20.11.2013 · IWW-Abrufnummer 133581

Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 07.06.2013 – 7 U 198/11

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

Oberlandesgericht Düsseldorf

I-7 U 198/11

Tenor:

1.Auf die Berufung des Klägers wird das am 11.11.2011 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach abgeändert. Es wird zur Insolvenztabelle festgestellt, dass die Forderung des Klägers in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten – Amtsgericht Mönchengladbach, 19 IN 97/10 -, lfd. Nr. 12 über einen Betrag in Höhe von 44.317,16 €, auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht.

2.Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4.Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

I.

Der Kläger begehrt von dem beklagten Insolvenzschuldner die Feststellung, dass eine von dem Kläger in dem Insolvenzverfahren des Beklagten angemeldete Forderung aus einer vorsätzlich unerlaubten Handlung stammt.

Die Parteien waren seit 2001 in einer Sozietät verbunden. Der Kläger war als Rechtsanwalt und der Beklagte als Steuerberater tätig. Die Umsatzsteuern, für die beide Parteien dem Finanzamt nach außen als Gesamtschuldner hafteten, musste der Kläger im Innenverhältnis anteilig für die Umsätze der rechtsanwaltlichen Tätigkeit und der Beklagte für die steuerberatende Tätigkeit leisten. Für die Sozietät hatte es der Beklagte übernommen, die Umsatzsteuervoranmeldungen beim Finanzamt einzureichen. Dafür teilte der Kläger dem Beklagten monatlich seine anteiligen Umsätze mit. Der Beklagte fügte seine Umsätze hinzu und meldete den Gesamtumsatz der Sozietät dem Finanzamt.

Im Frühjahr 2008 befand sich der Beklagte in einer prekären finanziellen Situation. Ab April 2008 meldete der Beklagte dem Finanzamt als Umsatz der Sozietät nur noch die Umsätze aus der Tätigkeit des Klägers als Rechtsanwalt. Seine eigenen Umsätze verschwieg er dem Finanzamt, so dass die Umsatzsteuervoranmeldungen zu gering ausfielen. Der Kläger leistete die Vorauszahlungen, die auf seine anwaltliche Tätigkeit entfielen, der Beklagte zahlte nichts. Von diesem Verhalten informierte der Beklagte den Kläger nicht. Es führte dazu, dass in Unkenntnis des Klägers Ansprüche des Finanzamts auf Umsatzsteuerzahlungen der Sozietät für die Umsätze des Beklagten entstanden, für die der Kläger im Außenverhältnis haftete.

Das Finanzamt K erließ am 19.06.2009 eine Prüfanordnung. Die Prüfung fand am 10.09.2009 statt. Im Zusammenhang mit diesem Termin informierte der Beklagte den Kläger über seine Verhaltensweise und den auf den Kläger zukommenden Nachzahlungsbetrag.

Am 23.09.2009 schlossen die Parteien einen „Darlehensvertrag“ (Bl. 17 ff d.A.), in dem sich der Kläger dem Beklagten gegenüber verpflichtete, ein Darlehen in Höhe von 42.000 Euro zu gewähren, welches an das Finanzamt K zur Tilgung der Umsatzsteuerschuld der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beider Parteien zu verwenden war. In § 8 des Darlehensvertrages heißt es:

„Der Darlehensnehmer bekennt, dass die Forderung des Darlehensgebers auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des Darlehensnehmers beruht und somit in einer Insolvenz des Darlehensnehmers nicht der Rechtsschuldbefreiung unterliegt, weil der Darlehensnehmer vor dem Darlehensgeber systematisch und trotz Nachfragen verborgen hat, dass er keine Umsatzsteuervoranmeldungen auf seine Umsätze angegeben hat. Bis zum Tag der Selbstanzeige hat er dem Darlehensgeber geflissentlich verborgen, dass er die Umsatzsteuerzahlungen zum eigenen Konsum verwendet hat in Kenntnis, dass der Darlehensgeber aufgrund der gemeinsamen Haftung diese Beträge zwangsläufig zahlen muss und wird, um der Vernichtung seiner wirtschaftlichen Existenz zu entgehen.“

In § 9 des Darlehensvertrages hoben die Parteien ihre Sozietät mit der Wirkung zum 30.09.2009 auf.

In notarieller Urkunde vom 28.09.2009 unterwarf sich der Beklagte wegen einer Forderung in Höhe von 42.000 Euro zuzüglich Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung.

