27.06.2012 · IWW-Abrufnummer 121926

Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 24.03.2011 – 12 U 80/10

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

12 U 80/10

In dem Rechtsstreit

der M... H...,

Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

gegen

die R... GmbH,

Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. Februar 2011 durch

den Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Pastewski sowie die Richter am Oberlandesgericht Beckmann und van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9. April 2010 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 260/09, teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 143.896,14 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 2.564,38 € seit dem 05.12.2007,

aus 12.103,69 € seit dem 14.12.2007,

aus 3.208,08 € seit dem 27.03.2008 und

aus 126.019,99 € seit dem 24.06.2009

sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.067,50 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage hin wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Wärmelieferungsvertrag 5515A vom 11.08.1995/17.10.1995 durch Kündigung mit Ablauf zum 30.11.2010 beendet ist. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I. Die Klägerin als Wärmeversorgerin nimmt die Beklagte als Abnehmerin auf Zahlung rückständiger Fernwärmevergütung in Anspruch. Die Beklagte begehrt widerklagend die Feststellung, dass der zwischen den Parteien bestehende Wärmelieferungsvertrag mit Schriftsatz vom 23.11.2009 durch Kündigung zum 17.10.2010 beendet ist. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 143.896,14 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 2.397,50 € zu zahlen. Die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des ausgeurteilten Betrages aus dem zwischen den Parteien fortbestehenden Wärmelieferungsvertrag. Die Beklagte sei im Jahr 1996 in das Vertragsverhältnis wirksam eingetreten. Eine Verpflichtung der Klägerin, mit der Beklagten jährlich abzurechnen, bestehe nicht, da die Klägerin seit mehreren Jahren quartalsweise abgerechnet habe und die Beklagte dies nicht bemängelt habe. Der Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht zu. Die Rechnungen der Klägerin seien jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig nach § 30 AVBFernwärmeV. Die AVBFernwärmeV sei wirksam in den Vertrag einbezogen. Eine Rechnung sei nur dann offensichtlich fehlerhaft, wenn bei objektiver Betrachtung keine vernünftigen Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich seien. Eine solche offensichtliche Fehlerhaftigkeit ergebe sich nicht aus der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel in § 2 i.V.m. Anlage 2 des Vertrages. Die Preisanpassungsklausel werde § 24 Abs. 3 S. 1 AVBFernwärmeV gerecht. Die Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme werde berücksichtigt durch die Einstellung des Strompreises des regionalen Versorgers und des Gaspreises des regionalen Gas-Versorgers; zudem würden die Lohnkosten berücksichtigt. Die vorgenannten Umstände flössen in angemessener Weise in die Preisänderungsklausel ein, da nicht ersichtlich sei, dass das Verhältnis von Kosten und Wettbewerbsorientierung nicht gewahrt sei. Die Klausel weise die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Form aus. Auch die Höhe des Verbrauchs bzw. die geltend gemachte Erhöhung im Jahr 2008 um 39 % vom Mittelwert der vorherigen Jahre könne nicht die offensichtliche Fehlerhaftigkeit der Abrechnung begründen. Weder die fehlende Eichung noch die fehlende Dämmung der Rohre hinter den Zählern begründeten offensichtliche Fehler, weil sie nicht auf den ersten Blick erkennbar und ohne Sachverständigengutachten nicht feststellbar seien. Es liege auch keine unbillige einseitige Preisbestimmung nach § 315 BGB vor. Eine direkte Anwendung der Vorschrift komme nicht in Betracht, weil der Preis nicht von der Klägerin einseitig bestimmt sei, sondern nach der vereinbarten Preisanpassungsklausel errechnet werde. Auch eine analoge Anwendung scheide aus, weil die Voraussetzung, dass der Wärmelieferungsvertrag mit einem Unternehmen in Monopolstellung abgeschlossen worden sei, nicht gegeben sei.

Die Widerklage sei zulässig, aber unbegründet. Der Beklagten stehe kein Kündigungsrecht zu. Die Vorschrift des § 32 Abs. 1 S. 1 AVBFernwärmeV, nach der grundsätzlich die Laufzeit nicht über 10 Jahre betragen dürfe, sei durch die Bestimmung des § 8 Ziffer 8.2 des Vertrages abbedungen worden. Es gebe eine wirksame Bestätigung des Rechtsvorgängers der Beklagten, dass die Klägerin einen Vertragsschluss zu den Allgemeinen Bedingungen der AVB angeboten und der Kunde mit den Abrechnungen einverstanden sei. Die längere Vertragslaufzeit verstoße nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 310 Abs. 1 S. 2, 309 Nr. 9 a BGB. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung sei derjenige des Vertragsschlusses. Es erschließe sich nicht, dass in diesem Zeitpunkt Umstände vorgelegen hätten, die eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten erkennen ließen. Der Vortrag der Beklagten, die Rechtsvorgänger der Parteien hätten lediglich eine zehnjährige Vertragslaufzeit gewollt, sei bereits dadurch widerlegt, dass im Vertrag die Laufzeit ausdrücklich bis zum 31.12.2015 geregelt sei.

Die Beklagte hat gegen das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 15.04.2010 zugestellte Urteil mit am 12.05.2010 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.07.2010 mit am 07.07.2010 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Zur Begründung der Berufung beruft sich die Beklagte darauf, Zahlungen ihrerseits auf die Quartalsrechnungen der Klägerin stellten keine rechtsgeschäftliche Einigung über eine quartalsweise Abrechnung dar. Da die Parteien dies nie diskutiert hätten, könnte in den Zahlungen nicht das Einverständnis zur Abänderung des Vertrages und der Abrechnungsmodalitäten gesehen werden. Da in den Quartalsrechnungen stets von Abschlagszahlungen die Rede gewesen sei, sei auch nach dem Empfängerhorizont für die Beklagte nicht erkennbar gewesen, dass die Klägerin nicht mehr nach den vertraglichen Bestimmungen abrechnen wolle. Die quartalsweise Abrechnung abweichend von der vertraglichen Bestimmung sei offensichtlich fehlerhaft, daher dürfe die Zahlung verweigert werden.

