit dem Kläger abgeglichen und die Richtigkeit überprüft hat.
aa) Zum einen hat der Kläger für die Streitjahre 2003 und 2004 nicht einmal die monatlichen Aufzeichnungen über seine Einnahmen und die Einnahmen seiner Fahrer, die hier hätten bezeugt werden sollen, vorgelegt.
Insoweit ist der Beweisantrag des Klägers unsubstantiiert; es fehlen Tatsachenangaben darüber, welche Einnahmen jeder Fahrer wann erzielt und gegengezeichnet hat (vgl. (BFH Urteil vom 14.12.1990 III R 92/88, BFHE 163, 190, BStBl II 1991, 305; Beschlüsse vom 21.11.2002 VII B 58/02, BFH/NV 2003, 485; vom 16.05.2013 X B 131/12, BFH/NV 2013, 1260).
bb) Zum anderen liegen auch für die Jahre 2005 bis 2007 keine Aufzeichnungen der Einnahmen des Klägers aus eigenen Fahrten vor. Der Senat berücksichtigt des Weiteren Besonderheiten der von dem Kläger vorgelegten monatlichen Einnahmeaufzeichnungen seiner angestellten Fahrer.
Aus den für 2005 vorgelegten Aufzeichnungen ergibt sich, dass an 33 Tagen des Jahres nicht ein Fahrer zum Betrieb der sechs Taxen des Klägers eingesetzt war. Dabei handelt es sich häufig um Sonntage (z. B. ...) - auch solche zu Ferienbeginn und zum Ferienende - und um Feiertage (z. B. ...), an denen gewöhnlich höhere Einnahmen erzielt werden; beispielsweise sind für den ... 2005 Einnahmen i. H. v. ... € verzeichnet, die von nur drei Fahrern erzielt wurden (entspricht ... € pro Fahrer), während der Schnitt der verzeichneten Einnahmen pro Fahrer und Tag bei ... € liegt. Für 141 Tage des Jahres 2005 hat der Kläger Einnahmebestätigungen von insgesamt lediglich drei oder weniger Fahrern pro Tag für seine sechs Taxen vorgelegt.
Auch für das Jahr 2006 ergibt sich aus den vorgelegten Aufzeichnungen des Klägers, dass an 32 Tagen des Jahres einschließlich der Ostertage (...) sowie des Weihnachtsfeiertags (...) kein Fahrer eingesetzt war. An 146 Tagen im Jahr will der Kläger mit drei oder weniger Fahrern sein Taxenunternehmen betrieben haben, davon am Neujahrstag mit nur einem Fahrer und einem Umsatzerlös von ... €.
Für das Jahr 2007 sollen nach den Aufzeichnungen des Klägers an insgesamt 22 Tagen - darunter der ... sowie die Weihnachtsfeiertage (...) - nicht ein Fahrer und an 118 Tagen drei oder weniger Fahrern eingesetzt gewesen sein.
Der Senat hält es unter Berücksichtigung dieser Erkenntnisse aus den vorgelegten Aufzeichnungen des Klägers für die Jahre 2005 bis 2007, die dem Prozessbevollmächtigten des Klägers bekannt waren und die von ihm ebenfalls hätten ausgewertet werden können - insoweit geht die in diesem Zusammenhang von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers angebrachte Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ins Leere -, für sehr wahrscheinlich, dass - selbst wenn die Höhe der aufgezeichneten Einnahmen der genannten Fahrer korrekt sein sollte - Einnahmen durch weitere Fahrer erzielt wurden. Denn ein Taxenunternehmen mit sechs Taxen lässt den Betrieb nicht an solchen Tagen vollständig ruhen, an denen hohe oder sogar - wie zu Festtagen - überdurchschnittlich hohe Einnahmen erzielt werden können. Die Bezeugung der in den Auflistungen angegebenen Einnahmen der Fahrer ist danach nicht geeignet auszuschließen, dass durch die Beschäftigung weiterer Fahrer höhere Einnahmen von dem Kläger erzielt wurden.
Daran ändert auch nichts, dass der Kläger in den Streitjahren regelmäßig Anzeigen in der ... Zeitung zum Zwecke des Suchens von Fahrern geschaltet hat. Immerhin hat der Kläger im Zeitraum 5. Februar bis 23. Dezember des Jahres 2005 an 19 Tagen für seine sechs Taxen sieben Fahrer mit durchschnittlichen Einnahmen von insgesamt ... € (entspricht ... € pro Fahrer) am Tag beschäftigen können.