Über das Vermögen des Beklagten hat das Amtsgericht Mönchengladbach mit Beschluss vom 01.12.2010 (Az.: 19 IN 97/10) das Insolvenzverfahren eröffnet und Eigenverwaltung angeordnet. Der Kläger meldete aufgrund des vorgenannten Sachverhalts eine Forderung in Höhe von 42.000 Euro Hauptsumme nebst Kosten und Zinsen, insgesamt 44.317,16 €, mit dem Attribut einer unerlaubten Handlung an. Der Beklagte erkannte die Forderung, aber nicht das Attribut der unerlaubten Handlung an, welches er im amtlichen Prüftermin vom 02.02.2011 bestritt.

In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten hat der Beklagte im Rahmen einer Planinsolvenz einen Insolvenzplan vorgelegt. Die Quote auf Insolvenzforderungen wird 20 % betragen. Der Plan in der Fassung vom 10.8.2011 (Beiakte Bl. 431 = Bl. 335 ff GA) wurde im Insolvenzverfahren im Erörterungstermin vom 17.8.2011 dahingehend abgeändert, dass „die Rechtsstellung des Gläubigers Dr. B N vom Insolvenzplan unberührt bleibt, soweit seine Forderung als solche aus unerlaubter Handlung festgestellt wird“ (Beiakte Bl. 420). Das Amtsgericht Mönchengladbach hat den Insolvenzplan vom 10.8.2011 unter Berücksichtigung der im Termin vom 17.8.2011 schuldnerseitig erklärten Ergänzung bzw. Abänderung in Bezug auf den Minderheitenschutz durch Beschluss vom 7.11.2011 (Beiakte Bl. 573) bestätigt. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Klägers wurde zurückgewiesen (Beschluss des LG Mönchengladbach vom 28.11.2012, Beiakte Bl. 676 ff).

Der Kläger ist der Ansicht, die unerlaubte Handlung habe der Beklagte in dem Darlehensvertrag anerkannt, so dass die Forderung im Insolvenzverfahren mit dem entsprechenden Attribut der unerlaubten Handlung festzustellen sei. Jedenfalls sei das Verhalten des Beklagten eine unerlaubte Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 Abs. 1 StGB.

Der Kläger hat beantragt,

zur Insolvenztabelle festzustellen, dass die Forderung des Klägers in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten – AG Mönchengladbach, 19 IN 97/10, lfd. Nr. 12 über einen Betrag in Höhe von 44.317,16 € - auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass der Rechtsgrund der Forderung unabhängig vom Darlehensvertrag erneut festgestellt werden müsse. Die Forderung sei eine aus Darlehen oder § 426 BGB, resultiere jedoch nicht aus einer unerlaubten Handlung.

In der mündlichen Verhandlung vom 30.09.2011 hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass es an einem kausalen Schaden aus einer Verletzung der Schutzgesetze fehle, weil die Steuerschuld der Parteien als Gesamtschuldner nicht durch die mangelnde Veranlagung durch den Beklagten entstanden sei. Dazu erhielt der Kläger eine Schriftsatzfrist von 4 Wochen. Die vierwöchige Schriftsatzfrist lief am 28.10.2011 ab. In der Akte (Bl. 91 a) befindet sich die erste Seite eines Schriftsatzes vom 24.10.2011 mit einer Faxkennung vom 28.10.2011. Das Original (Bl. 92) des Schriftsatzes vom 24.10.2011 trägt den Eingangsstempel des 02.10.2011 und eine Ab-Verfügung vom 02.11.2011. In diesem Schriftsatz hat der Kläger zur Kausalität vorgetragen, dass er in Kenntnis der Handlung des Beklagten die Sozietät sofort gekündigt und eine gesamtschuldnerische Haftung für die Steuerschulden vermieden hätte, allenfalls könne für die gemeinsame Haftung für April in Höhe von 2.161,64 € und für Mai 2008 in Höhe von 1.335,63 € die Kausalität zweifelhaft sein.

Das Landgericht hat die Klage durch das nicht unterschriebene Urteil vom 11.11.2011 abgewiesen. Die Klausel aus dem Darlehensvertrag sei nicht geeignet, dem Anspruch des Klägers deliktische Gestalt zu verleihen. Der Schuldner könne im Vorfeld des Insolvenzverfahrens nicht auf den Schutz der Restschuldbefreiung verzichten, weil damit die Hinweispflicht des Gerichts auf die Folgen des Anerkenntnisses des Attributs gemäß