Die Preisänderungsklausel sei nicht allgemein verständlich. Aufgrund der bloß mathematischen Darstellung sei die in den Ziffern 3.1 und 3.2 aufgeführte Anpassungsklausel für den durchschnittlichen Adressaten unverständlich. Hinsichtlich der Ermittlung der Strom- und Gasbezugskosten sei die Klausel intransparent. Der Anwendungsfall der Klausel sei nicht eindeutig beschrieben, da unklar sei, ob Lohn- und Brennstoffpreisänderungen gegeben sein müssten oder ob Änderungen eines Faktors ausreichen.

Die Beklagte wendet sich ferner dagegen, dass das Landgericht weiteren Vortrag zur offen-sichtlichen Fehlerhaftigkeit der Abrechnung übergangen und damit das rechtliche Gehör verletzt habe. So habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass sie vorgetragen habe, dass es zwei verschiedene Vergütungstabellen für die gewerblichen Arbeitnehmer und Angestellten der Mitgliedsunternehmen des Arbeitgeberverbandes von Gas-, Wasser und Elektrizitätsunternehmen e. V. gebe. Insgesamt sei die Preisklausel entgegen dem gesetzlichen Leitbild nicht allgemein verständlich und damit unwirksam. Die Verletzung rechtlichen Gehörs sei daher auch erheblich. Die Fehlerhaftigkeit der Abrechnung ab 2008 sei auch deswegen offensichtlich, da die Eichfrist des Wärmezählers abgelaufen gewesen sei. Dies sei auch unstreitig. Soweit die Klägerin behauptet habe, dass der Zähler geeicht gewesen sei, sei dies wegen widersprechendem anderweitigem eigenen Vortrag und mangelnder Substanziierung unbeachtlich.

Das Landgericht habe ferner ihren Einwand übersehen, dass die nachträgliche rechnerische Aufteilung der Wärmemengen für das Jahr 2008 und das 1. Quartal 2009 willkürlich sei. Es existiere kein Verteilungsschlüssel. Eine Abrechnung auf der Grundlage unbekannter Tabellen und Schätzungsgrundlagen sei offensichtlich fehlerhaft.

Das Landgericht habe die Regelung des § 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV nicht richtig angewendet. Es liege kein Einverständnis mit den Abweichungen zur AVBFernwärmeV vor, da diese bereits nicht konkret benannt worden seien. Das Landgericht habe auch die Regelung des § 11 Nr. 15 AGBG/§ 309 Nr. 12 BGB nicht bzw. nicht richtig angewendet. Die Klausel des § 10.7 des Wärmeversorgungsvertrages sei unwirksam, da die Klägerin mittels dieser Bestätigung eine Umkehr der Beweislast erreiche. Maßgeblich für die Laufzeit des Vertrages sei daher die gesetzliche Regelung des § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV, wonach die Laufzeit höchstens 10 Jahre betrage. Unbeschadet dessen, das als Laufzeitende der 31.12.2015 angegeben sei, sei die Beklagte in einen nach 10 Jahren kündbaren Wärmeversorgungsvertrag eingetreten. Soweit das Landgericht den Einwand einer überlangen Vertragslaufzeit als unerheblich angesehen und gemeint habe, dass keine Umstände ersichtlich seien, die zu einer unangemessenen Benachteiligung dadurch führen würden, habe es nicht beachtet, dass auch die Klägerin grundsätzlich von einer Amortisation der Investitionen nach 10 Jahren ausgehe. Soweit das Landgericht die Ausführungen der Beklagten als nicht ausreichend erachtet habe, hätte es darauf gem. § 139 Abs. 1 ZPO hinweisen müssen.

Mit Schriftsatz vom 20.09.2010 hat die Beklagte unter Berufung auf die beiden Entscheidungen BGH NJW 2010, 2789 ergänzend ausgeführt, die vertragliche Preisanpassungsklausel sei auch deshalb unwirksam, da wegen der Nichtberücksichtigung von möglichen Kosteneinflüssen außer Lohn-, Strom- und Gaskosten die Klägerin die Möglichkeit habe, den Preis zu steigern, auch wenn ihre tatsächlichen Kosten gleich blieben oder sänken.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 09.04.2010 abzuändern und

1. die Klage als zurzeit unbegründet abzuweisen,

2. festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Wärmelieferungsvertrag 5515-A vom 11.08.1995/17.10.1995 durch Kündigung mit Ablauf des 17.10.2010 beendet ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt die Klägerin u. a. aus, das Landgericht habe zutreffend erkannt, dass die Beklagte mit der Zahlung auf die Quartalsabrechnungen in eine geänderte Abrechnungsweise eingewilligt habe. Der Beklagten entstünden dadurch keine Nachteile. Sie sei es selbst gewesen, die eine vierteljährliche Abrechnung verlangt habe. Die Ausführungen des Landgerichts zur Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel zutreffend. Hinsichtlich des klägerischen Vortrages zur Eichung des Wärmemessgerätes läge kein Widerspruch in sich vor. Das Gerät sei geeicht gewesen. Es sei lediglich die Eichfrist abgelaufen gewesen. Die Klägerin habe das Gerät nicht austauschen können, da ihr der Zutritt zu dem Grundstück durch die Beklagte verwehrt worden sei. Tatsächlich habe das ausgetauschte Zählgerät weiter zuverlässig gearbeitet. Der Ablauf der Eichfrist begründe keinen Anscheinsbeweis dahingehend, dass der Zähler den Verbrauch nicht mehr richtig erfasse. Jedenfalls bei einer unerheblichen Überschreitung der Eichfrist, wie vorliegend, könne nicht nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass der Verbrauch nicht mehr zutreffend erfasst werde.

Die Bewertung aufgrund von Schätzungsgrundlagen sei nicht willkürlich, weil die Klägerin insoweit die übliche Verbrauchsentwicklung zugrunde gelegt habe. Sie habe den Verbrauch auch schätzen dürfen, da ihr die Beklagte den Zugang zu den Zählern rechts- und vertragswidrig verwehrt habe. Zudem habe sie, die Klägerin, auf Wunsch der Beklagten bereits die für diesen Zeitraum erstellten Rechnungen storniert und nach den tatsächlichen Verbrauchsmengen neu erstellt. Sämtliche Einwendungen der Beklagten gegen die Abrechnungen unter Anwendung der Preisanpassungsklausel seien nicht zu berücksichtigen, da kein offensichtlicher Fehler i.S.d. § 30 AVBFernwärmeV vorliege. Etwaige Einwendungen könne der Kunde nur in einem Rückforderungsprozess geltend machen.