Die Vollständigkeit der von dem Kläger monatlich aufgezeichneten Einnahmen vermag durch die Vernehmung der angegebenen Fahrer als Zeugen gerade nicht bewiesen zu werden. Auf die von dem Kläger beantragte Beweiserhebung konnte der Senat deshalb verzichten, weil das Beweismittel für die zu treffende Entscheidung unerheblich ist; denn die in Frage stehenden Tatsachen können zugunsten des Beweisführenden als wahr unterstellt werden (vgl. BFH Urteile vom 27.11.1997 V R 48/97, BFH/NV 1998, 711; vom 04.04.2001 VI R 209/98, BFH/NV 2001, 1281; vom 16.11.2005 VI R 71/99, BFH/NV 2006, 753).
d) Die von dem Kläger aufgestellte Behauptung, dass sein ..., Herr D, regelmäßig bei den Abrechnungen zugegen gewesen sei, kann als wahr unterstellt werden; eine Vernehmung des ... als Zeugen konnte insoweit verzichtet werden (vgl. BFH Urteil vom 16.11.2005 VI R 71/99, BFH/NV 2006, 753).
2. Die angefochtenen Bescheide sind auch zur Überzeugung des Senats (§ 96 Abs. 1 S. 1 FGO) der Höhe der von dem Beklagten gemäß § 162 AO geschätzten Besteuerungsgrundlagen nach rechtmäßig. Nach Überzeugung des Senats kommt die von dem Beklagten vorgenommene Schätzung der Besteuerungsgrundlagen für die Ermittlung des Gewinns aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 EStG, des Gewerbeertrags gemäß § 7 Abs. 1 GewStG sowie der Umsätze im Sinne des § 1 UStG der Wahrscheinlichkeit am nächsten.
a) Der Senat stimmt mit dem Beklagten darin überein, dass die Methode, zunächst die Laufleistung (gefahrene Kilometer) zu schätzen und dann mit einer empirisch begründbaren Größe "Umsatz pro km" zu multiplizieren, sachgerecht ist (vgl. FG Hamburg, Urteil vom 07.09.2010 3 K 13/09, EFG 2010, 2057).
aa) Dies folgt aus dem Linne + Krause-Gutachten für die BSU sowie den ergänzenden Angaben, die der Gutachter als gerichtlicher Sachverständiger im vorliegenden Verfahren unter Bezugnahme auf sein Gutachten für die BSU gemacht hat.
bb) Zwar hat der Kläger beantragt, den Sachverständigen wegen Befangenheit abzulehnen. Der Ablehnungsantrag des Klägers bleibt jedoch ohne Erfolg.
aaa) Gemäß § 82 FGO i. V. m. § 406 Abs. 1 S. 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Der Ablehnungsantrag ist bei dem Gericht oder Richter, von dem der Sachverständige ernannt ist, vor seiner Vernehmung zu stellen, spätestens jedoch binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung (§ 406 Abs. 2 S. 1 ZPO).
Im Streitfall ist der Beweisbeschluss vom 24.06.2014 dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 02.07.2014 zugestellt worden. Die mit Schriftsatz vom 08.09.2014, eingegangen am 11.09.2014, erfolgte Ablehnung des Sachverständigen erfolgte somit nach Ablauf der Frist des § 406 Abs. 2 S. 1 ZPO und damit verspätet.
Der Kläger hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen.
bbb) Der Ablehnungsantrag ist auch unbegründet.
(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen (§ 82 FGO i. V. m. § 406 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 1 und 2 der Zivilprozessordnung). Die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit ist danach begründet, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Gründe für ein derartiges Misstrauen sind vorhanden, wenn ein Beteiligter von seinem Standpunkt aus bei vernünftiger, objektiver Betrachtung davon ausgehen kann, der Sachverständige werde sein Gutachten nicht unvoreingenommen abgeben (BFH Beschlüsse vom 30.09.1999 V B 99/99, BFH/NV 2000, 341; vom 07.11.1995 VIII B 31/95, BFH/NV 1996, 344).
(2) Derartige Gründe hat der Kläger nicht geltend gemacht. Ablehnungsgründe gegen die Person des vom Gericht bestellten Sachverständigen bestehen nicht. Die Behauptung des Klägers, der Sachverständige stehe in einem Dienst- und Abhängigkeitsverhältnis zur Finanzbehörde, die zugleich Dienstherr des Beklagten sei, entspricht nicht den Tatsachen. Im Dezember 2004 war die Linne + Krause Marketing-Forschung GbR, deren Gesellschafter der Kläger ist, zur Erstattung des Gutachtens über die wirtschaftliche Lage des Hamburger Taxigewerbes beauftragt worden. Auftraggeber war die Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt der Freien und Hansestadt Hamburg als Erlaubnisbehörde für Taxenbetriebe nach dem Personenbeförderungsgesetz und nicht die Finanzbehörde Hamburg.