§ 175 Abs. 2 InsO umgangen würden. Die geltend gemachte Forderung beruhe nicht kausal auf der deliktischen Handlung, weil die Umsatzsteuerschuld ohnehin angefallen wäre. Der nachgelassene Schriftsatz vom 24.10.2011 sei verspätet.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er rügt Verfahrensfehler (Verletzung des rechtlichen Gehörs, Verkündung durch den falschen Richter und die fehlende Unterschrift unter dem Urteil) und eine unzutreffende Würdigung des Anerkenntnisses; der Widerspruch des Beklagten sei treuwidrig. Auch liege ein deliktisches Verhalten des Beklagten vor; dieses sei auch kausal für den Schaden des Klägers. Im Übrigen vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Kläger beantragt:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 11. November 2011 – zugestellt am 21. November 2011 (Az.: 1 O 99/11) – wird zur Insolvenztabelle festgestellt, dass die Forderung des Klägers in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten – AG Mönchengladbach, Az.: 19 IN 97/10 – lfd. Nr. 12 über einen Betrag in Höhe von 44.317,16 € auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, dass das Attribut der unerlaubten Handlung nicht vor dem Insolvenzverfahren privatschriftlich vereinbart werden könne. Im vorliegenden Fall wirke die Vereinbarung, wäre sie wirksam, wie ein Vertrag zu Lasten Dritter. Da nach dem Plan des Planinsolvenzverfahrens alle Forderungen nach dem Ende der Planinsolvenz erloschen seien, der Kläger aber nicht schlechter als in einer Regelinsolvenz gestellt werden dürfe, müsse er im Planinsolvenzverfahren vorab vollständig befriedigt werden, so dass sich die Quote der verbleibenden Gläubiger verschlechtere.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 I Nr. 1 ZPO auf das angegriffene Urteil, auf Bl. 20 d.A. und den weiteren Akteninhalt verwiesen. Die Insolvenzakten AG Mönchengladbach 19 IN 97/10 waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.
Die Berufung hat Erfolg.

1.Das angefochtene Urteil kann Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens sein. Es ist zwar entgegen § 315 ZPO nicht unterschrieben (unterschrieben ist lediglich die Begleitverfügung); es ist aber wirksam verkündet worden und damit existent.

Der Senat entscheidet gemäß § 538 Abs. 1 ZPO in der Sache. Die Voraussetzungen einer Zurückverweisung im Berufungsverfahren gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegen nicht vor. Eine Zurückverweisung käme nach dem Gesetz nur dann in Betracht, wenn eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig wäre. Das ist nicht der Fall. Der Senat kann ohne Beweisaufnahme entscheiden. Der von der Berufung zitierte § 547 Nr. 6 ZPO (fehlende Gründe) gilt nur im Revisionsverfahren.

2.

Die Klage ist zulässig und gegen den richtigen Beklagten gerichtet. Die Feststellungsklage ist der richtige Rechtsbehelf, mit dem der Kläger die Feststellung des Attributs der unerlaubten Handlung nach Widerspruch des Insolvenzschuldners feststellen lassen kann.

Nach § 174 Abs. 1 InsO haben die Insolvenzgläubiger ihre Forderungen schriftlich beim Insolvenzverwalter anzumelden. Nach § 174 Abs. 2 InsO sind bei der Anmeldung der Grund und der Betrag der Forderung anzugeben sowie die Tatsachen, aus denen sich nach Einschätzung des Gläubigers ergibt, dass ihr eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung des Schuldners zugrunde liegt. Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung, sofern der Gläubiger die entsprechende Forderung unter Angabe dieses Rechtsgrundes nach § 174 Abs. 2 InsO angemeldet hatte, werden gemäß § 302 Nr. 1 InsO von der Erteilung der Restschuldbefreiung nicht berührt, so dass der vorsätzlich unerlaubt handelnde Schuldner auch nach Beendigung des Insolvenzverfahrens nicht gemäß § 286 InsO von den Verbindlichkeiten gegenüber dem Insolvenzgläubiger befreit wird.

Erfolgt eine derartige Anmeldung durch den Gläubiger, so hat der Verwalter kein isoliertes Widerspruchsrecht im Rechtsgrund der angemeldeten Forderung. Für den Fall der Anspruchskonkurrenz – etwa bei vertraglichen Ansprüchen und Ansprüchen aus unerlaubter Handlung – prüft der Insolvenzverwalter zwar die Forderungsanmeldung unter allen rechtlichen Gesichtspunkten, die den Forderungsbestand in Frage stellen können. Stützt ein Rechtsgrund aber die angemeldete Forderung, hat der Insolvenzverwalter sie in die Insolvenztabelle als unbestritten einzutragen, denn über den Rechtsgrund der Forderung hat er keine Entscheidung zu treffen und es gehört auch nicht zum Aufgabenkreis des Insolvenzverwalters, die Rechte des Schuldners für die Zeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 12.06.2008, IX ZR 100/07, NZI 2008, 569 = NJW 2008, 3285; BGH, NZI 2008, 250 = WM 2008, 650).

