24.02.2017 · IWW-Abrufnummer 192107
Oberlandesgericht Saarbrücken: Urteil vom 13.10.2016 – 4 U 136/14
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
4 U 136/14
15 O 228/09 LG Saarbrücken
Verkündet am 13.10.2016
SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
xxx
hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Barth und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Knerr und Weinland auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juni 2016
für R e c h t erkannt
I.
Der klagende Bauherr nimmt den beklagten Statiker auf Schadensersatz in Anspruch.
Die frühere Beklagte zu 1, die ... pp. GmbH, errichtete auf Grund eines mündlich abgeschlossenen Vertrages mit dem Kläger auf dessen Grundstück in B. ein Einfamilienhaus in Holzständerbauweise. Der Streithelfer des früheren Beklagten zu 2 und jetzigen alleinigen Beklagten war mit Architektenleistungen für das Bauvorhaben beauftragt. Der Beklagte berechnete im Auftrag des Klägers für das Bauwerk die Statik mit Datum vom 18.03.2008. Ebenfalls mit Datum vom 18.03.2008 erstellte der Beklagte für das Bauvorhaben – nach seiner Behauptung im Auftrag der früheren Beklagten zu 1 – den „Nachweis über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden gemäß EnEV 2007“ (Bd. II Bl. 385 ff. d. A). Dem Beklagten wurden Informationen über die geplante Ausführung des Hauses durch den damaligen Geschäftsführer der früheren Erstbeklagten, den Zeugen Herrn I. I., übermittelt. In der Statik beurteilte der Beklagte einen Wandaufbau der Außenwände, welcher als innere Beplankung unter einer Gipskartonplatte eine 12 mm starke OSB-Platte vorsah. Bei der Erstellung des Wärmeschutznachweises ging der Beklagte hingegen von einem Wandaufbau der Außenwände aus, der innen statt der OSB-Platte eine Beplankung mit einer 8 mm starken MDF-Platte vorsah. Mit Datum ebenfalls vom 18.03.2008 erteilte der Beklagte dem Kläger Rechnung für das „Aufstellen der Statischen-Berechnung“ über 800 € brutto, welche der Kläger durch Barzahlung ausglich (Bd. II Bl. 292 d. A.).
Tatsächlich ausgeführt wurde von der früheren Beklagten zu 1 ein Wandaufbau, der – von innen nach außen – aus einer Gipskartonplatte, einer MDF-Platte, einer Dämmung aus Schafwolle, einer weiteren MDF-Platte, einer Einblasdämmung aus Zellulose, und einer weiteren MDF-Platte besteht, auf die dann die Außendämmung aus Styropor angebracht ist. Für die Errichtung des Hauses verlangte und erhielt die Beklagte zu 1 vom Kläger 83.000 €. Nach Errichtung des Hauses rügte der Kläger sowohl gegenüber der früheren Beklagten zu 1 als auch gegenüber dem Beklagten Mängel, deren Vorliegen der Beklagte in Abrede stellte.
Mit der am 22.09.2009 eingereichten Klage hat der Kläger die frühere Erstbeklagte und den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch genommen, und zwar in Höhe von 33.325 € als Gesamtschuldner. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der früheren Erstbeklagten durch Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken vom 30.06.2011 (Aktenzeichen 109 IN 35/11) hat das Landgericht das Verfahren gegen diese durch Beschluss vom 13.09.2011 (Bd. II Bl. 424 f. d. A.) abgetrennt.
Der Kläger hat vorgetragen, weder der nach der Statik des Beklagten vorgesehene Wandaufbau, noch der davon abweichende, vom Beklagten in seinem Wärmeschutznachweis zu Grunde gelegte Wandaufbau oder der tatsächlich ausgeführte Wandaufbau würden hinsichtlich des Feuchteschutzes den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Da die innere Beplankung der Außenwände nicht in ausreichender Weise dampfdiffusionsdicht sei, komme es zu einem unzulässig hohen Feuchtigkeitseintrag in die Holzständerwand, der dort zu Schäden führen werde. Nach Auffassung des Klägers hätte der Beklagte im Rahmen der Erstellung des Wärmeschutznachweises die Pflicht gehabt, auch den Feuchteschutz nachzuweisen und die anfallende Tauwassermenge zu berechnen. Die erforderliche Diffusionshemmung sei weder durch OSB- noch durch MDF-Platten zu erreichen, weil es Holzwerkstoffplatten mit einem ausreichenden Diffusionswiderstand überhaupt nicht gebe. Daher hätte der Beklagte den Kläger darauf hinweisen müssen, dass es erforderlich sei, den Wandaufbau zu ändern und eine Dampfsperrschicht vorzusehen. Der Kläger behauptet, der nachträgliche Einbau der erforderlichen Dampfbremse sei mit Kosten in Höhe von 33.325 € verbunden.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Beklagten gesamtschuldnerisch mit der … pp. GmbH, zu verurteilen, an den Kläger 33.325 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (29.09.2009, Bd. I Bl. 68 d. A. Rücks.) zu zahlen und
2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.801,66 € zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, in Ermangelung eines diesbezüglichen Auftrags habe er nicht die Pflicht gehabt, den Feuchteschutz zu untersuchen. Für den vom Kläger behaupteten Mangel sei der Beklagte schon deswegen nicht verantwortlich, weil der Wandaufbau tatsächlich anders ausgeführt worden sei als derjenige, den er beim statischen und beim Wärmeschutznachweis zu beurteilen gehabt habe. Außerdem hat er bestritten, dass die Anforderungen an den Tauwasserschutz nicht erfüllt würden und eine Dampfsperre fehle. Überdies hat er behauptet, der Zeuge Herr I. I. habe ihm den geänderten Wandaufbau mit der MDF-Platte präsentiert und ausdrücklich darauf bestanden, keine Folie als Dampfsperre einzubauen. Auf den Einwand des Beklagten, der Feuchteschutz sei nicht gewährleistet, habe der Zeuge Herr I. I. dem Beklagten versichert, es gebe eine Zusage des Herstellers der MDF-Platte, dass diese den Feuchteschutz und die aussteifende Wirkung bei den Wänden erfülle.
Das Landgericht hat die Parteien angehört (Bd. II Bl. 212 f. d. A. und Bd. IV Bl. 786 f. d. A.) und Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 07.06.2010 (Bd. II Bl. 216 ff. d. A.), 15.04.2011 (Bd. II Bl. 351 ff.), 24.06.2011 (Bd. II Bl. 366 f. d. A.), 04.06.2012 (Bd. III Bl. 483 f. d. A.), 28.03.2013 (Bd. III Bl. 601 f. d. A.) sowie durch mündliche Erläuterung des Ausgangsgutachtens und der Gutachtenergänzung 01 durch den Sachverständigen Herrn Dip.-Ing. (FH) Architekt B. W. (Bd. IV Bl. 787 ff. d. A.). Mit dem am 30.09.2014 verkündeten Urteil (Bd. IV Bl. 810 ff. d. A.) hat es die Klage abgewiesen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil Bezug.
Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung macht der Kläger geltend, das Landgericht sei rechtsirrig davon ausgegangen, es habe nicht zu den vertraglichen Pflichten des Beklagten gehört, den Wandaufbau auf ausreichenden Feuchteschutz zu überprüfen und den Tauwasseranfall zu berechnen. Das ergebe sich aus der Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen; denn ohne Überprüfung des Feuchteschutzes habe der Beklagte sein Vertragssoll, nämlich eine dauerhaft richtige und bestandsfähige Wärmeschutzberechnung zur Herstellung eines dauerhaft funktionstauglichen Wärmeschutzes, nicht erfüllen können. Feuchtigkeit in einem Bauteil könne nämlich zu einer verminderten Dämmwirkung der Wärmedämmstoffe und Schimmelbefall führen. Unabhängig von der Vertragsauslegung habe sich die Verpflichtung des Beklagten auch daraus ergeben, dass er bei der Erstellung des Wärmeschutznachweises selbstverständlich auch die DIN 4108 Teil 3 habe beachten müssen, wonach im vorliegenden Fall der Nachweis der Tauwasserfreiheit habe geführt werden müssen. Aus den Schriftsätzen des Beklagten vom 09.11.2009 und 19.05.2014 lasse sich entnehmen, dass er sich dieser Anforderungen bewusst gewesen sei, die eingesetzte Platte aber zu Unrecht als Feuchteschutz angesehen habe.
In der Begründung des Landgerichts, es habe gemäß EnEV 2007 nicht zu den vertraglichen Pflichten des Beklagten gehört, den Wandaufbau auch auf ausreichenden Feuchteschutz zu prüfen, liege eine unzulässige Überraschungsentscheidung, da dieser rechtliche Gesichtspunkt über die gesamte Dauer des erstinstanzlichen Prozesses vom Gericht und den Parteien nicht thematisiert worden sei. Im Falle eines gebotenen Hinweises hätte der Kläger die Ausführungen zur Berufungsbegründung nebst Beweisantritten bereits erstinstanzlich vorgebracht. Der Senat möge daher gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in Erwägung ziehen, das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen, da gemäß Antrag des Klägers im Schriftsatz vom 26.05.2014 (S. 3) noch die Höhe des ihm konkret entstandenen Schadens durch den Sachverständigen zu klären sei.
Unzutreffend sei die Auffassung des Landgerichts, der Beklagte habe seiner Pflicht, Bedenken gegen die Änderung des Wandaufbaus gegenüber der von ihm geprüften Statik anzumelden, dadurch genügt, dass er den Zeugen I. I. auf die von ihm erkannte Problematik hingewiesen habe. Die Bedenkenanmeldung hätte zwingend gegenüber dem Bauherrn erfolgen müssen. Das Landgericht sei ohne nähere Erläuterung und ohne entsprechenden Vortrag auch nur einer Partei davon ausgegangen, der Zeuge I. I. sei der Bauleiter des Klägers gewesen. Überdies habe die Reaktion des Zeugen I. I. auf diese Bedenkenanmeldung aus Sicht des Beklagten ausschließlich darin bestanden, auf eine angebliche Zusage eines dem Beklagten unbekannten Lieferanten zu verweisen. Durch die bloße Nachfrage eines Bauunternehmers bei einem Baustoffhändler ohne entsprechende Nachweise könnten fachlich begründete Bedenken eines Statikers aber nicht zerstreut werden. Die Nichterfüllung der Bedenkenhinweispflicht habe den mit der Klage geltend gemachten Schaden adäquat kausal verursacht. Bei ordnungsgemäßem Hinweis hätte der Kläger vor Baubeginn erfahren, dass die Verwendung der MDF-Platte als Innenbeplankung zwingend zu einem eklatanten Mangel seines Holzständerhauses führen werde, der den Bestand der gesamten Konstruktion gefährde.