Hinsichtlich der Vertragslaufzeit seien die Anforderungen des § 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV erfüllt. Die Unterschrift der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Zusammenhang mit § 10 Ziffer 7 des Wärmeversorgungsvertrages bestätigte wirksam, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Vertragsschluss zu den allgemeinen Bedingungen der AVB angeboten hat. In der von der Beklagten unterschriebenen Eintrittserklärung liege eine ausdrückliche Zustimmung zu sämtlichen in dem Wärmeversorgungsvertrag getroffenen Regelungen.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache nur hinsichtlich der Widerklage Erfolg. Hinsichtlich der Klage ist sie weitgehend unbegründet.

1. Die Klage ist in der geltend gemachten Höhe von 143.896,14 € aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Wärmelieferungsvertrag vom 11.08./17.10.1995 begründet.

a) Zwischen den Parteien besteht ein Wärmelieferungsvertrag. Der Vertrag vom 11.08./17.10.1995 ist ursprünglich zwischen der E... GmbH als Wärmeversorgungsunternehmen und der Wohnungs- und Bauträgergesellschaft S... GmbH als Kundin geschlossen worden. Auf Seiten der Klägerin ist die Rechtsnachfolge von der ursprünglichen Vertragspartei auf die R... GmbH im Wege der Abspaltung gem. § 123 Abs. 2 Nr. 1 Umwandlungsgesetz und die Umfirmierung dieser auf die R... GmbH durch Handelsregisterauszug der E... GmbH, Auszug aus dem Spaltungs- und Übernahmevertrag vom 08.08.2007 und Handelsregisterauszug der Klägerin hinreichend belegt und wird von der Beklagten auch nicht in Frage gestellt. Diese wiederum hat die Liegenschaften von der Wohnungs- und Bauträgergesellschaft S... GmbH erworben und ist aufgrund ihrer schriftlichen Eintrittserklärung vom 12.09.1996 in den Vertrag anstelle der S... GmbH eingetreten, wobei es einer Zustimmung des Wärmeversorgungsunternehmens hierfür nicht bedurfte (§ 32 Abs. 4 S. 1. AVBFernwärmeV). Die Regelungen der AVBFernwärmeV sind ausdrücklich in den Vertrag einbezogen, soweit der Vertrag keine abweichenden Regelungen trifft. Im Übrigen ergibt sich die Geltung der AVBFernwärmeV auch aus § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV, da es sich bei dem Vertrag ersichtlich um ein für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliertes Vertragsmuster und nicht um einen individuell ausgehandelten Vertrag handelt.

b) Der Vertrag ist nicht durch die Kündigung vom 20.01.2005 zum 01.12.2005 beendet worden. Unabhängig von der Frage, ob der Kündigung die vertraglich vorgesehene zwanzigjährige Laufzeit des Vertrages bis zum 31.12.2015 entgegensteht, ist die Kündigung wegen widersprüchlichen Verhaltens unwirksam, da die Beklagte in der Folgezeit weiter Fernwärme von der Klägerin bezogen hat (vgl. BGH MDR 1968, 406; Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl., vor § 145 Rn. 27) und zudem auch selbst davon ausgegangen ist, weiter vertraglich an die Klägerin gebunden zu sein. Zwar war die Kündigung als solche grundsätzlich bereits im Zeitpunkt ihres Zuganges im Januar 2005 wirksam und unwiderruflich und der im weiteren Bezug der Fernwärme bestehende Verhaltenswiderspruch trat erst ab Dezember 2005 auf und wird dadurch erklärlich, dass sich die Beklagte angesichts der Nichtakzeptanz der Kündigung durch die Klägerin scheinbar nicht in der Lage sah, eine anderweitige Wärmeversorgung sicherzustellen. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass sie weiter Fernwärme von der Klägerin bezogen hat und auf deren Rechnungslegung hin auch Zahlungen geleistet hat. Die Beklagte konnte hier nur wählen zwischen einer Abstandnahme vom Strombezug oder einem Weiterbezug zu den vom Versorger festgesetzten Bedingungen und sie hat sich hier für den Weiterbezug entschieden und damit ihre Kündigungserklärung aufgehoben und den Vertrag durch schlüssiges Verhalten fortgesetzt.

Daraus ergibt sich ein Zahlungsanspruch der Klägerin für die unstreitig von ihr zur Verfügung gestellte und von ihr mit den eingereichten Rechnungen abgerechnete Fernwärme.

c) Die Einwendungen der Beklagten begründen gem. § 30 AVBFernwärmeV ein Zurückbehaltungsrecht nur, soweit sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen, woran es hier fehlt, weshalb sie ihre Einwendungen in einem etwaigen Rückforderungsprozess gelten machen muss.

aa) Dem Anspruch der Klägerin auf das abgerechnete Entgelt steht nicht entgegen, dass in § 4.1 des Wärmeversorgungsvertrages eine jährliche Abrechnung vorgesehen ist, die Klägerin aber das Versorgungsjahr 2007 mit vier für die jeweiligen Quartale erstellten Einzelrechnungen abgerechnet hat und für 2009 mit der Klage lediglich das erste abgerechnete Quartal geltend macht. Insoweit kann bereits davon ausgegangen werden, dass die Beklagte, indem sie unstreitig seit 2002 über längere Zeit Abrechnungen in Quartalsrhythmus akzeptiert hat, damit konkludent ihr Einverständnis mit dem Abrechnungsmodus erklärt hat, und zwar auch, sofern sie "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" gezahlt hat. Dass sich ein solcher Vorbehalt auf den Abrechnungsmodus beziehen sollte und nicht auf die Zahlungsverpflichtung als solche bzw. die Berechnung des jeweiligen Betrages, ist nicht erkennbar und konnte von der Klägerin ohne nähere Erläuterung auch nicht so verstanden werden. Eine quartalsweise Abrechnung ist auch nicht einseitig vorteilhaft für die Klägerin, denn diese bedeutet einen höheren Verwaltungsaufwand, ohne dass ohne weiteres davon ausgegangen werden könnte, dass bei einer quartalsweisen Abrechnung von der Beklagten zu zahlende Beträge eher fällig werden als bei einer jährlichen Abrechnung, sondern für den Fall einer Zuvielzahlung hinsichtlich der geleisteten Abschläge kann es auch zu einer Überzahlung kommen, die zu einer früheren Erstattung führt.