Hat ein Gläubiger eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung angemeldet, so hat das Insolvenzgericht gemäß § 175 Abs. 2 InsO den Schuldner auf die Rechtsfolgen des § 302 InsO und auf die Möglichkeit des Widerspruchs hinzuweisen. Hat der Schuldner sodann im Prüftermin oder im schriftlichen Verfahren eine Forderung bestritten, so kann der Gläubiger gemäß § 184 Abs. 1 Satz 1 InsO Klage auf Feststellung der Forderung gegen den Schuldner erheben. Bei isoliertem Widerspruch des Schuldners gegen die Forderung aus unerlaubter Handlung kann der Insolvenzgläubiger Klage auf Feststellung dieses Rechtsgrundes erheben (BGH, Urteil vom 18.01.2007, IX ZR 176/05, NJW-RR 2007, 991 = WM 2007, 659). Diesen Weg hat der Kläger zutreffend mit seiner Feststellungsklage gewählt.

3.

Die Klage ist begründet, denn die angemeldete Forderung ist eine solche aus unerlaubter Handlung.

Die Forderungsanmeldung, die den Sachverhalt der unerlaubten Handlung skizzieren muss, war ordnungsgemäß. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll des Prüfungstermins vom 2.2.2011 (Beiakte Bl. 157), die Schriftsätze des Klägers an das Insolvenzgericht vom 2.2.2011 (Beiakte Bl. 163 ff und Beiakte Bl. 191, 195) und die Forderungsaufstellung (Bl. 24 d.A., Beiakte Bl. 101 Nr. 12) verwiesen.

Ein Fall des § 184 Abs. 2 InsO liegt hier nicht vor. Der Kläger hat seine Forderung zwar in der notariellen Urkunde vom 28.09.2009 tituliert. Es fehlt aber die ausdrückliche Feststellung, dass die Forderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht.

Es bedarf keiner erneuten Feststellung und Entscheidung, ob das Verhalten des Beklagten eine unerlaubte Handlung oder nur ein Anspruch aus Darlehensvertrag oder aus § 426 BGB ist. Für die Feststellung des Rechtsgrundes der unerlaubten Handlung reicht es aus, dass der Beklagte in dem „Darlehensvertrag“ vom 23. September 2009 in § 8 das Attribut der unerlaubten Handlung mit einer entsprechenden Belehrung als Steuerberater mit den entsprechenden Kenntnissen über Sinn und Zweck dieses Attributes bestätigt hat.

a)

Hat der Schuldner in einem gerichtlichen Vergleich den Rechtsgrund der dadurch titulierten Forderung als vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung außer Streit gestellt, so steht nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.06.2009 (IX ZR 154/08, NZI 2009, 612) für den Feststellungsprozess bindend fest, dass die Forderung auf einer unerlaubten Handlung beruht. Eine richterliche Schlüssigkeitsprüfung ist im Falle einer Willensübereinstimmung der Parteien zum deliktischen Charakter der Forderung nicht erforderlich, weil sie durch die Einigung der Parteien ersetzt wird, die sich auch über die Rechtsnatur des Anspruchs verhielt und diese dem Streit der Parteien entzog.

Diese Rechtsgrundsätze gelten nicht nur für den gerichtlichen Vergleich, sondern zumindest auch für außergerichtliche Erklärungen mit Vergleichscharakter, in denen die Parteien die Rechtsnatur des Anspruchs außer Streit stellen. Der Darlehensvertrag der Parteien vom 23.09.2009 ist ein derartiger außergerichtlicher Vergleich, denn er enthält zwar als Überschrift und Hauptregelungszweck ein Darlehen, jedoch ist er bei genauer rechtlicher Betrachtung ein gemischttypischer Vertrag, der weitere Regelungen enthält. Die Kündigung der Sozietät in § 9 ist ein gesellschaftsrechtlicher Inhalt. Die Feststellung des Attributes in § 8, verbunden mit der Belehrung über die Konsequenzen für die Restschuldbefreiung in einem Insolvenzverfahren, ist eine entsprechende Festlegung des Beklagten zum Rechtsgrund der Forderung, für die das Darlehen lediglich eine Abwicklungsmodalität zu Gunsten des Beklagten ist. Insoweit hat der Darlehensvertrag Vergleichscharakter, weil der Beklagte das Bestehen seiner Schuld anerkennt und die Herkunft der Schuld aus einer unerlaubten Forderung bestätigt. Auch der Kläger hat nachgegeben, indem er nicht auf die sofortige Fälligkeit der festgestellten Forderung bestand, sondern mit einem Darlehensvertrag einen Zahlungsmodus gewährte.

b)