Der Kläger beantragt (Bd. IV Bl. 872 f. d. A.),
1. unter Abänderung des am 30.09.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken, Aktenzeichen 15 O 228/09, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 33.325 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.801,66 € außergerichtliche Anwaltskosten als Nebenforderung zu zahlen.
Der Beklagte und der Streithelfer des Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung. In Bezug auf den Wärmeschutznachweis sei keine Beauftragung durch den Kläger oder in dessen Namen erfolgt, sondern durch den Zeugen I. I. für die frühere Beklagte zu 1.
Der Beklagte macht insbesondere geltend, da der Feuchteschutz nicht Bestandteil des Wärmeschutznachweises sei, habe der mit dem Wärmeschutznachweis beauftragte Fachplaner gerade nicht die Pflicht, „mal nebenbei (ohne Auftrag und kostenlos)“ eine Tauwasserberechnung vorzunehmen. Im Übrigen gehe der Beklagte nach wie vor davon aus, dass der Streithelfer umfassend mit der Planung und Bauüberwachung beauftragt gewesen sei.
Der Streithelfer ist dem Vortrag des Beklagten in der Berufungserwiderung, wonach der Streithelfer umfassend mit der Planung und Bauüberwachung beauftragt gewesen sei, entgegen getreten. Der Streithelfer behauptet, er sei lediglich beauftragt gewesen, für das geplante Bauvorhaben eine Baugenehmigung zu erwirken. Mit Bauüberwachungsaufgaben sei er nicht beauftragt gewesen, und solche Aufgaben habe er auch nicht ausgeführt. An dem weiteren Baugeschehen sei er in keiner Weise beteiligt gewesen und könne mithin auch unter keinem rechtlichen Aspekt für die in der Klage behaupteten Schäden verantwortlich sein.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 10.05.2010 (Bd. II Bl. 212 ff. d. A.), 27.09.2010 (Bd. II Bl. 244 ff. d. A.), 31.01.2011 (Bd. II Bl. 284 ff. d. A.) und 22.07.2014 (Bd. IV Bl. 785 ff. d. A.) und des Senats vom 28.01.2016 (Bd. V Bl. 961 ff. d. A.) und 16.06.2016 (Bd. V Bl. 1042 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 23.02.2016 (Bd. V Bl. 986 ff. d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 16.06.2016 (Bd. V Bl. 1042 ff. d. A.) und vom 24.04.2014 (Bl. 157 ff. d. A.) Bezug genommen.
II.
Die Berufung des Klägers ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig. Das Rechtsmittel hat nach Maßgabe der §§ 513, 529, 546 ZPO und unter Berücksichtigung des Ergebnisses der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme bis auf einen Teil der Nebenforderungen (nachstehend unter 4. und 5.) in der Sache Erfolg.
1. Unzutreffend ist allerdings die Annahme der Berufung, auf Grund der Verfahrenstrennung sei eine gesamtschuldnerische Verurteilung mit der früheren Beklagten zu 1 nicht mehr möglich, weshalb der Kläger die mit der Berufung weiterverfolgten Anträge ohne einen die Gesamtschuld kennzeichnenden Zusatz stelle (Bd. IV Bl. 873 d. A.). Die Gesamtschuld ist weder durch die Prozesstrennung (nachfolgend unter a)) noch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der früheren Beklagten zu 1 (b)) beendet worden.
a) Die Verfahrenstrennung gemäß § 145 ZPO stellt eine Maßnahme der formellen Prozessleitung dar (Dörr in Prütting/Gehrlein, ZPO 7. Aufl. § 145 Rn. 1). Ziel der Verfahrenstrennung ist es, den Prozessstoff zu ordnen und übersichtlicher zu gestalten, insbesondere wenn dessen Verständnis durch Anspruchshäufung erschwert wird, ferner einer Prozessverschleppung wegen Streits in einzelnen Punkten entgegenzuwirken. Dabei ist eine Trennung grundsätzlich nur dann am Platze, wenn sich ein abgrenzbarer Teil des Klagebegehrens voraussichtlich rascher entscheiden lassen wird als ein anderer, während es anderenfalls bei dem Grundsatz zu verbleiben hat, dass der gesamte Prozessstoff dem Grundsatz des § 272 Abs. 1 ZPO entsprechend in einem einzigen Verhandlungstermin zu erledigen ist (BGH NJW 1995, 3120). Mit der Trennung entstehen zwei selbständige, voneinander unabhängige Verfahren, über die getrennten Prozesse muss das Gericht neue Akten anlegen, selbständig verhandeln und entscheiden (Stadler in Musielak/Voit, ZPO 13. Aufl. § 145 Rn. 6). Materiell-rechtliche Folgen im Sinne einer Beendigung der Gesamtschuld hat die Prozesstrennung hingegen nicht.
b) Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesamtschuldners tritt keine Beendigung der Gesamtschuld ein. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines oder mehrerer Gesamtschuldner (§§ 80 ff InsO) ändert grundsätzlich nichts an der Stellung der anderen insolvenzfreien Gesamtschuldner und ihres Gläubigers (Staudinger/Looschelders, BGB Neubearb. 2012 § 421 Rn. 137). Die Insolvenz eines Gesamtschuldners führt nicht dazu, dass sich der Gläubiger an einen bestimmten Schuldner – etwa den solventeren – halten muss (Erman/L. Böttcher, BGB 14. Aufl. § 421 Rn. 29). Vielmehr bestimmt § 43 InsO, dass ein Gläubiger, dem mehrere Personen für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, im Insolvenzverfahren gegen jeden Schuldner bis zu seiner vollen Befriedigung den ganzen Betrag geltend machen kann, den er zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens zu fordern hatte. Daneben ist auch eine Geltendmachung der Forderung bei den anderen Schuldnern möglich (Erman/L. Böttcher, aaO). Dem Gläubiger soll für den Insolvenzfall aus der Haftung mehrerer Personen eine möglichst hohe Befriedigung zufließen (MünchKomm-InsO/Bitter, 3. Aufl. § 43 Rn. 1). Die Regelungen aus §§ 87, 89 InsO, die ein Vorgehen zur Verfolgung und Vollstreckung der Forderung nur nach den Vorschriften der Insolvenzordnung erlauben, stehen dem nicht entgegen, weil sie sich ausschließlich auf den in der Insolvenz befindlichen Schuldner beziehen. Auch bei Insolvenz mehrerer Schuldner nebeneinander ist die Anmeldung der Forderung in den einzelnen Insolvenzverfahren jeweils in voller Höhe möglich. Dadurch wird dem Gläubiger die Möglichkeit geboten, die Chance auf die volle Befriedigung der Forderung zu erlangen, da die einzelnen Teilbeträge je nach Quote erst die volle Forderungssumme ergeben können (Erman/L. Böttcher, aaO).
2. Der Beklagte ist dem Kläger wegen eines unterlassenen Hinweises auf die Mangelhaftigkeit der beabsichtigten Ausführung des Holzständerbauwerks gemäß §§ 280 Abs. 1, 281 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.
a) Das Landgericht hat angenommen, zu den vertraglichen Pflichten des Beklagten habe es nicht gehört, den Wandaufbau auch auf ausreichenden Feuchteschutz zu überprüfen und beispielsweise den Tauwasseranfall zu berechnen (Bd. IV Bl. 814 d. A.). Ferner hafte der Beklagte dem Kläger auch nicht wegen Unterlassens eines Hinweises auf Bedenken gegen die vom Geschäftsführer der früheren Erstbeklagten beabsichtigte Ausführung des Wandaufbaus. Allerdings sei der Beklagte, als ihm im Rahmen der Erstellung des Wärmeschutznachweises zur Kenntnis gelangt sei, dass die innere Beplankung der Wände statt mit einer OSB-Platte nunmehr mit einer MDF-Platte habe ausgeführt werden sollen, gehalten gewesen, auf die mögliche Relevanz dieser Ausführungsänderung auf die Statik des Gebäudes hinzuweisen. Dieser Pflicht habe der Beklagte aber genügt. Der Zeuge Herr I. I., über den der Beklagte seinerzeit den Auftrag zur Erstellung des Wärmeschutznachweises erhalten habe, habe sich zwar nicht mehr an alle Einzelheiten erinnern können, er habe aber bestätigt, dass der Beklagte ihn darauf hingewiesen habe, der Einbau einer MDF-Platte könne sowohl statisch als auch feuchtigkeitstechnisch problematisch sein, wie es auch der Beklagte im Rahmen seiner persönlichen Anhörung glaubhaft geschildert habe. Der Zeuge Herr I. I. habe angegeben, die Bedenken des Beklagten entkräftet zu haben, indem er auf Zusagen des Herstellers der Platte verwiesen habe, aus denen sich deren Tauglichkeit ergeben habe. Der Beklagte sei nicht gehalten gewesen, den Kläger selbst auf seines Bedenken hinzuweisen, das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn der Zeuge I. I. sich diesen Bedenken verschlossen hätte. Der Beklagte sei außerdem nicht verpflichtet gewesen, nähere Erkundigungen über die MDF-Platte einzuholen, die der Zeuge Herr I. I. einzubauen gedacht habe, und deren Eignung im Einzelnen zu überprüfen. Der Beklagte habe nicht den Auftrag gehabt, den geänderten Wandaufbau statisch nachzuweisen, so dass ein Hinweis auf mögliche statische Auswirkungen der Änderung ausreichend gewesen sei (Bd. IV Bl. 815 f. d. A.). Diesen Ausführungen vermag der Senat in entscheidenden Punkten nicht zu folgen.
b) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Landgerichts, dass zwischen den Parteien ein Vertrag über die Erstellung der Statik durch den Beklagten zu Stande gekommen ist. Dies zieht auch die Berufungserwiderung nicht in Zweifel (vgl. Bd. IV Bl. 913 d. A.). Ein Vertrag über die Leistungen des bei einem Bauvorhaben zugezogenen Statikers ist nach Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB) zu beurteilen (BGHZ 48, 257, 258 = NJW 1967, 2259; BGH NJW-RR 2010, 748, 749 Rn. 19; MünchKomm-BGB/Busche, 6. Aufl. § 631 Rn. 217; Palandt/Sprau, BGB 75. Aufl. Einf. v. § 631 Rn. 27). Wie beim Architekten sein durch die Bauhandwerker ausgeführter Plan sich im Bauwerk verkörpert, so geschieht es auch mit dem Beitrag des Statikers, nach dessen Berechnungen, Angaben und Zeichnungen die Bauhandwerker z. B. Wände und Decken in der vorgeschriebenen Stärke und mit der vorgeschriebenen Bewehrung – bzw. hier Beplankung – ausführen (BGHZ 48, 257, 258 = NJW 1967, 2259). Der Statiker ist grundsätzlich allein für seine Berechnungen verantwortlich (BGH VersR 1967, 1150). Er muss die Grundlagen prüfen, auf die seine Berechnungen aufbauen (OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 915; Palandt/Sprau, aaO). Der Statiker hat grundsätzlich die doppelte Aufgabe, für das Bauvorhaben eine standsichere Konstruktion zu planen und diese auch rechnerisch zu belegen (OLG Köln NJW-RR 1986, 183, 184). Als Sonderfachmann hat der Statiker auf seinem eigenen Gebiet einwandfreie Planungen herzustellen (OLG Köln NJW-RR 1986, 183, 184). Wenn der Tragwerksplaner positiv erkennt oder erkennen muss, dass das Bauunternehmen der Ausführung ein insgesamt untaugliches Konzept zu Grunde legt und der Bauherr deshalb zwangsläufig einen Schaden erleiden wird, ist er verpflichtet, den Bauherrn darauf hinzuweisen (vgl. OLG München, Urteil vom 14.05.2013 – 9 U 3038/12, juris Rn. 33). Es ist allgemein anerkannt, dass ein Auftragnehmer selbst nach der – beim Statikervertrag häufig konkludent durch Übergabe und Billigung der Pläne stattfindenden (BGH NJW-RR 2010, 748, 749 Rn. 22) – Abnahme verpflichtet ist, im Rahmen des ihm Zumutbaren eine Vereitelung oder Gefährdung des Vertragszwecks zu verhindern (BGH NJW 2011, 3291, 3292 f. Rn. 25 m. w. Nachw.). Diese Pflicht folgt aus der nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) vorzunehmenden Auslegung des Vertrags, §§ 133, 157 BGB. Als Folge können sich in Anbetracht der in diesem Rahmen zu berücksichtigenden beiderseitigen Interessen vor allem für jede Partei Auskunfts-, Aufklärungs- oder Obhutspflichten ergeben (BGH NJW 2011, 3291, 3293 Rn. 25). Ein Vertragspartner darf nach Treu und Glauben den anderen Vertragspartner bei der Planung und Errichtung eines Bauwerks nicht „in ein offenes Messer laufen lassen“ (so wörtlich Kapellmann Anm. NJW 2011, 3293, 3294).
c) Nach diesen Maßstäben und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles hätte der Beklagte den Kläger auf die Ungeeignetheit der vom Bauunternehmen erkennbar beabsichtigten Ausführung der Innenbeplankung hinweisen müssen.
aa) Der Beklagte hat bei der Parteianhörung durch das Landgericht am 22.07.2014 bekundet, dass er „die Statik im Auftrage des Klägers gemacht“ hat. Ferner hat er erklärt, dass er die Statik persönlich beim Kläger vorbeigebracht und dieser die Rechnung auch gleich bar bezahlt hat (Bd. IV Bl. 786 d. A. oben). Darüber hinaus hat der Beklagte auf Aufforderung durch das Landgericht im Termin vom 31.01.2011 (Bd. II Bl. 287 d. A. Abs. 4) eine mit „... pp. GmbH“ überschriebene Rechnung vom 18.03.2008 an den Kläger für „Aufstellen der Statischen-Berechnung“ über 800 € brutto überreicht, auf der der Beklagte mit seiner Unterschrift bestätigt, den Rechnungsbetrag bar erhalten zu haben (Bd. II Bl. 292 d. A.).
bb) Die statische Berechnung des Beklagten trägt dessen Unterschrift und das Datum vom 18.03.2008 (Bd. II Bl. 186 d. A., sowie den Akten beiliegendes Konvolut „Statische Berechnung“). Der „Nachweis über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden gemäß EnEV 2007“ (Bd. II Bl. 385 ff. d. A.) trägt ebenfalls das Datum vom 18.03.2008 und die Unterschrift des Beklagten (Bd. II Bl. 392 d. A.). Entsprechendes gilt für den vom Beklagten ebenfalls mit Datum vom 18.03.2008 unterzeichneten „ENERGIEAUSWEIS für Wohngebäude“ (Bd. II Bl. 398 d. A.). Die statische Berechnung und der Wärmeschutznachweis des Beklagten für das Bauvorhaben des Klägers gingen beide am 25.03.2008 bei der zuständigen Unteren Bauaufsichtsbehörde der Verbandsgemeinde Zweibrücken-Land ein (Bd. V Bl. 1026 ff. d. A.). An der Richtigkeit der entsprechenden Mitteilung der Behörde (Bd. V Bl. 1026 d. A.) und der Eingangsstempel (Bd. V Bl. 1027, 1041 d. A.) besteht kein Zweifel. Überdies hat auch der Beklagte diese Eingangsstempel bestätigt, wenngleich er sich „das aber nicht erklären“ konnte (Bd. V Bl. 1047 d. A. unten).
cc) Angesichts der vom Beklagten unterschriebenen Urkunden gleichen Datums (Statische Berechnung, Nachweis über Wärmeschutz, Rechnung) und der gleichzeitigen Einreichung bei der Bauaufsichtsbehörde ist seine Darstellung im Schriftsatz vom 19.05.2014, nach Fertigstellung der Statik habe der Zeuge Herr I. I. ihn darum gebeten, den Wärmeschutznachweis auszuführen, und dabei habe der Beklagte nicht die OSB/3-Platte, sondern die MDF-Platte und auf ausdrücklichen Wunsch des Zeugen I. I. keine Folie als Dampfsperre ausweisen sollen (Bd. IV Bl. 752 d. A.), nicht nachzuvollziehen. Entsprechendes gilt für seine Erklärung bei der Parteianhörung vom 22.07.2014 (Bd. IV Bl. 786 d. A.). Es kommt hinzu, dass der Beklagte selbst im Schriftsatz vom 09.11.2009 vorgetragen hat, dass die Statik nach den Plänen erstellt wurde, die ihm die Architekten des Klägers zur Verfügung gestellt hatten, und er hat als Beweismittel eine Kurzbriefmitteilung des (Büros des) Streithelfers vom 03.03.2008 vorgelegt (Bd. I Bl. 91 d. A. Abs. 2). Darin heißt es:
„Bitte gem. Telefonat mit … [dem Streithelfer] um die Aufstellung der statischen Berechnung mit Wärmeschutznachweis und Erklärung des Tragwerkplaners.
Anbei Bauvorlage-Plan M. 1:100 zu Ihrer Verfügung.“ (Bd. I Bl. 97 d. A.).
dd) Der Beklagte hat zwar bestritten, vom Kläger mit dem Nachweis über Wärmeschutz beauftragt worden zu sein, und er hat behauptet, Auftraggeber sei insoweit die frühere Beklagte zu 1 als ausführendes Bauunternehmen gewesen.
(1) Dagegen spricht aber die vorstehend bereits erwähnte Kurzbriefmitteilung vom 03.03.2008 aus dem Büro des Streithelfers. Hat der Architekt im Namen und in Vollmacht des Bauherrn die Bauleistungen zu vergeben, so ist er nach herrschender Meinung nicht bevollmächtigt, ohne Zustimmung des Bauherrn einen Statiker zu beauftragen. In der Regel werden vertragliche Beziehungen jedoch auch bei Einschaltung eines Architekten unmittelbar zwischen dem Bauherrn und dem Statiker hergestellt (OLG Köln BauR 1986, 717). Dass der Streithelfer den Beklagten mit der Erstellung der statischen Berechnung im Namen des Klägers, mit dem Nachweis über Wärmeschutz aber im Namen der früheren Beklagten zu 1 beauftragen wollte, ist abwegig.
(2) Dementsprechend lässt sich auch die vom Landgericht für glaubhaft gehaltene – keine konkreten Datumsangaben enthaltende – Einlassung des Beklagten, später sei der Zeuge Herr I. I. nochmals auf ihn zugekommen und habe gesagt, er benötige einen Wärmeschutznachweis (Bd. IV Bl. 786 d. A. Mitte), schwerlich mit den vorliegenden Unterlagen vereinbaren. Bei der Anhörung durch den Senat hat der Beklagte keine Erklärung dafür gehabt, dass sämtliche von ihm für das Bauvorhaben des Klägers ausgestellten Nachweise das gleiche Datum (18.03.2008) tragen und eine Woche später bei der Bauaufsichtsbehörde eingingen (Bd. V Bl. 1046 d. A. unten, Bl. 1047 d. A. unten).
(3) Auch die Aussage des Zeugen I. I. vor dem Senat, er habe den Beklagten nicht zeitgleich mit der Statikerstellung, sondern einige Zeit später, als schon teilweise Wände errichtet gewesen seien, im Namen des Klägers mit dem Wärmeschutznachweis beauftragt (Bd. V Bl. 1043 d. A.), überzeugt nicht. Auf Vorhalt, dass alle maßgeblichen Bescheinigungen das gleiche Datum tragen, hat der Zeuge sich – und dem Senat – dies ebenso wenig erklären können wie den Umstand, dass diese Unterlagen am 25.03.2008 und damit schon eine Woche später bei der Behörde eingingen (aaO).
ee) Somit hat der Beklagte jedenfalls in zwei von ihm mit Datum vom gleichen Tag unterschriebenen Dokumenten, nämlich der statischen Berechnung einerseits und dem Nachweis über Wärmeschutz andererseits einen jeweils unterschiedlichen Wandaufbau zu Grunde gelegt, wobei nur der in der statischen Berechnung zu Grunde gelegte Wandaufbau zweckentsprechend und dauerhaft mangelfrei war. Er hat dem Kläger persönlich die Statik übergeben, seinem Vertragspartner gegenüber aber weder bei Übergabe noch später offen gelegt, dass das ausführende Unternehmen einen davon abweichenden, problematischen Wandaufbau auszuführen beabsichtigte. Zu einem solchen Hinweis hätte der Beklagte allen Anlass gehabt.