Auch das Schriftformerfordernis für Vertragsänderungen (§ 10.5 des Wärmelieferungsvertrages) steht einer entsprechenden konkludenten Einigung nicht entgegen, da es stillschweigend abbedungen werden konnte. Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus der Erstellung einer Jahresrechnung für das Jahr 2008, denn auch dieser gingen zunächst vier Einzelrechnungen voraus, die auf Einwand der Beklagten vom 02.05.2009 hinsichtlich der Verteilung des Verbrauchs - und nicht etwa hinsichtlich des Abrechnungsmodus - storniert wurden. Soweit daraufhin bei der Neuberechnung des Jahres 2008 eine Gesamtjahresabrechnung erstellt wurde, steht dies der ansonsten geübten und akzeptierten Praxis, zeitnah jeweils die Quartale abzurechnen, nicht entgegen.

Im Übrigen stellen hinsichtlich des Abrechnungsjahres 2007 die vier Quartalsrechnungen zusammen letztlich die Jahresrechnung dar. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich nicht um Abschlagsrechnungen. Abschläge sind Zahlungen, die aufgrund des Ver-brauchs des vorhergehenden Abrechnungszeitraums geschätzt werden und mit denen der nach der letzten Messung entstandene Verbrauch einer möglichst wirklichkeitsnahen Bezahlung zugeführt werden soll (vgl. Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, § 25 AVBFernwärmeV). Hier aber geht aus den Rechnungen eindeutig hervor, dass die verbrauchte Fernwärme aufgrund von Ablesungen abgerechnet wird, die für den 01.01., 30.06., 01.10. und 31.12.2007 vermerkt sind.

Mit ihren Einwendungen gegen die Rechnungen vom 17.10. und 26.10.2007 betreffend die Quartale 1 - 3 des Jahres 2007 ist die Beklagte auch deshalb ausgeschlossen, weil sie die entsprechenden Einwendungen erstmals mit Klageerwiderung vom 16.11.2009 und damit mehr als zwei Jahre nach Erhalt der Rechnung vorgebracht hat (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 AVBFernwärmeV).

bb) Die Beklagte kann gegen den Zahlungsanspruch der Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, dass die Preisänderungsklausel (Anlage 2 zum Vertrag vom 11.08./17.10.1995, dort Ziffer 3) unverständlich und intransparent sei. Der Einwendungsausschluss des § 30 AVBFernwärmeV erstreckt sich auch auf Einwände gegen die Preisänderungsklausel und die Preisberechnungsfaktoren (Hempel/Franke, § 30 AVBFernwärmeV Rn. 6 m.w.N.), soweit es nicht um den Einwand der Unbilligkeit einer Preisbestimmung nach § 315 BGB geht. Letzteres ist hier nicht der Fall, denn die vertragliche Preisänderungsklausel setzt die Berechnungsfaktoren und ihre anteilige Berücksichtigung verbindlich fest, so dass kein Ermessensspielraum für die Klägerin besteht. Auf derartige Klauseln findet § 315 BGB keine Anwendung (vgl. Palandt-Grüneberg, § 315 Rn. 4).

Zur Zahlungsverweigerung berechtigen würde nur eine auf den ersten Blick erkennbar fehlerhafte Preisgestaltung, bei der bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist (OLG Hamm WuM 1991, 431 [OLG Hamm 07.11.1990 - 11 U 44/90]; Hempel/Franke § 30 AVBFernwärmeV Rn 9). Die Anwendung von Preisänderungsklauseln kann zu einem offensichtlichen Abrechnungsfehler führen, wenn die der Abrechnung zugrundeliegenden Klauseln Faktoren enthalten, die auf den ersten Blick weder mit den Kosten des Unternehmens noch mit den Verhältnissen am Wärmemarkt zusammenhängen. Erforderlich für einen gemäß § 30 AVBFernwärmeV zu berücksichtigenden Fehler ist weiterhin, dass die fehlerhafte Abrechnung zu Lasten des Kunden geht. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Preisänderungsklausel der Anlage 2, Ziffer 3 des Wärmeversorgungsvertrages enthält als Berechnungsfaktoren neben dem vertraglich vereinbarten Grundpreis Lohnkosten in Form der einschlägigen tariflichen Vergütung sowie den jeweiligen regionalen Strom- und Gaspreis. Damit sind, wie von § 24 Abs. 3 S. 1 AVBFernwärmeV vorgesehen, die Kosten des Unternehmens für die Erzeugung und die Bereitstellung der Fernwärme und die Verhältnisse am Wärmemarkt berücksichtigt, während weitere, offensichtlich sachfremde Faktoren in die Berechnung nicht eingehen. Soweit die Beklagte meint, die unter den Ziffern 3.1 und 3.2. der Anlage 2 des Wärmeversorgungsvertrages aufgeführten Anpassungsklauseln seien aufgrund der bloß mathematischen Darstellung unverständlich, trifft dies nicht zu. Da es sich um einen nicht ganz einfachen Sachverhalt handelt, dürfen an die Allgemeinverständlichkeit der Darstellung keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Wenn für einen Laien beim sorgfältigen Studium der Preisänderungsklausel erkennbar ist, zu welchen Prozentsätzen welche Berechnungsfaktoren Eingang gefunden haben, ist dies ausreichend, um den Anforderungen des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV zu entsprechen (Hempel/Franke § 24 AVBFernwärmeV Rn 12). In der hier maßgeblichen Preisanpassungsklausel sind einerseits sämtliche Faktoren ausdrücklich benannt und damit auch hinreichend erklärt und andererseits sind diese in zwei mathematische Formeln zur Ermittlung des neuen Grund- und des neuen Arbeitspreises eingestellt, aus denen man die Prozentsätze unschwer ableiten kann. Unzutreffend ist der Vorwurf der Beklagten, es sei nicht klar, ob die Preisänderung bereits eingreife, wenn sich Lohn- und Brennstoffkosten erhöhten, oder nur, wenn dies für beide der Fall ist. Aus den Formeln ergibt sich eindeutig, dass sich der Grundpreis nur bei Lohnkostenänderungen ändert und dass sich der Arbeitspreis sowohl bei Lohnkosten- als auch bei Brennstoffkostenänderungen anpasst.