Dagegen kann nicht argumentiert werden, dass nach der Rechtsprechung des BGH in den Fällen der Feststellung einer Forderung durch Vollstreckungsbescheid, in dem als Rechtsgrund der Tatbestand der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung angegeben ist, keine Bindungswirkung eintritt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 28.06.2012, IX ZR 160/11, WM 2012, 1874; BGH, Urteil vom 05.11.2009, IX ZR 239/07 = BGHZ 183, 77; BGH NJW 2006, 2922 = NZI 2006, 536 = ZInsO 2006, 704; BGH, Beschluss vom 05.04.2005, VII ZB 17/05, NJW 2005, 1663 = ZInsO 2005, 538 = NZI 2006, 123). Diese Rechtsprechung beruht darauf, dass bei einem Vollstreckungsbescheid die Feststellung des Rechtsgrundes weder auf einer gerichtlichen Schlüssigkeitsprüfung beruht noch auf einer übereinstimmenden Erklärung der Parteien, sondern allein auf der Angabe des Gläubigers. Damit ist der hier vorliegende Fall nicht vergleichbar, denn der Beklagte gab eine eigene Erklärung in dem Darlehensvertrag ab.

c)

Entgegen einer Rechtsprechung des Amtsgerichts Göttingen (AG Göttingen, Urteil vom 07.09.2011, 21 C 204/10, NZI 2012, 31 = ZInsO 2011, 2103 und AG Göttingen, Urteil vom 18.04.2012, Az.: 21 C 131/11, NZI 2012, 679) kann der Nachweis der deliktischen Forderung auch durch einen Vertrag, der ein Anerkenntnis enthält, geführt werden. Das AG Göttingen könnte dahingehend verstanden werden, dass der Nachweis einer deliktischen Forderung durch ein Schuldanerkenntnis (oder analog im vorliegend Fall durch einen gemischttypischen Darlehensvertrag) zumindest dann nicht möglich sei, wenn der Schuldner nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten ist. Dieser Rechtsauffassung folgt der Senat nicht.

Zwar war nach dem Sachverhalt des Urteils des Bundesgerichtshofes, wonach ein gerichtlicher Vergleich für die Feststellung des Rechtsgrundes ausreichend sei, eine Vertretung durch Anwälte gewährleistet. Auch kann in dem Verfahren nach § 175 Abs. 2 ZPO dem Schuldner unter Umständen ein Rechtsanwalt beigeordnet werden (BGH, Beschluss vom 18.09.2003, IX ZR 44/03, NJW-RR 2004, 47 = NZI 2004, 39). Die Möglichkeit der rechtlichen Beratung durch einen Rechtsanwalt – gegebenenfalls auf Kosten der Staatskasse – ist nicht gleichzusetzen mit der Unwirksamkeit einer Erklärung, die durch nicht rechtlich beratene Parteien abgegeben wird. Im Rahmen der Privatautonomie bleibt es jedem Schuldner überlassen, auch ohne rechtliche Beratung wirksam Erklärungen abzugeben.

Das Erfordernis einer anwaltlichen Vertretung für die Wirksamkeit der Erklärung würde ein im Gesetz nicht vorgesehenes Erfordernis schaffen. Ein derartiges Erfordernis gibt es beispielsweise beim Anwaltsvergleich gemäß § 796 a ZPO oder im Fall der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung beim Notar gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Für den Fall des Anerkenntnisses der Rechtsnatur einer Forderung sieht das Gesetz in §§ 781, 782 BGB teilweise Schriftform, aber keine Vertretung durch Rechtsanwälte vor. In Zwangsvollstreckungsrecht ist auch sonst keine Vertretung durch Rechtsanwälte zwingend erforderlich. Ein Schuldner kann nachträglich im Rahmen einer laufenden Zwangsvollstreckung auch ohne anwaltliche Vertretung dem Schuldgrund einer vorsätzlich unerlaubten Handlung und einer Pfändung ohne Rücksicht auf die in § 850 c ZPO vorgesehenen Beschränkungen gemäß § 850 f II ZPO zustimmen (BGHZ 152, 166, 171).