(1) Der Sachverständige Dipl.-Ing. (FH) Architekt B. W. hat in seinem Erstgutachten vom 20.12.2012 ausgeführt, es könne festgehalten werden, dass vor der Errichtung des Gebäudes des Klägers keine Ausführungs- und Detailplanung erstellt worden sei. Einzig und allein in der vom Beklagten erstellten statischen Berechnung bzw. im Nachweis über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagetechnik bei Gebäuden gemäß EnEV 2007 würden Aussagen zum Aufbau der Außenwände im Bereich des Holzständerbaus getroffen. Wie an Hand erstellter Vergleichsberechnungen deutlich werde, hätte der Planer des Wandaufbaus in der Kenntnis, dass Holzbauwerke besonders anfällig für Feuchtigkeit seien, eine Tauwasserberechnung erstellen müssen, um nachvollziehen zu können, ob der geplante Aufbau funktioniere. Keine der vom Beklagten vorgelegten Berechnungen erfülle diese Anforderungen (Bd. III Bl. 547 d. A.). Diese gutachtlichen Ausführungen sind nachvollziehbar, frei von Widersprüchen und überzeugend.
(2) In der Gutachtenergänzung 01 hat der Sachverständige im Einzelnen berechnet und erläutert, dass in dem Materialwechsel von der in der Statik vorgesehenen OSB-Platte zu der im Wärmeschutznachweis verzeichneten MDF-Platte auf der Innenseite der Außenwand der gesamte Wandaufbau in den problematischen Bereich verlagert wurde. Wäre die Außenwand, wie in der Statik des Beklagten dargestellt, mit einer 12 mm dicken OSB-Platte ausgeführt worden, wäre kein Tauwasser entstanden (Bd. IV Bl. 691 d. A. und Anlage 03a zur Gutachtenergänzung 01, Bd. IV Bl. 697 d. A.). Laut statischer Berechnung des Beklagten vom 18.03.2008 (S. 68, im Anlagenbd.) sollte die Außenwand in Rähmbauweise in der Tat auf der Innenseite eine OSB-Platte 12 mm, ein diffusionsoffenes Klebeband 0,2 mm und eine Naturgipsplatte 12,5 mm aufweisen. Davon weicht der vom Beklagten im – auf den gleichen Tag datierten – Nachweis über den Wärmeschutz zu Grunde gelegte Wandaufbau ab, der auf der Innenseite statt der 12 mm starken OSB-Platte eine 8 mm starke MDF-Platte vorsieht (Anlage 04a zur Gutachtenergänzung 01, Bd. IV Bl. 700 d. A.). Wie der Sachverständige erstinstanzlich mündlich erläutert hat, ist die OSB-Platte im Vergleich zur MDF-Platte deutlich diffusionsdichter (Bd. IV Bl. 787 d. A.).
(3) Dem Beklagten war diese Abweichung nach eigener Darstellung bewusst. Bei der Anhörung durch das Landgericht hat er erklärt, der Zeuge Herr I. I. habe ihm gesagt, dass er auf der Innenseite als Beplankung statt einer OSB-Platte eine Haft- oder Weichfaserplatte habe einsetzen wollen. Er, der Beklagte, habe den Zeugen darauf hingewiesen, dass das problematisch sei, und zwar sowohl im Hinblick auf die Statik als auch im Hinblick auf den Feuchteschutz. Der Zeuge habe daraufhin gesagt, er habe die Zusage seines Lieferanten, dass diese Platten geprüft und in Ordnung seien. Er, der Beklagte, habe dann einen Wärmeschutznachweis erstellt. Die Nachfrage des Landgerichts, ob der Zeuge Herr I. I. dem Beklagten Daten über die Platte mitgeteilt habe, hat der Beklagte verneint. Genaue Daten habe der Zeuge ihm nicht gesagt. Er habe nur versichert, dass der Lieferant zugesagt habe, die Platte sei für diese Verwendung in Ordnung. Er habe den Zeugen, wie er glaube, sogar zwei Mal danach gefragt. Ob der Zeuge ihm den Lieferanten oder Hersteller genannt habe, wisse er nicht mehr, das glaube er aber nicht (Bd. IV Bl. 786 d. A.). Auf Nachfrage des Landgerichts an den Zeugen Herrn I. I., ob der Beklagte diesen darauf hingewiesen habe, dass der vom Zeugen vorgesehene Wandaufbau ohne eine Dampfsperre nicht ausgeführt werden dürfe, hat der Zeuge geantwortet, das sei „so explizit nicht gesagt worden“ (Bd. IV Bl. 789 d. A.).
(4) Wie der Sachverständige Herr Dipl.-Ing. (FH) Architekt B. W. in jeder Hinsicht überzeugend mündlich erläutert hat, ist es ohne eine konkrete Kenntnis der Daten der eingesetzten Materialien im Wandaufbau nicht möglich über den – vom Beklagten nach eigener Darstellung als problematisch erkannten – Feuchtigkeitsschutz eines Wandaufbaus eine Aussage zu treffen. Das wäre allenfalls dann möglich, wenn ein bestimmter Wandaufbau wiederholt verwendet worden wäre. In allen anderen Fällen muss der Planer dies im Einzelnen nachrechnen und in diesem Rahmen die konkreten Werte der verwendeten Bauteile in das Programm eingeben (Bd. IV Bl. 790 d. A.). Die Vorgehensweise des Beklagten, auf Grund mündlicher Angaben des Geschäftsführers des ausführenden Unternehmens zu angeblichen – dem Beklagten nicht vorliegenden – Erklärungen des Herstellers oder Lieferanten dem Wärmeschutznachweis trotz erkannter statischer und Feuchteschutzbedenken eine weder generell noch im Einzelfall geprüfte Ausführung zu Grunde zu legen, entspricht daher nicht den fachlichen Standards. Angesichts der vom Beklagten selbst behaupteten, objektiv als bedenklich einzustufenden Vorgehensweise des ausführenden Unternehmens hätte der Beklagte daher den Kläger als seinen Vertragspartner auf Bedenken hinweisen müssen.
ff) Ein konkreter Hinweis des Beklagten gegenüber dem Kläger war auch nicht entbehrlich. Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme ist nicht festzustellen, dass der Kläger z. B. von Seiten der früheren Beklagten zu 1 über die Mangelhaftigkeit des Wandaufbaus, insbesondere der Innenbeplankung, belehrt und ihm dies bekannt gewesen wäre und er die Mangelhaftigkeit billigend in Kauf genommen hätte. Erst recht ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte von einer solchen Kenntnis des Klägers hätte ausgehen und auf einen Hinweis verzichten können.
(1) Der Geschäftsführer der früheren Beklagten zu 1, Herr I. I., hat am 31.01.2011 gegenüber dem Landgericht erklärt, er sei davon ausgegangen, dass man die MDF-Platten zweiter Wahl verwenden können, er habe das damals nicht gewusst (Bd. II Bl. 285 d. A. unten). Seine Äußerung, er habe dem Kläger damals gesagt, dass das eigene Haus des Geschäftsführers „nicht nach der DIN errichtet worden“ sei (Bd. II Bl. 286 d. A. Abs. 2), kann daher bei verständiger Würdigung nicht dahin verstanden werden, dass der Kläger über die Verwendung ungeeigneter Materialen zur (Innen-) Beplankung der Außenwände belehrt worden sei. Im Übrigen hat der Kläger dazu nachvollziehbar erklärt, dass er die Wände des Hauses des Geschäftsführers nicht im Rohbau, sondern im verputzten Zustand gesehen hatte und über den Wandaufbau nicht gesprochen worden war (Bd. II Bl. 286 d. A. Abs. 3).
(2) Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Abtrennung des Verfahrens gegen die frühere Beklagte zu 1 ist der Geschäftsführer der früheren Beklagten zu 1, Herr I. I., am 22.07.2014 vom Landgericht als Zeuge vernommen worden. Dabei hat der Zeuge Herr I. I. auf Nachfrage des Prozessbevollmächtigten des Beklagten, ob der Zeuge den Kläger darauf hingewiesen habe, dass der geänderte Wandaufbau nicht den technischen Regeln entspreche, bekundet, es sei sicher darüber gesprochen worden, dass das „nicht der typische Aufbau für eine Holzständerwand“ sei. Er habe aber gesagt, dass er diesen Aufbau an seinem Haus auch verwendet habe. Auf weitere Nachfrage des Beklagtenvertreters, ob dem Kläger bekannt gewesen sei, dass der Aufbau gegenüber der „ursprünglichen Statik“ verändert worden sei, hat der Zeuge Herr I. I. ausgesagt, er wisse nicht, „ob dem Kläger das so klar“ gewesen sei (Bd. IV Bl. 788 d. A. Mitte). Bei der Vernehmung durch den Senat hat der Zeuge I. I. ebenfalls nur erklärt, er habe den Kläger darauf hingewiesen, dass der von ihm für sein eigenes (des Zeugen) Haus gewählte Aufbau „so nicht allgemein üblich“ sei. Allerdings habe er dem Kläger in diesem Zusammenhang keinen Hinweis auf mögliche Feuchtigkeitsprobleme gegeben, das sei dem Zeugen damals selbst nicht bekannt gewesen (Bd. V Bl.1043 d. A. unten).