Die Preisänderungsklausel ist auch nicht deshalb intransparent, weil sie an Tarife "regionaler" Versorger anknüpft. Es entspricht vielmehr der gebotenen Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt, dass die regionalen Preisentwicklungen einfließen, da beide Parteien diesen ausgesetzt sind (vgl. Hempel/Franke § 24 AVBFernwärmeV Rn 6, 9). Zudem müsste die Beklagte, soweit sie der Klägerin im Rahmen des § 30 AVBFernwärmeV entgegenhalten will, dass der Preis auf der Grundlage einer unwirksamen Preisänderungsklausel berechnet ist, darlegen, dass dies zu ihrem Nachteil geschehen ist (vgl. OLG Hamm WuM 1991, 431 [OLG Hamm 07.11.1990 - 11 U 44/90]). Dies ist nicht erfolgt. Angesichts dessen, dass bei der Fernwärmeversorgung im Hinblick auf die Langfristigkeit der Verträge seit jeher die Verwendung von Preisänderungsklauseln üblich und sachgerecht ist (Hempel/Franke § 24 Rn. 2), kann sich die Beklagte jedenfalls im Rahmen der vorliegenden Zahlungsklage nicht mit Erfolg auf den Wegfall jeglicher Preisänderung berufen.

cc) Eine offensichtliche Fehlerhaftigkeit der Preisänderungsklausel folgt auch nicht daraus, dass es hinsichtlich des eingestellten Faktors "Lohnkosten" zwei verschiedene Vergütungstabellen für die gewerblichen Arbeitnehmer und Angestellten der Mitgliedsunternehmen des im Warmwasserversorgungsvertrages genannten Arbeitgeberverbandes gibt, ohne dass im Vertrag eindeutig klargestellt wäre, welche berücksichtigt werden soll. Eine Ungenauigkeit bzw. ein Fehler, der sich erst aus der Heranziehung entsprechender Unterlagen ergibt, ist nicht offensichtlich i.S.d. § 30 AVBFernwärmeV. Im Übrigen fehlt auch insoweit Vortrag der Beklagten dazu, inwieweit die Klägerin die Preisänderungsklausel zu ihrem Nachteil angewandt hat.

dd) Die Beklagte kann weiterhin gegen die Rechnungen für die Veranlagungszeiträume zwischen dem 01.01.2008 und dem 20.08.2009 nicht mit Erfolg einwenden, dass die Eichfrist des Wärmezählers abgelaufen ist. Offensichtliche, zur Zahlungsverweigerung berechtigende Fehler i.S.d. § 30 AVBFernwärmeV können nur solche Fehler sein, die zu einer Zuvielforderung des Fernwärmeunternehmens führen (BGH WM 1990, 608 [BGH 06.12.1989 - VIII ZR 8/89]; OLG Hamm WuM 1991, 431; Hempel/Franke, § 30 AVBFernwärmeV Rn 7). Nach Ablauf der Eichfrist ist es aber nicht sicher oder auch nur wahrscheinlich, dass es zu falschen Messwerten und damit falschen Forderungsbeträgen kommt, sondern es besteht nur die Möglichkeit, dass es sowohl zu Zuviel- als auch zu Zuwenigforderungen kommt. Zudem sind die Belange des Kunden hinreichend dadurch geschützt, dass er gem. § 19 AVBFernwärmeV die Nachprüfung der Messeinrichtung verlangen kann. Ein offensichtlicher Fehler ergibt sich auch nicht aus der abgelaufenen Eichfrist in Verbindung mit dem im Vergleich zu den Vorjahren hohen Verbrauch für das Jahr 2008. Ein gestiegener Verbrauch kann auf verschiedene Ursachen zurückzuführen sein und nicht typischerweise auf einen Abrechnungsfehler, so dass auch keine tatsächliche Vermutung für eine falsche Verbrauchsermittlung spricht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Aufteilung der Wärmemengen für das Jahr 2008 und das erste Quartal 2009 auch nicht objektiv willkürlich. Der fehlerhafte Ansatz der Verbrauchseinheiten bzw. deren willkürliche Aufteilung auf den zwischen zwei Ablesungen liegenden Zeitraum berührt die Fälligkeit der Gesamtrechnung nicht, wenn die Abrechnung sich an der Parteivereinbarung und den einschlägigen gesetzlichen Regelungen orientiert, den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht und gedanklich und rechnerisch nachvollziehbar ist, so dass der Abnehmer in der Lage ist, den Zahlungsanspruch nachzuprüfen (BGH WM 1990, 608 [BGH 06.12.1989 - VIII ZR 8/89]; Hempel/Franke, § 30 AVBFernwärmeV Rn. 5). So liegt der Fall auch hier.

ee) Soweit die Beklagte die Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel unter Berufung auf die in NJW 2010, 2789 [BGH 24.03.2010 - VIII ZR 178/08] veröffentlichten Entscheidungen des BGH hinsichtlich des Arbeitspreises für die Lieferung von Gas beanstandet, liegt jedenfalls wiederum kein offensichtlicher Fehler vor. Es ist schon zweifelhaft, ob die vom BGH dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall übertragen werden können, da es sich bei der vorliegenden Preisänderungsklausel nicht - wie vom BGH geprüft - um eine Spannungsklausel handelt, die unabhängig von der Kostenentwicklung die Erhaltung einer bestimmten Wertrelation zwischen Leistung und Gegenleistung bezweckt, sondern um eine Kostenelementeklausel, die der Weitergabe von Kostensteigerungen und -senkungen dient. Anders als in dem entschiedenen Fall beeinflussen die in der Preisanpassungsklausel enthaltenen Kosten für Gas und Strom direkt die Gestehungskosten der Klägerin. Welche konkreten Faktoren die Gestehungskosten weiter beeinflussen können und wie diese bei der Preisanpassungsklausel zu berücksichtigen sein sollten, um Nachteile für sie zu vermeiden, hat die Beklagte nicht dargelegt; im Rahmen des § 30 AVBFernwärmeV wäre dies aber erforderlich gewesen (vgl. auch OLG Hamm WuM 1991, 431 [OLG Hamm 07.11.1990 - 11 U 44/90]). Jedenfalls wäre für eine etwaige Unwirksamkeit eine umfassende tatsächliche wie rechtliche Würdigung der gesamten Umstände vorzunehmen, so dass ein etwaiger Fehler nicht offensichtlich ist.