Es kann nicht mit dem Landgericht argumentiert werden, dass durch eine derartige Erklärung des Schuldners die Belehrungspflicht des § 175 Abs. 2 InsO umgangen werden könnte. § 175 Abs. 2 InsO verpflichtet das Insolvenzgericht, den Schuldner auf die Rechtsfolgen hinzuweisen, wenn ein Widerspruch unterbleibt und eine Forderung mit Attribut, dass ihr eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung des Schuldners zugrunde liegt, angemeldet wird. Diese Vorschrift hat jedoch keinen Charakter einer Formvorschrift oder einer besonderen Belehrungsvorschrift des Schuldners im Vorfeld des Insolvenzverfahrens. Vielmehr erschöpft sich § 175 Abs. 2 InsO in einem Verfahrenshinweis im Laufe des Insolvenzverfahrens. Dieses ergibt sich aus den Materialien (Bundestagsdrucksache 14/5680, S. 27). Der Gesetzgeber hat diese Vorschrift eingeführt, um den Schuldner davor zu schützen, dass er nach erfolgreichen Durchlaufens der Wohlverhaltensperiode erfahren würde, eine Forderung wäre von einer Restschuldbefreiung nicht erfasst, da ihr eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung zugrunde liegt. Der Gesetzgeber wollte daher den Gläubiger bereits bei der Forderungsanmeldung darauf hinweisen, welche Rechtsfolgen eintreten, damit der Schuldner frühzeitig einschätzen kann, ob er sich einem Insolvenzverfahren mit anschließender Restschuldbefreiung überhaupt unterwerfen will.

Es kann nach geltender Rechtslage nicht eingewendet werden, eine nach anwaltlicher Beratung abgetretene Erklärung sei erforderlich, weil Inkasso-Unternehmen oder hartnäckig drängende Gläubiger den Schuldner, der wirtschaftlich in die Enge getrieben ist und sich möglicherweise im Vorfeld eines Insolvenzverfahrens überhaupt keine Gedanken über die weitere Abwicklung des Verfahrens macht, veranlassen könnten, bedenkenlos die Erklärung zum Rechtsgrund der unerlaubten Handlung abzugeben, insbesondere wenn einer solchen Erklärung nicht der Hinweis auf die Rechtsfolgen des§ 302 InsO beigefügt sein sollte. Ob es in derartigen Fällen von Inkassounternehmen denkbar ist, Erklärungen von Schuldnern in Drucksituationen die rechtliche Wirksamkeit im Einzelfall zu versagen, ob die Erklärungen durch Anfechtung beseitigt werden können oder ob man aufsichtsrechtlich die Bestätigung von Inkassounternehmen insoweit beschränken könnte, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Diese Fallgruppe liegt nicht vor. Ein Inkassobüro war nicht tätig. Der Beklagte war Steuerberater und daher von Berufs wegen mit den Grundzügen des Insolvenzrechts vertraut. Darüber hinaus enthielt die Klausel ausdrücklich den Hinweis auf die Rechtsfolgen der Restschuldbefreiung für deliktische Tatbestände, so dass dem Beklagten als Steuerberater und aufgrund des Inhaltes von § 8 des Darlehensvertrages nicht verborgen sein konnte, welche Erklärung er abgab. Der Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass er bei der Abgabe seiner Erklärung am 23.09.2009 unter Druck gesetzt wurde. Er hatte die Wahl, den Darlehensvertrag oder die sonst eintretenden Rechtsfolgen zu akzeptieren. Eine Anfechtung wegen Täuschung oder aus anderen Rechtsgründen hat er nicht erklärt.

d)Desweiteren rechtfertigen auch die Interessen der übrigen Insolvenzgläubiger keine andere Entscheidung.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte geltend gemacht, dass die von den Parteien getroffene Einigung im Insolvenzverfahren wie ein unzulässiger Vertrag zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubiger wirke und dies zur Konsequenz habe, dass sich die Quote zu Lasten der anderen Insolvenzgläubiger verschlechtere.

Zutreffend ist der Ausgangspunkt, dass nach dem rechtskräftigen Insolvenzplan die Rechtsstellung des Klägers für deliktische Forderungen vom Insolvenzplan unberührt bleibt, so dass der Kläger wegen seiner deliktischen Forderung aus der Insolvenztabelle genauso vollstrecken kann, wie dies der Fall wäre, wenn der Beklagte das Herrühren der Forderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung nicht bestritten hätte und es keinen Insolvenzplan gäbe. Dieser Gesichtspunkt hat aber mit der Frage, wie eine Forderung aus unerlaubter Handlung festgestellt werden kann, nichts zu tun.

Ein Vertrag zu Lasten Dritter liegt nicht vor. Die Quote des Insolvenzplanes für die anderen Gläubiger verändert sich durch ihn nicht.

Nach dem gemäß § 254 I InsO bestätigten Insolvenzplan richtet sich die Befriedigung der Gläubiger einer Planinsolvenz gemäß § 217 InsO nach dem Insolvenzplan. Der Kläger wurde durch ihn kein absonderungsberechtigter (§§ 49 – 51 InsO) Gläubiger. Im Rahmen einer Planinsolvenz wird es zwar für möglich gehalten, einem Gläubiger zusätzliche Leistungen im Plan in Aussicht zu stellen, damit der Plan nicht an § 251 I Nr. 2 InsO scheitert. Derartige zusätzliche Leistungen oder eine Vorabbefriedigung des Klägers sind im Plan aber nicht vorgesehen.