(3) Auch die Ehefrau des Geschäftsführers der früheren Beklagten zu 1, die Zeugin Frau S. I., hat auf Vorhalt durch das Landgericht lediglich ausgesagt, der Kläger habe gewollt, dass alles möglichst preisgünstig ausgeführt werde (Bd. II Bl. 287 d. A. unten). Diese für ein Bauvorhaben nicht ungewöhnliche Vorgabe impliziert nicht, dass technisch nicht dauerhaft mangelfreie und nicht zweckentsprechende Konstruktionen akzeptiert werden. Auf eingehende Nachfrage des Landgerichts hat die Zeugin Frau I. geantwortet, der Kläger habe diese Sonderkonstruktion gewollt, er habe gewusst, dass das „vielleicht“ nicht der Norm entspreche. Bei ihnen funktioniere ja alles, und genauso habe er das auch haben wollen (Bd. II Bl. 288 d. A. oben). Daraus ergibt sich weder, dass der Kläger über die Abweichung von der Norm konkret belehrt worden wäre, noch dass er mit einer Abweichung (bewusst) einverstanden war. Bei der Vernehmung durch den Senat hat die Zeugin denn auch erklärt, über „DIN oder so bzw. unübliche Bauweise“ sei in diesem Zusammenhang in ihrer Gegenwart nicht gesprochen worden (Bd. V Bl. 1045 d. A.).
(4) Die Aussage des Zeugen Herrn J. T., damals beschäftigt bei der früheren Beklagten zu 1, ist unergiebig. Der Zeuge hat lediglich erklärt, der Kläger habe auf der Baustelle mitgeholfen und sei dabei gewesen (Bd. II Bl. 289 d. A.).
d) Für ein Nichtvertretenmüssen (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) erhebliche Umstände hat der Beklagte nicht vorgebracht.
3. Hätte der Beklagte dem Kläger pflichtgemäß einen Hinweis erteilt, hätte dieser für eine ordnungsgemäße Ausführung des Wandaufbaus, insbesondere mit einer geeigneten Innenbeplankung, Sorge getragen.
a) In der Rechtsprechung zum Architektenrecht wird angenommen, den Auftraggeber treffe im Falle der Verletzung von Beratungs-/Bedenken-/Hinweispflichten die volle Darlegungs- und Beweislast für einen hinreichenden Kausal-/Zurechnungszusammenhang, wenn den von ihm gerügten Einschränkungen auf verschiedene Weisen entgegengetreten werden konnte (OLG Düsseldorf BauR 2014, 713 ff., juris Rn. 76, zur sogenannten „thermischen Behaglichkeit“). Ob demnach auch im vorliegenden Fall ein Anscheinsbeweis zu Gunsten des Klägers nicht in Betracht kommt, kann der Senat dahinstehen lassen. Es besteht kein vernünftiger Zweifel, dass der Kläger bei vollständiger und richtiger Information und Beratung durch den Beklagten dafür Sorge getragen hätte, dass, wie seit der Klageschrift durchgängig vorgetragen (Bd. I Bl. 6 d. A.), raumseitig eine Dampfsperre angebracht worden wäre, damit die Holzständerwand vor unzulässigem Feuchtigkeitseintrag geschützt wird und ihre Dämm- und Schutzfunktion gewährleistet ist. Dass der Kläger hier unter Inkaufnahme nur mit erheblichem Aufwand zu beseitigender Bauschäden gleichsam am Grundaufbau des Gebäudes „gespart“ hätte, liegt fern.
b) Das Befolgen des gebotenen Hinweises wäre im Übrigen auch wirtschaftlich vernünftig gewesen. Der Sachverständige Herr Dipl.-Ing. (FH) Architekt Weber hat die im Wege der Mängelbeseitigung für das Liefern und Einbauen von OSB-Platten angegebenen Kosten überzeugend mit 4.113 € netto, also 4.894,47 € brutto, kalkuliert (Bd. IV Bl. 703 d. A.). Daraus ist zu ersehen, dass die überschlägigen Kosten für Lieferung und Einbau einer ordnungsgemäßen Innenbeplankung keinesfalls außer Verhältnis zu der für das Bauwerk real „vereinbarten“ Vergütung der früheren Beklagten zu 1 in Höhe von 83.000 € gestanden hätten. Dabei ist nicht einmal berücksichtigt, dass die Kalkulation des Sachverständigen unter Berücksichtigung der Preise im Jahre 2014 erfolgt, das Bauwerk aber im Jahre 2008 errichtet worden ist und auch die Lieferung und der Einbau der nicht geeigneten MDF-Platten ersichtlich nicht kostenfrei erfolgte, so dass der „Mehraufwand“, d. h. der Unterschiedsbetrag zwischen einer ordnungsgemäßen, funktionstüchtigen Innenbeplankung und der tatsächlich ausgeführten Beplankung, überdies abzüglich des auf den Einbau der jeweiligen Platten entfallenden Arbeitsaufwands, den Betrag von 4.894,47 € im Jahre 2008 offenkundig deutlich unterschritten hätte.
c) Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 hat zwar im Termin vom 31.01.2011 auf Frage des Erstgerichts erklärt, der Kläger habe sich die Platten bei ihm im Haus angesehen. Er habe dem Kläger damals gesagt, dass das Haus nicht nach der DIN errichtet worden sei, aber er habe es ganz genauso haben wollen, das habe der Kläger so gesagt (Bd. II Bl. 286 d. A. Abs. 2). Der angebliche pauschale Hinweis an den Kläger, das Haus des Geschäftsführers sei nicht nach der DIN errichtet, ist aber nicht geeignet, den Kläger konkret darüber in Kenntnis zu setzen, dass und warum die Innenbeplankung der Wände ungeeignet ist. Unabhängig davon hat der Kläger dazu nachvollziehbar und überzeugend erklärt, dass er das Haus des Geschäftsführers der früheren Beklagten zu 1 nicht im Rohbau gesehen hat, sondern erst, als die Wände bereits verputzt waren und über den Wandaufbau oder Normen nicht gesprochen worden ist (Bd. II Bl. 286 d. A.). Dieser Befund wird durch die bereits oben gewürdigten zweitinstanzlichen Erklärungen der Zeugen I. I. und S. I. nicht in Frage gestellt.
4. Durch das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten ist dem Kläger ein Schaden entstanden, den der Senat auf der Grundlage der Gutachtenergänzung 01 des Sachverständigen Herrn Weber auf (mindestens) 33.325 € schätzt.
a) In der Gutachtenergänzung 01 vom 01.04.2014 sind die Mängelbeseitigungskosten vom Sachverständigen Herrn Weber im Einzelnen mit rund 65.000 € brutto kalkuliert worden (Bd. IV Bl. 692 d. A.).
aa) Die Umsatzsteuer ist vorliegend unberücksichtigt zu lassen, weil eine Mängelbeseitigung nach Aktenlage nicht erfolgt ist. Bei der Beschädigung einer Sache schließt gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB der nach Satz 1 dieser Vorschrift erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Der Rechtsgedanke des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB trifft jedoch auch dann zu, wenn ein Anspruch auf Schadensersatz nach Maßgabe der Aufwendungen zur Schadensbeseitigung bemessen wird, wie bei einer Ersatzpflicht nach den §§ 437 Nr. 3, 634 Nr. 4 BGB (MünchKomm-BGB/Oetker, 7. Aufl. § 249 Rn. 461). Wird der Minderwert einer Sache in diesem Fall nach den Kosten einer ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung bemessen, so ist die Umsatzsteuer nur dann und soweit zu berücksichtigen, wie diese tatsächlich angefallen ist, um auf diese Weise eine Überkompensation des Geschädigten zu verhindern (BGHZ 186, 330 ff. Rn. 11 ff. = NJW 2010, 3085, 3086 Rn. 11 ff.). Dies betrifft nicht nur den Ausgleich von Werkmängeln ((BGHZ 186, 330 ff. Rn. 13 ff. = NJW 2010, 3085, 3086 Rn. 13 ff.)), sondern gilt wegen des verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedankens, der auch dem Zweck der Umsatzsteuer Rechnung trägt, ebenfalls in anderen Sachverhalten, in denen der Minderwert einer Sache nach den Kosten einer ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung bemessen werden kann (MünchKomm-BGB/Oetker, aaO m. w. Nachw.).
bb) Aus der detaillierten Tabelle Anlage 05 zur Gutachtenergänzung 01 ergibt sich der Nettogesamtbetrag von (39.777,50 € + 14.709 € =) 54.486,50 € (Bd. IV Bl. 703 f. d. A.). Selbst wenn zu Gunsten des Beklagten – ohne dass dieser überhaupt einen Abzug geltend gemacht hätte – die gesamte Position 09 des Titels I über 4.113 € netto für das Liefern und Einbauen von OSB-Platten, D = 19 mm (Bd. IV Bl. 703 d. A.) unter dem Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten subtrahiert wird, übersteigt der verbleibende Betrag von 50.373,50 € netto die geltend gemachte Schadensersatzsumme von 33.325 € um 17.048,50 €.
cc) Der Sachverständige hat bereits im Erstgutachten einleuchtend erklärt, dass bei der Kostenberechnung die Tatsache nicht vernachlässigt werden kann, dass die Sanierungsarbeiten in einem bewohnten Gebäude ausgeführt werden müssen. Daher fallen erhebliche Aus- und Einräumarbeiten, Abdeck- und Schutzmaßnahmen und Reinigungsarbeiten an (Bd. III 548 d. A.; auf die vom Sachverständigen außerdem zutreffend erwähnte Einschränkung der Bewohnbarkeit kommt es vorliegend nicht an, da der Kläger insoweit keine Ansprüche geltend macht).