ff) Soweit die Beklagte in erster Instanz eingewandt hat, § 4.4. des Vertrages verstoße gegen § 9 Abs. 1' Abs. 2 Nr. 1 AGBG, ist dies unerheblich. § 4.4 des Vertrages erlaubt lediglich eine Anpassung der Höhe der Abschlagszahlungen. Ob bzw. in welcher Höhe die Klägerin die Zahlung von Abschlägen verlangen konnte, ist für die Abrechnung ohne Belang. Entscheidend ist allein, ob die geleisteten Abschlagszahlungen zutreffend berücksichtigt worden sind und dies steht hier nicht im Streit.

gg) Ebenfalls keinen offensichtlichen Fehler stellt der Einwand der Beklagten dar, ungedämmte Rohre hinter den Zählern würden zu Wärmeverlusten führen. Zur Feststellung eines solchen Fehlers wäre die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich.

hh) Soweit die Beklagte erstinstanzlich noch eine schematische quartalsweise Preisänderung bemängelt hat, fehlt es bereits an einer substantiierten Darlegung eines Fehlers. Die Beklagte hat keinen Fall aufgezeigt, in dem die Klägerin zu ihrem Nachteil eine vorzunehmende Preisanpassung nicht vorgenommen oder einen falschen Faktor eingestellt hat. Warum die Klägerin eine "taggenaue" Abrechnung schulden sollte, erschließt sich nicht, da sich dies weder aus dem Vertrag noch aus der AVBFernwärmeV ergibt und sich die in die Preisänderungsklausel eingestellten Faktoren auch nicht täglich ändern dürften.

c) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB. Ausgehend davon, dass die Parteien sich konkludent auf einen vierteljährlichen Abrechnungsrhythmus geeinigt haben, sind die jeweiligen Rechnungen frühestens zwei Wochen nach Zugang der Zahlungsaufforderung fällig geworden (§ 27 Abs. 1 AVBFernwärmeV). Soweit die Klägerin von einer Fälligkeit jeweils 17 Tage nach Rechnungsdatum ausgegangen ist, ist dies nicht zu beanstanden. Verzug ist jedoch erst jeweils 30 Tage später eingetreten, so dass die jeweiligen zu verzinsenden Beträge erst zu den im Tenor im Einzelnen genannten Daten zu verzinsen sind.

d) Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten ist ebenfalls gem. § 286 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB begründet. Die Beklagte war im Zeitpunkt des Empfangs des Anwaltsschreibens vom 16.07.2009 mit der Zahlung in Verzug. Die Darlegungen der Beklagten in der Klageerwiderung, weshalb sie den Verzug nicht zu vertreten haben soll, überzeugen nicht. Die Beklagte hat unstreitig sämtliche Rechnungen erhalten. Diese sind nachvollziehbar und nachprüfbar. Auch die Tatsache, dass die zunächst für das Abrechnungsjahr 2008 erteilten Rechnungen storniert und durch die Jahresabrechnung vom 06.05.2009 ersetzt wurden, begründet kein "Abrechnungschaos", in dem sich die Beklagte nicht mehr hätte zurechtfinden können.

Nachdem die Beklagte in der Klageerwiderung die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, die Legung und den Ausgleich einer Kostenrechnung und die Höhe der angesetzten Geschäftsgebühr bestritten hat, hat die Klägerin zur Auftragserteilung, zur Annahme des Auftrags und zur Rechnungslegung substantiiert vorgetragen, ohne dass die Beklagte dem noch einmal entgegengetreten wäre und auch im Berufungsverfahren werden diese Gesichtspunkte nicht mehr aufgegriffen. Im Übrigen dürften sich die Auftragserteilung und Annahme aus dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 16.07.2009 ergeben. Auf den Ausgleich der Kostenrechnung kommt es nicht an, da die Beklagte den Anspruch jedenfalls durch die Klageerwiderung ernsthaft und endgültig verweigert hat und sich der bis dahin bestehende Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch gewandelt hat (vgl. Palandt-Grüneberg § 250 Rn. 2).

Hinsichtlich der Höhe der Gebühren ist insoweit eine Korrektur vorzunehmen, als nur eine Geschäftsgebühr von 1,3 anstatt von 1,5 in Ansatz zu bringen ist. Nach Nr. 2300 VV RVG kann die Geschäftsgebühr in einem Rahmen von 0,5 - 2,5 bemessen werden, wobei aber eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Hierzu fehlt hinreichender Vortrag seitens der Klägerin. Eine besondere Schwierigkeit und erst recht ein besonderer Umfang der außergerichtlichen Angelegenheit ergeben sich nicht aus der Sache selbst und der im Schreiben vom 16.07.2009 dokumentierten Tätigkeit des Klägervertreters. Bei einem insoweit zu berücksichtigenden Gegenstandswert von 143.896,14 € ergibt sich eine Gebühr von 2.047,50 €, der noch eine Auslagenpauschale von 20,00 € hinzuzurechnen ist, so dass sich die Forderung der Klägerin auf einen Betrag von 2.067,50 € ermäßigt.

2. Die Widerklage ist zulässig und begründet.

Das für die Zulässigkeit der Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) ist gegeben. Die Beklagte hat ein schutzwürdiges Interesse an alsbaldiger Feststellung der Wirksamkeit ihrer Kündigung, da die Klägerin diese ernsthaft bestreitet, wodurch der Beklagten eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das Urteil infolge seiner Rechts-kraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. dazu auch Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 7).