Weitergehende Vollstreckungsmöglichkeiten bestehen nicht durch Pfändungen in den – ohnehin den übrigen Gläubigern nicht zustehenden - erweiterten Einkommensanteil gemäß §§ 36, 89 II 2 InsO, 850 c, 850 f II ZPO. Ein Deliktsgläubiger, der seine Forderung aus vorsätzlich unerlaubter Handlung vor Insolvenzeröffnung erworben hat und somit am Insolvenzverfahren als Insolvenzgläubiger teilnimmt, gehört nicht zu den nach § 89 Abs. 2 Satz 2 InsO privilegierten Gläubigern. Die Besserstellung durch § 89 Abs. 2 Satz 2 InsO gilt nur zugunsten der Neugläubiger von Unterhalts- und Deliktsansprüchen, die im Insolvenzverfahren nicht berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 15.11.2007 - IX ZB 4/06, ZInsO 2008, 39; BGH Beschluss vom 28.06.2006 - VII ZB 161/05, ZinsO 2006, 1166).

Unzutreffend ist die Prämisse des Beklagten, dass nach der Durchführung des Planinsolvenzverfahrens alle Forderungen einschließlich der des Klägers erloschen seien und sie deswegen vorrangig zu befriedigen sei. Die Wirkung des am 17.8.2011 ergänzten Vorbehalts ist nur, dass die Forderung des Klägers, wie es gemäß § 302 Nr. 1 InsO bei einer Regelinsolvenz auch der Fall gewesen wäre, am Ende der Planinsolvenz nicht erlischt. Das Fortdauern der Vollstreckungsmöglichkeit nach dem Ende der Planinsolvenz beeinträchtigt nicht die Rechtsstellung Dritter und nicht die Durchführung des Insolvenzplanes.

4.

Im Übrigen ist auch eine deliktische Forderung gemäß § 826 BGB, sollte sie entgegen der hier vertretenen Meinung gesondert zu prüfen sein, zu bejahen. Eine Vertragsverletzung, hier eine Verletzung des Sozietätsvertrages, ist eine gesetzlich sittenwidrige Schädigung, wenn ein besonderes Maß an Rücksichtslosigkeit gegenüber dem betroffenen Gläubiger und ein schwerwiegender Verstoß gegen das Anstandsgefühl vorliegt, der mit dem Grundbedürfnis loyaler Gesinnung unvereinbar ist (Palandt, § 826, Rdnr. 23, Rdnr. 21). Der Beklagte missbrauchte seine Rechtstellung als steuerlicher Berater im Innenverhältnis der Parteien, indem er für den Kläger unerkannt dessen Haftung im Außenverhältnis begründete, weil er ihn absichtlich in die Haftung für seine eigenen Umsatzsteuerschulden laufen ließ. Das war auch vorsätzlich, weil der Beklagte als Steuerberater die Konstruktion zur Schaffung eigener Liquidität um den Preis der Haftung des Klägers in einem steuerlichen Tatbestand – Umsatzsteuer - geschaffen hat.

Es bestehen keine Bedenken zur Kausalität. Hätte der Beklagte den Kläger über seine Geldnot informiert und angezeigt, dass er zur Zahlung der Umsatzsteuervorausleistung nicht in der Lage ist, hätte der Kläger sofort die Sozietät beenden und damit die Haftung des Klägers für die zukünftig entstehenden Umsatzsteuerschulden des Beklagten vermeiden können. Dass der Beklagte diesen Weg gegangen wäre, zeigt § 9 des abgeschlossenen Darlehensvertrages, weil der Kläger sofort die Beendigung der Sozietät im Rahmen des Darlehensvertrages erklärt hat.

5.

Der Höhe nach umfasst der Anspruch aus unerlaubter Handlung nicht nur die Hauptforderung. Die Zinsen und Kosten sind Ansprüche aus unerlaubter Handlung im Sinne der §§ 174, 175, 302 InsO, auch wenn sie zugleich Nebenforderungen aus Verzug oder Darlehen sind (BGH, Urteil vom 18.11.2010, IX ZR 67/10, ZInsO 2011, 102 = MDR 2011, 195).