dd) Die Anregung der Berufung, der Senat möge gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in Erwägung ziehen, das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen, da gemäß Antrag des Klägers im Schriftsatz vom 26.05.2014 (S. 3) noch die Höhe des ihm konkret entstandenen Schadens durch den Sachverständigen zu klären sei (Bd. IV Bl. 879 d. A. unten), hat der Senat vor Anordnung der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme geprüft, doch ist die Sache insoweit ohne weitere Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten zur Endentscheidung reif. An der angegebenen Stelle des Schriftsatzes des Klägers vom 26.05.2014 (Bd. IV Bl. 765 d. A.) wird beantragt, das Sachverständigengutachten in zweifacher Hinsicht zu ergänzen. Zunächst sollte der Sachverständige dazu Stellung nehmen, welche Kosten entstehen würden unter Berücksichtigung des Umstandes, dass im Rahmen der Sanierungsarbeiten die Wandheizungselemente demontiert, die Heizung stillgelegt und hernach neue Wandheizungselemente montiert werden müssten. Darüber hinaus sollte der Sachverständige erläutern, warum die Fläche der einzubauenden OSB-Platten lediglich 228,50 m², die äußere Oberputzfläche jedoch 295 m² betragen sollte (aaO). Diese Ergänzungsfragen der klagenden Partei zielen auf eine Erhöhung der Schadensersatzsumme. Wie oben unter bb) bereits ausgeführt worden ist, übersteigt jedoch selbst unter für den Beklagten günstigen Annahme, dass die Kosten für Lieferung und Einbau der OSB-Platten vollständig als Sowieso-Kosten subtrahiert werden, der verbleibende Betrag von 50.373,50 € netto die mit den in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Klageanträgen geltend gemachte Schadensersatzsumme von 33.325 € bei weitem, nämlich um 17.048,50 €. Eine weitere Stellungnahme des Sachverständigen ist daher nicht erforderlich.
b) Die Berufungserwiderung meint, es sei nicht ersichtlich, inwieweit dem Kläger überhaupt ein Schaden entstanden sein könnte, weil er selbst eingeräumt habe, die Baukosten lägen bei rund 200.000 €, wovon nach eigener Darstellung des Klägers aber lediglich 83.000 € an die frühere Beklagte zu 1 gezahlt worden seien, ohne je eine Rechnung erhalten zu haben. Damit habe der Kläger dem Bauunternehmen offenkundig 117.000 € Werklohn vorenthalten, d. h. einen Betrag, der die behaupteten Mängelbeseitigungskosten bei weitem übersteige (Bd. IV Bl. 919 d. A. unter IV.). Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Berufung (Bd. IV Bl. 943 d. A.) mit Recht bemerkt, handelt es sich bei dem Betrag von 83.000 € laut den nicht bestrittenen (vgl. Bd. I Bl. 88 ff., 111 ff. d. A.) und damit als zugestanden anzusehenden (§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO) Angaben des Klägers in der Klageschrift (Bd. I Bl. 3 d. A.) um den von der früheren Beklagten zu 1 verlangten und vom Kläger gezahlten Betrag für die Errichtung eines Neubaus in Holzständerbauweise. Der Kläger hat im Termin vom 31.01.2011 erklärt, der Betrag von 200.000 € stelle das „Gesamtvolumen“ dar, wohingegen es sich bei dem Betrag von 83.000 € um den reinen Arbeitslohn handele, bei dem, wie er glaube, „noch etwa Holz mit drin“ gewesen sei (Bd. II Bl. 286 d. A.). Daraus ergibt sich nicht, dass der Kläger der früheren Beklagten zu 1 zustehende oder von dieser beanspruchte Vergütung (teilweise) nicht gezahlt hätte. Der Kläger hat auf die Frage, ob Rechnungen gestellt worden seien, geantwortet, er habe bis heute keine Rechnung bekommen (Bd. II Bl. 286 d. A. unten). Der Geschäftsführer der früheren Beklagten zu 1 hat dazu zunächst erklärt, er habe immer Mehrwertsteuer abgeführt und auch Belege und Quittungen geschrieben. Auf Nachfrage, ob diese auch dem Kläger gegeben worden seien, hat sich der Geschäftsführer der früheren Erstbeklagten nicht geäußert (Bd. II Bl. 287 d. A. oben). Demnach sind jedenfalls keine Restwerklohnansprüche offen geblieben.
c) Die besonderen Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB sind in Bezug auf den Beklagten gegeben.
aa) Zwar lässt sich die gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich erforderliche erfolglose Bestimmung einer Nachfrist gegenüber dem Beklagten nicht feststellen. Der Beklagte hat – wenn auch im Zusammenhang mit den vom Kläger ebenfalls beanspruchten außergerichtlichen Anwaltskosten – gerügt, das in der Klage erwähnte, angeblich eine Fristsetzung enthaltende vorgerichtliche Anwaltsschreiben vom 25.06.2009 (Bd. I Bl. 10 d. A.) sei aus den Anlagen nicht ersichtlich (das trifft zu, vgl. Bd. I Bl. 13 ff. d. A.) und zu bestreiten (Bd. I Bl. 92 d. A. letzter Abs.). Der Kläger hat hierauf im Schriftsatz vom 06.01.2010 keinen weiteren Vortrag gehalten (vgl. Bd. I Bl. 137 ff. d. A.).
bb) Die Fristsetzung ist aber nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Das ist hier der Fall. Der Kläger hat – insoweit nicht bestritten (§ 138 Abs. 2 und 3 BGB) – in der Klageschrift dargelegt, dass der Beklagte einem für den 27.07.2009 angesetzten Besprechungs- und Gütetermin fernblieb. Daraufhin hat Herr Rechtsanwalt ... pp. (vgl. Bd. I Bl. 1 d. A.) als anwaltlicher Vertreter des Klägers beim Beklagten angerufen, um nachzuhören, ob dieser noch komme, und der Beklagte hat erklärt, er habe sowieso keinen Fehler gemacht und sei daher zu keinerlei Nacherfüllung verpflichtet (Bd. I Bl. 11 d. A. Mitte). Deshalb bedarf es vorliegend keiner Erörterung der Frage, ob im Falle der Verletzung einer Hinweispflicht und zwischenzeitlicher Fortführung von Planung und Bauausführung eine Nacherfüllung der Hinweispflicht und damit eine Fristsetzung nicht ohnehin entbehrlich ist (vgl. OLG Naumburg NZBau 2014, 364, 367).
4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Die geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§§ 288 Abs. 1, 291 BGB) stehen dem Kläger gemäß §§ 291 Satz 1 Halbs. 1, 187 Abs. 1 BGB ab dem auf die Zustellung an den Beklagten (29.09.2009, Bd. I Bl. 68 d. A. Rücks.) folgenden Tag (vgl. BGH NJW 2013, 2739, 2742 Rn. 29: Palandt/Ellenberger, aaO § 187 Rn. 1 a. E.), also ab dem 30.09.2009, zu.
5. Die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers gemäß der an ihn gerichteten Kostenaufstellung der Rechtsanwälte Gebhardt und Kollegen, Homburg, vom 08.09.2009 (Bd. I Bl. 14 d. A.) sind in Höhe von 1.307,81 € auf der Grundlage eines Rahmensatzes von 1,3 für die Geschäftsgebühr zu ersetzen (§§ 280 Abs. 1, 249 BGB).
a) Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten (BGH NJW 2006, 1065 Rn. 5). Die Schadensersatzpflicht erstreckt sich vor allem auf Rechtsanwaltskosten (Palandt/Grüneberg, aaO § 249 Rn. 57). Diese fallen bei einem Anspruch aus Vertragsverletzung bzw. einer Vermögensverletzung (BGH NJW 2004, 444, 446) in den Schutzbereich der verletzten Norm (Palandt/Grüneberg, aaO § 249 Rn. 57). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGHZ 127, 348, 350 ff.; BGH NJW 2004, 444, 446; 2006, 1065 Rn. 5). Diese Voraussetzungen sind hier zu bejahen. Der Kläger hat überzeugend dargelegt, dass er von den für die Folgegewerke beauftragten Unternehmen auf Mängel an dem errichteten Holzständerbau aufmerksam gemacht wurde und daraufhin einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragte. Mit Blick auf die Fach- und Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Vorliegen von Mängeln und der etwaigen Verletzung von Pflichten der verschiedenen in Betracht kommenden Beteiligten (Bauunternehmer, Statiker, Architekt) ist die damalige Beauftragung der Rechtsanwälte ... pp. und Kollegen als aus objektivierter Sicht des Klägers erforderlich und zweckmäßig anzusehen.
b) Gemäß § 2 Abs. 2 RVG in der hier anzuwendenden, bis zum 31.07.2013 gültigen Fassung in Verbindung mit Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses in der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG kann eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin „überdurchschnittlich“ war; denn die Schwellengebühr von 1,3 ist die Regelgebühr für durchschnittliche Fälle (BGH NJW 2012, 2813, 2814 Rn. 8).
c) Nach diesen Maßstäben ist vorliegend von einem Durchschnittsfall auszugehen.
aa) Bei der Bestimmung der Rahmengebühren durch den Rechtsanwalt ist nach § 14 Abs. 1 RVG auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen, so dass es darauf ankommt, ob tatsächlich umfangreiche Vorarbeiten angefallen sind (BGH NJW-RR 2007, 420, 421 Rn. 12; Senat, Urt. v. 06.06.2013 – 4 U 184/12 – 56, juris Rn. 52, insoweit in r + s 2013, 457 nicht abgedruckt). Das ist hier in Bezug auf den Beklagten nicht der Fall. Der sich aus der Klageschrift insoweit ergebende Aufwand (Bd. I Bl. 11 d. A.) rechtfertigt nicht die Annahme einer umfangreichen oder schwierigen Tätigkeit, zumal ein für den 27.07.2009 angesetzter Termin, an dem auch der Beklagte teilnehmen sollte, nicht zu Stande kam und der Beklagte danach in einem Telefonat erklärt hat, er habe sowieso keinen Fehler gemacht und sei zu keinerlei Nacherfüllung verpflichtet (Bd. I Bl. 11 d. A.). Das vom Kläger außergerichtlich eingeholte Privatgutachten des Sachverständigenbüros D., Z., vom 20.04.2009 (Bd. I Bl. 20 ff. d. A.) bezieht sich in erster Linie auf Ausführungsmängel des Gewerks der früheren Beklagten zu 1.
bb) Rechtlich geklärt ist, dass dem Rechtsanwalt daneben kein nicht justiziabler Ermessensspielraum von 20 v. H. zusteht. Ist die Gebühr – wie im vorliegenden Fall – von einem Dritten zu ersetzen, so ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nach § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (Senat OLGR 2009, 549, 550). Auch die so genannte Toleranzrechtsprechung zu Gunsten des Rechtsanwalts, der eine Gebühr von mehr als 1,3 beansprucht, greift nur dann ein, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Nr. 2300 für eine Überschreitung der Regelgebühr von 1,3 vorliegen. Das ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung, nach der eine Ausnutzung des Gebührenrahmens unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 RVG bis zum 2,5-fachen der Gebühr nur bei schwierigen oder umfangreichen Sachen im billigen Ermessen des Anwalts steht, während es bei der Regelgebühr von 1,3 verbleibt, wenn Umfang und Schwierigkeit der Sache nur von durchschnittlicher Natur sind (BT-Drucks. 15/1971, S. 207; BGH NJW 2012, 2813, 2814 Rn. 11; AnwBl 2013, 295 Rn. 9; Senat, Urt. v. 06.06.2013 – 4 U 184/12 – 56, juris Rn. 55).