Die mit Schriftsatz vom 23.11.2009 erfolgte Kündigung ist insoweit wirksam, als mit Ablauf des 30.11.2010 wirksam gekündigt werden konnte, nicht aber entsprechend dem Begehren der Beklagten bereits zum 17.10.2010. Die Kündigungserklärung zum 17.10.2010 kann in eine Kündigung zum 30.11.2010 umgedeutet werden, denn die Angabe eines falschen Kündigungstermins steht der Umdeutung in den nächsten zulässigen Termin nicht entgegen (Palandt-Weidenkaff, § 542 Rn. 19 m.w.N.). Aus dem Kündigungsschreiben geht hinreichend klar hervor, dass die Beklagte den Wärmebezugsvertrag in jedem Fall, also jedenfalls zum nächstmöglichen Zeitpunkt, beenden will. Dem Senat war es auch nicht verwehrt, anstelle des im Antrag genannten Zeitpunktes des Wirksamwerdens der Kündigung einen anderen Zeitpunkt zu setzen, da der spätere Termin sozusagen als "Minus" im Antrag auf Feststellung der Kündigung zum 17.10.2010 enthalten ist.

Die in § 8.2 des Wärmeversorgungsvertrages vorgesehene Mindestlaufzeit von 20 Jahren und damit bis zum 31.12.2015 steht der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen, da diese Mindestlaufzeit gegen § 32 Abs. 1 S. 1 AVBFernwärmeV verstößt, wonach die Laufzeit auf höchstens 10 Jahre begrenzt ist und dies nur unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV abdingbar ist. Gleiches gilt für die in § 8.2 des Vertrages vorgesehene dreijährige Kündigungsfrist gegenüber der neunmonatigen Frist gem. § 32 Abs. 1 S. 1 AVBFernwärmeV. Voraussetzung für die Wirksamkeit der vertraglichen Bestimmungen ist, dass das Versorgungsunternehmen einen Vertragsschluss zu den allgemeinen Bedingungen der AVBFernwärmeV angeboten hat und der Kunde mit den Abweichungen ausdrücklich einverstanden gewesen ist. Entsprechendes hat sich die Rechtsvorgängerin der Klägerin unter Ziffer 10.7 des Wärmeversorgungsvertrages durch die Unterschrift des Vertreters der Rechtsvorgängerin der Beklagten bestätigen lassen. Diese Bestätigungsklausel verstößt aber wiederum gegen § 11 Nr. 15 AGBG und diese Vorschrift ist auf von den AVBFernwärmeV abweichende Vertragsbestimmungen anwendbar (§ 1 Abs. 3 S. 2 AVBFernwärmeV). Die Vorschriften des AGBG sind dabei unabhängig davon, ob der persönliche Anwendungsbereich des § 24 AGBG eröffnet wäre, anzuwenden, da § 1 Abs. 3 S. 2 AVBFernwärmeV den § 24 ABGB gerade nicht nennt (vgl. dazu auch Hempel/Franke, § 1 AVBFernwärmeV auch unter Darstellung etwaiger Gegenmeinungen). Letztlich kann dies dahinstehen, denn auch für den Fall, dass § 24 AGBG im Rahmen der Verweisung des § 1 Abs. 3 S. 2 AVBFernwärmeV zu beachten ist, wären §§ 9 Abs. 2 Nr. 1, 24 S. 2 AGBG anzuwenden. Das Verbot von Beweislastklauseln ist über diese Vorschriften grundsätzlich auch auf Verträge zwischen Unternehmern anwendbar (vgl. Palandt-Grüneberg zu § 309 Rn. 13).

Die Klausel des § 10.7 des Wärmeversorgungsvertrages verstößt gegen § 11 Nr. 15 b AGBG. Durch die Bestätigung der Tatsache, dass dem Kunden ein Vertragsabschluss ausschließlich zu den Bedingungen der AVBFernwärmeV angeboten wurde, dass er aber gleichwohl mit den Abweichungen einverstanden ist, ändert sich die Beweislast zum Nachteil des Kunden, da zunächst das Versorgungsunternehmen zu beweisen hätte, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 S. 1 AVBFernwärmeV vorgelegen haben, während nach den allgemeinen Regeln nach einer entsprechenden Bestätigung der Kunde dies widerlegen müsste. Diese Veränderung der Beweislast führt zur Unwirksamkeit der Klausel (vgl. Staudinger-Coester-Waltjen, BGB, § 309 Rn. 12 m.w.N.).

Mithin wäre die Vertragsdauer bis zum 31.12.2015 nur wirksam vereinbart, wenn die Klägerin darlegen und beweisen kann, dass ihre Rechtsvorgängerin der ursprünglichen Kundin einen Vertragsschluss auf der Grundlage der AVBFernwärmeV angeboten hat und die Erstkundin mit den Abweichungen einverstanden war. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Vereinbarung einer entsprechenden Vertragslaufzeit kann nicht bereits aus dem Schreiben der Beklagten vom 12.09.1996 hergeleitet werden, mit dem sie ihren Eintritt in den Wärmeversorgungsvertrag bestätigt. Die Beklagte war aus dem Kaufvertrag über die Immobilien zum Eintritt in den Vertrag verpflichtet, da die Verkäuferin gem. § 9.1 des Vertrages verpflichtet war, ihrer Rechtsnachfolgerin die Rechte und Pflichten aus dem Wärmeversorgungsvertrag aufzuerlegen, ein Erwerb der Immobilien ohne Eintritt in den Vertrag der Beklagten also nicht möglich war. Dass eine entsprechende Verpflichtung nicht gegenüber der Klägerin bestand, rechtfertigt keine andere Wertung, denn die Beklagte war aufgrund des mittelbaren Zwangs zum Vertragseintritt gegenüber der Klägerin im Vergleich zu einem originär Vertragschließenden in einer schlechteren Position, so dass es keinen Anlass gibt, sie aufgrund ihres Vertragseintritts schlechter zu stellen als die ursprüngliche Vertragspartei. Eine von Anfang an unwirksame Vertragsklausel wird nicht dadurch wirksam, dass die Beklagte in den Vertrag in Kenntnis aller vertraglichen Regelungen eingetreten ist, denn dem Eintretenden stehen entsprechend § 404 BGB alle Einwendungen aus dem Schuldverhältnis zu (Palandt-Grüneberg, § 298 Rn. 44).