Es ist weder der Ursprungsfassung der Insolvenzordnung noch der durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2001 (BGBl. I S. 2710) geänderten Fassung zu entnehmen, dass der Gesetzgeber Gläubiger, die über eine Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung gegen den Schuldner verfügen, nur hinsichtlich der Hauptforderung von der Restschuldbefreiung ausnehmen wollte. Nach der Ursprungsfassung der Insolvenzordnung waren sämtliche Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung von der Restschuldbefreiung ausgenommen. Dass hierzu auch Zinsen gehörten, konnte keinen Zweifeln unterliegen. Ziel der Änderung des § 302 Nr. 1 InsO durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2001 war nach dessen Begründung (BT-Drucks. 14/5680, S. 27, 29), dem Interesse des Schuldners an einer möglichst frühzeitigen Information über den Umfang der Forderungen Rechnung zu tragen, die nicht von der Restschuldbefreiung erfasst werden. Dieser Zweck gebietet es nicht, dem Gläubiger einer ausgenommenen Forderung das Privileg des § 302 Nr. 1 InsO nur hinsichtlich der Hauptforderung zukommen zu lassen.

III.

1.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

2.

Der Senat lässt die Revision nicht zu. Zur Fortbildung des Rechts ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlich, weil der BGH, dessen Rechtsprechung der Senat in diesem Urteil folgt, bereits eine Entscheidung zu der Möglichkeit eines Schuldanerkenntnisses mit Bindungswirkung getroffen hat.

3.

Streitwert für beide Instanzen (§ 63 III 1 GKG) und Beschwer des Beklagten: bis 16.000,- €. Der Senat orientiert sich wegen der Besonderheiten des Einzelfalls an der Hälfte der Forderung abzüglich der Insolvenzquote.

§ 182 InsO ist nicht anwendbar auf eine Klage des Anmelders gegen den widersprechenden Schuldner gemäß § 184 InsO. § 182 InsO gilt nur für Klagen gemäß §§ 179, 180 auf Feststellung einer bestrittenen Insolvenzforderung.

Gemäß § 3 ZPO kennzeichnet der festgesetzte Streitwert angemessen das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Feststellung des Attributes. Wird dem Beklagten die Restschuldbefreiung aufgrund der deliktischen Natur der Forderung versagt, kann der Kläger seinen Anspruch auch nach Ende des Insolvenzverfahrens betreiben. Der Wert der Feststellung ist das Vollstreckungsinteresse, gemessen an dem voraussichtlichen Vollstreckungserfolg.

Da es nicht um die Forderung selbst, sondern nur um eine Feststellung des Attributes der deliktischen Handlung zur Erhaltung einer Vollstreckungsmöglichkeit nach dem Ende des Insolvenzverfahrens geht, ist der Streitwert – entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2013 geäußerten Ansicht - nicht in Höhe der Forderung festzusetzen, sondern auf das Feststellungsinteresse zu reduzieren. Der BGH hat in einer Rechtsbeschwerdesache gegen einen Insolvenzplan für eine deliktische Forderung 25 % des Nominalbetrags der Forderung abzüglich der voraussichtlichen Quote angenommen (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009, IX ZB 56/08).

Abzuziehen vom Nennwert der Forderung ist die auf die angemeldete Forderung voraussichtlich entfallende Insolvenzdividende, da der Gläubiger diesen Betrag auch erlangt, wenn er in dem Feststellungsprozess unterliegt (BGH MDR 1966, 996; Schumacher in Münchener Kommentar zur InsO, 2. Auflage 2008, § 182 Rn 4; § 182 Rn aA -keine Absetzung der Insolvenzquote- Jaeger/Weber KO § 148 RdNr. 1). Im hier zu entscheidenden Fall ist die Absetzung der Insolvenzquote gerechtfertigt, weil nach dem Insolvenzplan ausreichende Mittel zur Befriedigung der Quote zur Verfügung stehen werden. Auf seine Forderung von 44.317,16 € wird der Kläger, gemessen an dem Insolvenzplan 20 %, 8.863,43 € erlangen.

Die Vollstreckungsaussichten des Klägers sind in diesem Fall gleichwohl deutlich besser als 25 % der Forderung abzüglich 8.863,43 €. Der Beklagte ist aufgrund der Planinsolvenz weiterhin vermutlich bis zur Altersgrenze im Jahr 2020 als Steuerberater tätig. Nach dem Insolvenzplan will er in drei Jahren freie Einnahmen von über 50.000 € für die Befriedigung der Gläubiger erwirtschaften. Es liegt auf der Hand, dass der Kläger in den drei Jahren nach Beendigung der Planinsolvenz in eine vergleichbar umfangreiche Masse, die seine verbleibende Forderung vollständig abdeckte, vollstrecken möchte, zumal er darüber hinaus die Vollstreckung in einen erhöhten pfändungsfreien Betrag gemäß § 850 f ZPO anstrebt. Der Senat bewertet daher die Vollstreckungsaussichten des Klägers mit einem Betrag in Höhe von 50 % der Forderung.