6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO.
7. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. § 713 ZPO findet keine Anwendung.
8. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen; denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
gez. Barth Dr. Knerr Weinland
Ausgefertigt
(pp.
Justizbeschäftigte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
4 U 136/14
15 O 228/09 LG Saarbrücken
SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT
Beschluss
In dem Rechtsstreit
xxx
Das Rubrum des am 13.10.2016 verkündeten Urteils wird auf Antrag der Prozessbevollmächtigten des Beklagten dahin geändert, dass die neue Anschrift dieser Prozessbevollmächtigten auf Grund der Verlegung des Kanzleisitzes nunmehr lautet: xxx.
Saarbrücken, den 3.11.2016
Saarländisches Oberlandesgericht
4. Zivilsenat
gez. Barth Dr. Knerr Weinland
Ausgefertigt
(pp.
Justizbeschäftigte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
15 O 228/09 LG Saarbrücken
Verkündet am 13.10.2016
SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
xxx
hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Barth und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Knerr und Weinland auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juni 2016
für R e c h t erkannt
- Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 30.09.2014 (Aktenzeichen 15 O 228/09) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird gesamtschuldnerisch mit der gesondert zu verurteilenden ... pp. GmbH, verurteilt, an den Kläger 33.325 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2009 zu zahlen.
Der Beklagte wird weiter gesamtschuldnerisch mit der gesondert zu verurteilenden ... pp. GmbH, verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.307,81 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen - Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
- Dem Streithelfer werden die durch die Nebenintervention verursachten Kosten auferlegt. Im Übrigen hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
- Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
- Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
Der klagende Bauherr nimmt den beklagten Statiker auf Schadensersatz in Anspruch.
Die frühere Beklagte zu 1, die ... pp. GmbH, errichtete auf Grund eines mündlich abgeschlossenen Vertrages mit dem Kläger auf dessen Grundstück in B. ein Einfamilienhaus in Holzständerbauweise. Der Streithelfer des früheren Beklagten zu 2 und jetzigen alleinigen Beklagten war mit Architektenleistungen für das Bauvorhaben beauftragt. Der Beklagte berechnete im Auftrag des Klägers für das Bauwerk die Statik mit Datum vom 18.03.2008. Ebenfalls mit Datum vom 18.03.2008 erstellte der Beklagte für das Bauvorhaben – nach seiner Behauptung im Auftrag der früheren Beklagten zu 1 – den „Nachweis über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden gemäß EnEV 2007“ (Bd. II Bl. 385 ff. d. A). Dem Beklagten wurden Informationen über die geplante Ausführung des Hauses durch den damaligen Geschäftsführer der früheren Erstbeklagten, den Zeugen Herrn I. I., übermittelt. In der Statik beurteilte der Beklagte einen Wandaufbau der Außenwände, welcher als innere Beplankung unter einer Gipskartonplatte eine 12 mm starke OSB-Platte vorsah. Bei der Erstellung des Wärmeschutznachweises ging der Beklagte hingegen von einem Wandaufbau der Außenwände aus, der innen statt der OSB-Platte eine Beplankung mit einer 8 mm starken MDF-Platte vorsah. Mit Datum ebenfalls vom 18.03.2008 erteilte der Beklagte dem Kläger Rechnung für das „Aufstellen der Statischen-Berechnung“ über 800 € brutto, welche der Kläger durch Barzahlung ausglich (Bd. II Bl. 292 d. A.).
Tatsächlich ausgeführt wurde von der früheren Beklagten zu 1 ein Wandaufbau, der – von innen nach außen – aus einer Gipskartonplatte, einer MDF-Platte, einer Dämmung aus Schafwolle, einer weiteren MDF-Platte, einer Einblasdämmung aus Zellulose, und einer weiteren MDF-Platte besteht, auf die dann die Außendämmung aus Styropor angebracht ist. Für die Errichtung des Hauses verlangte und erhielt die Beklagte zu 1 vom Kläger 83.000 €. Nach Errichtung des Hauses rügte der Kläger sowohl gegenüber der früheren Beklagten zu 1 als auch gegenüber dem Beklagten Mängel, deren Vorliegen der Beklagte in Abrede stellte.
Mit der am 22.09.2009 eingereichten Klage hat der Kläger die frühere Erstbeklagte und den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch genommen, und zwar in Höhe von 33.325 € als Gesamtschuldner. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der früheren Erstbeklagten durch Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken vom 30.06.2011 (Aktenzeichen 109 IN 35/11) hat das Landgericht das Verfahren gegen diese durch Beschluss vom 13.09.2011 (Bd. II Bl. 424 f. d. A.) abgetrennt.
Der Kläger hat vorgetragen, weder der nach der Statik des Beklagten vorgesehene Wandaufbau, noch der davon abweichende, vom Beklagten in seinem Wärmeschutznachweis zu Grunde gelegte Wandaufbau oder der tatsächlich ausgeführte Wandaufbau würden hinsichtlich des Feuchteschutzes den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Da die innere Beplankung der Außenwände nicht in ausreichender Weise dampfdiffusionsdicht sei, komme es zu einem unzulässig hohen Feuchtigkeitseintrag in die Holzständerwand, der dort zu Schäden führen werde. Nach Auffassung des Klägers hätte der Beklagte im Rahmen der Erstellung des Wärmeschutznachweises die Pflicht gehabt, auch den Feuchteschutz nachzuweisen und die anfallende Tauwassermenge zu berechnen. Die erforderliche Diffusionshemmung sei weder durch OSB- noch durch MDF-Platten zu erreichen, weil es Holzwerkstoffplatten mit einem ausreichenden Diffusionswiderstand überhaupt nicht gebe. Daher hätte der Beklagte den Kläger darauf hinweisen müssen, dass es erforderlich sei, den Wandaufbau zu ändern und eine Dampfsperrschicht vorzusehen. Der Kläger behauptet, der nachträgliche Einbau der erforderlichen Dampfbremse sei mit Kosten in Höhe von 33.325 € verbunden.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Beklagten gesamtschuldnerisch mit der … pp. GmbH, zu verurteilen, an den Kläger 33.325 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (29.09.2009, Bd. I Bl. 68 d. A. Rücks.) zu zahlen und
2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.801,66 € zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, in Ermangelung eines diesbezüglichen Auftrags habe er nicht die Pflicht gehabt, den Feuchteschutz zu untersuchen. Für den vom Kläger behaupteten Mangel sei der Beklagte schon deswegen nicht verantwortlich, weil der Wandaufbau tatsächlich anders ausgeführt worden sei als derjenige, den er beim statischen und beim Wärmeschutznachweis zu beurteilen gehabt habe. Außerdem hat er bestritten, dass die Anforderungen an den Tauwasserschutz nicht erfüllt würden und eine Dampfsperre fehle. Überdies hat er behauptet, der Zeuge Herr I. I. habe ihm den geänderten Wandaufbau mit der MDF-Platte präsentiert und ausdrücklich darauf bestanden, keine Folie als Dampfsperre einzubauen. Auf den Einwand des Beklagten, der Feuchteschutz sei nicht gewährleistet, habe der Zeuge Herr I. I. dem Beklagten versichert, es gebe eine Zusage des Herstellers der MDF-Platte, dass diese den Feuchteschutz und die aussteifende Wirkung bei den Wänden erfülle.
Das Landgericht hat die Parteien angehört (Bd. II Bl. 212 f. d. A. und Bd. IV Bl. 786 f. d. A.) und Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 07.06.2010 (Bd. II Bl. 216 ff. d. A.), 15.04.2011 (Bd. II Bl. 351 ff.), 24.06.2011 (Bd. II Bl. 366 f. d. A.), 04.06.2012 (Bd. III Bl. 483 f. d. A.), 28.03.2013 (Bd. III Bl. 601 f. d. A.) sowie durch mündliche Erläuterung des Ausgangsgutachtens und der Gutachtenergänzung 01 durch den Sachverständigen Herrn Dip.-Ing. (FH) Architekt B. W. (Bd. IV Bl. 787 ff. d. A.). Mit dem am 30.09.2014 verkündeten Urteil (Bd. IV Bl. 810 ff. d. A.) hat es die Klage abgewiesen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil Bezug.
Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung macht der Kläger geltend, das Landgericht sei rechtsirrig davon ausgegangen, es habe nicht zu den vertraglichen Pflichten des Beklagten gehört, den Wandaufbau auf ausreichenden Feuchteschutz zu überprüfen und den Tauwasseranfall zu berechnen. Das ergebe sich aus der Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen; denn ohne Überprüfung des Feuchteschutzes habe der Beklagte sein Vertragssoll, nämlich eine dauerhaft richtige und bestandsfähige Wärmeschutzberechnung zur Herstellung eines dauerhaft funktionstauglichen Wärmeschutzes, nicht erfüllen können. Feuchtigkeit in einem Bauteil könne nämlich zu einer verminderten Dämmwirkung der Wärmedämmstoffe und Schimmelbefall führen. Unabhängig von der Vertragsauslegung habe sich die Verpflichtung des Beklagten auch daraus ergeben, dass er bei der Erstellung des Wärmeschutznachweises selbstverständlich auch die DIN 4108 Teil 3 habe beachten müssen, wonach im vorliegenden Fall der Nachweis der Tauwasserfreiheit habe geführt werden müssen. Aus den Schriftsätzen des Beklagten vom 09.11.2009 und 19.05.2014 lasse sich entnehmen, dass er sich dieser Anforderungen bewusst gewesen sei, die eingesetzte Platte aber zu Unrecht als Feuchteschutz angesehen habe.