Soweit die Klägerin behauptet, der damaligen Kundin sei ein Vertrag zu den AVBFernwärmeV angeboten worden; die damalige Kundin sei aber nicht an einer zehnjährigen, sondern allein an einer zwanzigjährigen Vertragslaufzeit interessiert gewesen, da sich die Kosten damit über einen längeren Zeitraum verteilen würden und sich das Objekt besser vermarkten ließe, ist dieser noch hinreichend substanziierte Vortrag wurde nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen. Dem Zeugen E... waren als Mitarbeiter der E... GmbH zwar die Abläufe im Großen und Ganzen noch erinnerlich. An Einzelheiten konnte er sich jedoch aus nachvollziehbaren Gründen nach mehr als 15 Jahren nicht mehr erinnern. Er konnte sich zwar erinnern, dass der Vertrag letztlich mit einer Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen wurde. Wie es aber dazu durch welche konkreten Absprachen gekommen ist, konnte der Zeuge nicht mehr angeben. Da bereits die Angaben des von der Klägerin benannten Zeugen den Klägervortrag nicht hinreichend zu bestätigen vermochten, bedurfte es einer Vernehmung des gegenbeweislich benannten Zeugen Sch... nicht mehr.

Ein Kündigungsrecht der Beklagten zum 30.11.2010 ist auch nicht verwirkt. Dies wäre der Fall, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und einrichten durfte, dass er es nicht mehr geltend machen würde

(Palandt-Grüneberg, § 242 Rn. 87). Ein solcher Fall liegt nicht vor. Vielmehr hat die Beklagte nach Ablauf der jeweiligen Vertragsverlängerung jeweils ein neues Recht zur Kündigung gehabt. Wenn bei einem langfristigen Vertrag regelmäßig die Gelegenheit zur Kündigung besteht, kann sich der Vertragspartner des Kündigungsberechtigten auch nach langer Nichtinanspruchnahme des Kündigungsrechtes nicht darauf verlassen, dass dieser es nicht irgendwann wahrnimmt.

Da die Beklagte unmittelbar im Zusammenhang mit ihrer Kündigungserklärung im Januar 2010 und damit noch weit vor dem Ende der Kündigungsfrist Feststellungsklage erhoben hat, steht der Kündigung auch nicht ein etwaiger Weitervollzug des Vertrages nach dem 30.11.2010 entgegen. Nicht jedes auf den ersten Blick widersprüchliche Verhalten widerspricht den Grundsätzen von Treu und Glauben gem. § 242 BGB und auch die oben bereits im Zusammenhang mit der im Jahre 2005 erfolgten Kündigung dargestellte BGH-Rechtsprechung zum widersprüchlichen Verhalten bei Weiterbezug von Wärme nach Kündigung kann nicht kurzerhand ohne nähere Prüfung des Einzelfalles auf jede erdenkliche Fallkonstellation Anwendung finden. Ziel der Heranziehung der Grundsätze des widersprüchlichen Verhaltens ist der Schutz des Vertrauens des anderen Teils auf das Verhalten seines Vertragspartners. Dieser Vertrauensschutz besteht hier nicht. Nachdem die Beklagte bereits im November 2009 ihre Kündigung erklärt hatte und die Klägerin zu erkennen gegeben hat, dass sie diese nicht akzeptieren werde, hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie sich in jedem Fall vom Vertrag lossagen möchte und hat zeitnah Feststellungsklage mit dem Ziel der Feststellung der Kündigung des Vertrages zum 17.11.2010 erhoben. Dass bis zum Kündigungstermin (letztlich also zum 30.11.2010) eine rechtskräftige Entscheidung hierüber noch nicht getroffen werden konnte und der Senat noch im November 2010 die Durchführung einer Beweisaufnahme zu dieser Frage für erforderlich hielt und diese auch durchgeführt hat, lässt für die Klägerin keinen Vertrauenstatbestand dahin entstehen, dass die Beklagte durch einen etwaigen Weiterbezug von Fernwärme über den 30.11.2010 hinaus durch schlüssiges Verhalten ihre Kündigungserklärung, deren Wirksamkeit sie gerade durch den bis dahin noch nicht entscheidungsreifen Rechtsstreit festgestellt wissen wollte, wieder aufgehoben hat. Im Gegenteil wäre es mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn die Beklagte zur Vermeidung des Vorwurfs eines widersprüchlichen Verhaltens nunmehr gezwungen wäre, den Bezug von Fernwärme bei der Klägerin einzustellen und ein anderes Vertragsverhältnis zu begründen mit dem Risiko, bei für sie nachteiligem Ausgang des Rechtstreits nunmehr in einem zweiten Vertragsverhältnis gebunden zu sein, oder aber, wenn sie dieses Risiko nicht eingehen wollte, ihre bis dahin zulässige und sich in der Beweisaufnahme befindliche Klage wieder zurückzunehmen, um nicht mit der Klage schon allein deshalb zu unterliegen, weil - zufällig - bis zum Kündigungszeitpunkt eine abschließende Entscheidung nicht hat herbeigeführt werden können und damit ihre zunächst schlüssig vorgetragene Klageforderung sich nunmehr bei Weiterentnahme als unbegründet erweist. Dass die Interessen der Klägerin, die die Kündigungserklärung nicht hat akzeptieren wollen und sich damit ihrerseits einem Prozessrisiko ausgesetzt hat, unter den hier maßgeblichen Umständen schutzwürdiger sind, als die der Beklagten, ist nicht erkennbar. Die im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.03.2011, der auch im Übrigen, ebenso wie die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 10.03.2011 und 15.03.2011 sowie der weitere Schriftsatz der Klägerin vom 16.03.2011 keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO gibt, erfolgten Aneinanderreihung von Rechtsprechung und Literatur zum sozialtypischen Verhalten fehlt jeglicher Fallbezug und ist deshalb unerheblich.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Entscheidung, die unter Berücksichtigung der Besonderheiten des hier maßgeblichen Einzelfalles ergeht und die zu grundsätzlichen Rechtsfragen auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.

Streitwert für die erste Instanz: 193.896,14 €

Streitwert für das Berufungsverfahren: 183.896,14 €

Dabei folgt der Senat hinsichtlich des Streitwertes für die Widerklage der Wertangabe der Beklagten. Der Streitwert richtet sich nach § 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO und ist nach dem Interesse der Beklagten an der Freistellung von ihren Verpflichtungen zu bewerten, das hier in einer Einsparung bei einer anderweitigen Versorgung ihrer Immobilie mit Wärme über einen Zeitraum von etwa fünf Jahren zu sehen ist. Die in erster Instanz zurückgenommene Klageerweiterung wird mit 10.000,00 € bewertet.