Dass die Tätigkeit des Sachverständigen für die Erstellung des Gutachtens nebst weiterer fünf Zwischenberichte möglicherweise Einfluss auf die Gründung der N UG (haftungsbeschränkt) - UG -, die Dienstleistungen aller Art zur manipulationsfreien Erfassung von Betriebsdaten und deren Verwaltung mit Ausnahme erlaubnispflichtiger Tätigkeiten betreibt und an der der Sachverständige als geschäftsführender Mitgesellschafter beteiligt ist, stellt keinen Grund dar, der geeignet wäre, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Die Tätigkeit der im ... gegründeten UG steht in keinem konkreten Zusammenhang mit der Tätigkeit des Klägers in den Streitjahren, so dass bei vernünftiger, objektiver Betrachtung davon ausgegangen kann, dass der Sachverständige sein Gutachten unvoreingenommen abgegeben hat.
b) Der Beklagte hat bei der Schätzung der Besteuerungsgrundlagen zu Recht eine Jahresfahrleistung für die jeweils sechs von dem Kläger in den Streitjahren eingesetzten Taxen in Höhe von jeweils 300.000 km für 2003 und 2004 sowie jeweils 305.000 km für 2005 bis 2007 zu Grunde gelegt.
aa) Die von dem Beklagten zu Grunde gelegten Kilometerleistungen aller sechs Taxen des Klägers in Höhe von 300.000 km (entspricht 50.000 km pro Taxi) für 2003 und 2004 sowie in Höhe von 305.000 km (entspricht 50.833 km pro Taxi) für 2005 bis 2007 liegen unterhalb des Durchschnitts dessen, was das Linne + Krause-Gutachten (Zwischenbericht, Seite 20) für die Jahre 2003 mit 53.969 km und 2004 mit 56.177 km pro Fahrzeug für Mehrwagenbetriebe (fünf und mehr Fahrzeuge) in Hamburg ermittelt hat. Dem Gutachten (Zwischenbericht, Seite 19) gemäß kamen mit einer jährlichen Fahrleistung von knapp 53.000 km pro Fahrzeug (entspricht 318.000 km für sechs Fahrzeuge) die professionell betriebenen Taxifahrzeuge im Durchschnitt der Jahre 2001 bis 2004 auf ein auch anderenorts übliches Niveau.
bb) Die von dem Beklagten der Schätzung zu Grunde gelegten Jahresfahrleistungen für die sechs Taxen des Klägers liegen zudem unterhalb der durchschnittlichen Jahresfahrleistung für die Fahrzeuge des Klägers, die sich anhand der Kilometerstände aus den oben aufgeführten TÜV-Berichten und Kontrollerfassungsbögen der Verkehrsgewerbeaufsicht mit 310.754 km errechnet. Dabei berücksichtigt der Senat, dass dieser Auszählung das Betreiben der Taxen des Klägers an 5.454 Tage (knapp 15 Jahre) zugrunde liegt, was eine repräsentative Größe darstellt. Auch daraus vermag der Senat folglich keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass die von dem Beklagten zugrunde gelegten Jahresfahrleistungen nicht als wahrscheinlich erbracht angenommen werden könnten. Vielmehr ist der Senat angesichts dieser konkreten für den Kläger vorliegenden Kilometerleistungen davon überzeugt, dass die Gesamtkilometerleistungen des Klägers in den Streitjahren sogar höher waren als die in den angefochtenen Bescheiden in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.11.2011 zugrunde gelegten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass TÜV-Berichte für 2003 nicht vorliegen. Da sich aus den bis zum letzten Streitjahr ergebenden Zahlen keine wesentlichen Steigerungen der Kilometerstände ergeben, vielmehr z. B. für das Fahrzeug HH-XX 4 auch ein Rückgang der Kilometerstände zu verzeichnen ist, ist der Senat davon überzeugt, dass die Jahresgesamtfahrleistung im Jahr 2003 nicht wesentlich abgewichen ist.
cc) Nichts anderes folgt auch aus der mit Schreiben des Klägers vom 08.09.2014 vorgetragenen Tatsache, dass im Jahr 2004 für das Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen HH-XX 1 eine Befreiung von der Betriebspflicht für drei Monate genehmigt worden war. Aus dieser Betriebsunterbrechung für ein Fahrzeug errechnet sich für 2004 eine Kürzung der Jahresgesamtfahrleistung für die sechs Taxen des Klägers nach dem Linne + Krause-Gutachten um 4,17 % auf 323.018 km; die von dem Beklagten für 2004 zu Grunde gelegte Fahrleistung von 300.000 km liegt noch deutlich unterhalb dieses Wertes.
Bei der Schätzung der Jahresgesamtfahrleistung für die Streitjahre berücksichtigt der Senat keine weitere Betriebsunterbrechung wegen Entbindung von der Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des Taxenbetriebes gemäß § 21 Abs. 4 PBefG, da es hierzu an einer substantiierten Darlegung nach Zeitraum und Fahrzeug durch den Kläger fehlt. Auch hat der Senat diesbezüglich von einer Vernehmung des Herrn E von der Behörde für Wirtschaft, Verkehr und Innovation als Zeugen abgesehen, weil der Beweisantrag des Klägers unsubstantiiert war. Denn er war so unbestimmt, dass erst die Beweiserhebung zur Aufdeckung der entscheidungserheblichen Tatsachen, welches Fahrzeug für welchen Zeitraum im Sinne des § 21 Abs. 4 PBefG von der Betriebspflicht entbunden wurde, hätte führen können (vgl. BFH Beschlüsse vom 29.01.2008 V B 201/06, BFH/NV 2008, 827; vom 16.05.2013 X B 131/12, BFH/NV 2013, 1260).
Die von dem Beklagten an Ansatz gebrachten Gesamtjahresfahrleistungen sind danach nicht zu beanstanden und werden auch bei der Schätzung durch das Gericht zu Grunde gelegt.
c) Auch die von dem Beklagten bei seiner Schätzung des Umsatzes je gefahrenen Kilometer zu Grunde gelegten Beträge von jeweils 0,74 € für 2003 und 2004, 0,79 € für 2005, 0,81 € für 2006 und 0,85 € für 2007 sind nicht zu beanstanden.
Die Umsätze (netto) je gefahrenen Kilometer hat der Beklagte entsprechend dem Beschluss des Finanzgerichts Hamburg im Aussetzungsverfahren aus den Erklärungen des Klägers abgeleitet. Mangels vorliegender Beträge für die erklärte Fahrleistung in den Jahren 2003 und 2004 schätzt der Senat die Umsätze (netto) je gefahrenen Kilometer in Anlehnung an die Relationen zwischen dem Jahr 2005 und den Vorjahren aus dem Gutachten von Linne + Krause (3. Zwischenbericht Seite 7: 2003 und 2004 zu 0,80 € sowie 2005 zu 0,86 €) mit je 0,74 €.
Die aufgrund der vorgenannten Berechnung sich ergebenden Umsätze je gefahrenen Kilometer weichen nicht signifikant von den Beträgen aus den Zwischenberichten ab. Sie liegen zwischen den Beträgen der durchschnittlichen Umsatzleistung eines Alleinfahrer-Unternehmens und eines Unternehmens ohne Funkbetrieb (vgl. 2. Zwischenbericht S. 6 und 7 - 2003 bis 2006 - und 4. Zwischenbericht S. 14 - 2006 und 2007 -). In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige diese Schätzung für nicht unmöglich und sogar für niedrig angesetzt beurteilt.
d) Hinsichtlich der Berücksichtigung weiterer Betriebsausgaben gemäß § 4 Abs. 4 EStG folgt der Senat im Grundsatz den Ermittlungen des Beklagten. Dies gilt insbesondere für den um die Lohnsteuer in Höhe von 20 % geminderten Abzug für Lohnaufwendungen in Höhe von 50 % der geschätzten Mehrumsätze. Auch der zusätzliche Aufwand für Treibstoff wird entsprechend den Ausführungen des Beklagten berücksichtigt. Schließlich erfolgt unverändert eine Berücksichtigung privater Pkw-Nutzung. Gegen diesen Ansatz von Besteuerungsgrundlagen hat der Kläger nichts vorgetragen.
e) Da es unter Berücksichtigung dieser Ausführungen auf die Anzahl der bei der B GmbH in den Jahren 2003 bis 2013 angeschlossenen Taxen nicht ankommt und die Zahl der in diesem Zeitraum insgesamt zugelassenen Taxen in Hamburg, die Anzahl der bei der F eG als Premiumsegment des Hamburger Taxengewerbes geführten Touren sowie die Anzahl der Fahrten von Fahrzeugen, die nicht über einen Funkanschluss verfügen oder bei der Taxivermittlung ... angeschlossen sind, nicht von Bedeutung ist, hat der Senat von einer Vernehmung des Herrn H, des Herrn E, des Herrn G und des Herrn J hierzu als weitere Zeugen abgesehen.
II.
Die Kostentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor.