In der Begründung des Landgerichts, es habe gemäß EnEV 2007 nicht zu den vertraglichen Pflichten des Beklagten gehört, den Wandaufbau auch auf ausreichenden Feuchteschutz zu prüfen, liege eine unzulässige Überraschungsentscheidung, da dieser rechtliche Gesichtspunkt über die gesamte Dauer des erstinstanzlichen Prozesses vom Gericht und den Parteien nicht thematisiert worden sei. Im Falle eines gebotenen Hinweises hätte der Kläger die Ausführungen zur Berufungsbegründung nebst Beweisantritten bereits erstinstanzlich vorgebracht. Der Senat möge daher gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in Erwägung ziehen, das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen, da gemäß Antrag des Klägers im Schriftsatz vom 26.05.2014 (S. 3) noch die Höhe des ihm konkret entstandenen Schadens durch den Sachverständigen zu klären sei.
Unzutreffend sei die Auffassung des Landgerichts, der Beklagte habe seiner Pflicht, Bedenken gegen die Änderung des Wandaufbaus gegenüber der von ihm geprüften Statik anzumelden, dadurch genügt, dass er den Zeugen I. I. auf die von ihm erkannte Problematik hingewiesen habe. Die Bedenkenanmeldung hätte zwingend gegenüber dem Bauherrn erfolgen müssen. Das Landgericht sei ohne nähere Erläuterung und ohne entsprechenden Vortrag auch nur einer Partei davon ausgegangen, der Zeuge I. I. sei der Bauleiter des Klägers gewesen. Überdies habe die Reaktion des Zeugen I. I. auf diese Bedenkenanmeldung aus Sicht des Beklagten ausschließlich darin bestanden, auf eine angebliche Zusage eines dem Beklagten unbekannten Lieferanten zu verweisen. Durch die bloße Nachfrage eines Bauunternehmers bei einem Baustoffhändler ohne entsprechende Nachweise könnten fachlich begründete Bedenken eines Statikers aber nicht zerstreut werden. Die Nichterfüllung der Bedenkenhinweispflicht habe den mit der Klage geltend gemachten Schaden adäquat kausal verursacht. Bei ordnungsgemäßem Hinweis hätte der Kläger vor Baubeginn erfahren, dass die Verwendung der MDF-Platte als Innenbeplankung zwingend zu einem eklatanten Mangel seines Holzständerhauses führen werde, der den Bestand der gesamten Konstruktion gefährde.
Der Kläger beantragt (Bd. IV Bl. 872 f. d. A.),
1. unter Abänderung des am 30.09.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken, Aktenzeichen 15 O 228/09, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 33.325 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.801,66 € außergerichtliche Anwaltskosten als Nebenforderung zu zahlen.
Der Beklagte und der Streithelfer des Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung. In Bezug auf den Wärmeschutznachweis sei keine Beauftragung durch den Kläger oder in dessen Namen erfolgt, sondern durch den Zeugen I. I. für die frühere Beklagte zu 1.
Der Beklagte macht insbesondere geltend, da der Feuchteschutz nicht Bestandteil des Wärmeschutznachweises sei, habe der mit dem Wärmeschutznachweis beauftragte Fachplaner gerade nicht die Pflicht, „mal nebenbei (ohne Auftrag und kostenlos)“ eine Tauwasserberechnung vorzunehmen. Im Übrigen gehe der Beklagte nach wie vor davon aus, dass der Streithelfer umfassend mit der Planung und Bauüberwachung beauftragt gewesen sei.
Der Streithelfer ist dem Vortrag des Beklagten in der Berufungserwiderung, wonach der Streithelfer umfassend mit der Planung und Bauüberwachung beauftragt gewesen sei, entgegen getreten. Der Streithelfer behauptet, er sei lediglich beauftragt gewesen, für das geplante Bauvorhaben eine Baugenehmigung zu erwirken. Mit Bauüberwachungsaufgaben sei er nicht beauftragt gewesen, und solche Aufgaben habe er auch nicht ausgeführt. An dem weiteren Baugeschehen sei er in keiner Weise beteiligt gewesen und könne mithin auch unter keinem rechtlichen Aspekt für die in der Klage behaupteten Schäden verantwortlich sein.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 10.05.2010 (Bd. II Bl. 212 ff. d. A.), 27.09.2010 (Bd. II Bl. 244 ff. d. A.), 31.01.2011 (Bd. II Bl. 284 ff. d. A.) und 22.07.2014 (Bd. IV Bl. 785 ff. d. A.) und des Senats vom 28.01.2016 (Bd. V Bl. 961 ff. d. A.) und 16.06.2016 (Bd. V Bl. 1042 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 23.02.2016 (Bd. V Bl. 986 ff. d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 16.06.2016 (Bd. V Bl. 1042 ff. d. A.) und vom 24.04.2014 (Bl. 157 ff. d. A.) Bezug genommen.
II.
Die Berufung des Klägers ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig. Das Rechtsmittel hat nach Maßgabe der §§ 513, 529, 546 ZPO und unter Berücksichtigung des Ergebnisses der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme bis auf einen Teil der Nebenforderungen (nachstehend unter 4. und 5.) in der Sache Erfolg.
1. Unzutreffend ist allerdings die Annahme der Berufung, auf Grund der Verfahrenstrennung sei eine gesamtschuldnerische Verurteilung mit der früheren Beklagten zu 1 nicht mehr möglich, weshalb der Kläger die mit der Berufung weiterverfolgten Anträge ohne einen die Gesamtschuld kennzeichnenden Zusatz stelle (Bd. IV Bl. 873 d. A.). Die Gesamtschuld ist weder durch die Prozesstrennung (nachfolgend unter a)) noch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der früheren Beklagten zu 1 (b)) beendet worden.
a) Die Verfahrenstrennung gemäß § 145 ZPO stellt eine Maßnahme der formellen Prozessleitung dar (Dörr in Prütting/Gehrlein, ZPO 7. Aufl. § 145 Rn. 1). Ziel der Verfahrenstrennung ist es, den Prozessstoff zu ordnen und übersichtlicher zu gestalten, insbesondere wenn dessen Verständnis durch Anspruchshäufung erschwert wird, ferner einer Prozessverschleppung wegen Streits in einzelnen Punkten entgegenzuwirken. Dabei ist eine Trennung grundsätzlich nur dann am Platze, wenn sich ein abgrenzbarer Teil des Klagebegehrens voraussichtlich rascher entscheiden lassen wird als ein anderer, während es anderenfalls bei dem Grundsatz zu verbleiben hat, dass der gesamte Prozessstoff dem Grundsatz des § 272 Abs. 1 ZPO entsprechend in einem einzigen Verhandlungstermin zu erledigen ist (BGH NJW 1995, 3120). Mit der Trennung entstehen zwei selbständige, voneinander unabhängige Verfahren, über die getrennten Prozesse muss das Gericht neue Akten anlegen, selbständig verhandeln und entscheiden (Stadler in Musielak/Voit, ZPO 13. Aufl. § 145 Rn. 6). Materiell-rechtliche Folgen im Sinne einer Beendigung der Gesamtschuld hat die Prozesstrennung hingegen nicht.
b) Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesamtschuldners tritt keine Beendigung der Gesamtschuld ein. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines oder mehrerer Gesamtschuldner (§§ 80 ff InsO) ändert grundsätzlich nichts an der Stellung der anderen insolvenzfreien Gesamtschuldner und ihres Gläubigers (Staudinger/Looschelders, BGB Neubearb. 2012 § 421 Rn. 137). Die Insolvenz eines Gesamtschuldners führt nicht dazu, dass sich der Gläubiger an einen bestimmten Schuldner – etwa den solventeren – halten muss (Erman/L. Böttcher, BGB 14. Aufl. § 421 Rn. 29). Vielmehr bestimmt § 43 InsO, dass ein Gläubiger, dem mehrere Personen für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, im Insolvenzverfahren gegen jeden Schuldner bis zu seiner vollen Befriedigung den ganzen Betrag geltend machen kann, den er zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens zu fordern hatte. Daneben ist auch eine Geltendmachung der Forderung bei den anderen Schuldnern möglich (Erman/L. Böttcher, aaO). Dem Gläubiger soll für den Insolvenzfall aus der Haftung mehrerer Personen eine möglichst hohe Befriedigung zufließen (MünchKomm-InsO/Bitter, 3. Aufl. § 43 Rn. 1). Die Regelungen aus §§ 87, 89 InsO, die ein Vorgehen zur Verfolgung und Vollstreckung der Forderung nur nach den Vorschriften der Insolvenzordnung erlauben, stehen dem nicht entgegen, weil sie sich ausschließlich auf den in der Insolvenz befindlichen Schuldner beziehen. Auch bei Insolvenz mehrerer Schuldner nebeneinander ist die Anmeldung der Forderung in den einzelnen Insolvenzverfahren jeweils in voller Höhe möglich. Dadurch wird dem Gläubiger die Möglichkeit geboten, die Chance auf die volle Befriedigung der Forderung zu erlangen, da die einzelnen Teilbeträge je nach Quote erst die volle Forderungssumme ergeben können (Erman/L. Böttcher, aaO).
2. Der Beklagte ist dem Kläger wegen eines unterlassenen Hinweises auf die Mangelhaftigkeit der beabsichtigten Ausführung des Holzständerbauwerks gemäß §§ 280 Abs. 1, 281 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.
a) Das Landgericht hat angenommen, zu den vertraglichen Pflichten des Beklagten habe es nicht gehört, den Wandaufbau auch auf ausreichenden Feuchteschutz zu überprüfen und beispielsweise den Tauwasseranfall zu berechnen (Bd. IV Bl. 814 d. A.). Ferner hafte der Beklagte dem Kläger auch nicht wegen Unterlassens eines Hinweises auf Bedenken gegen die vom Geschäftsführer der früheren Erstbeklagten beabsichtigte Ausführung des Wandaufbaus. Allerdings sei der Beklagte, als ihm im Rahmen der Erstellung des Wärmeschutznachweises zur Kenntnis gelangt sei, dass die innere Beplankung der Wände statt mit einer OSB-Platte nunmehr mit einer MDF-Platte habe ausgeführt werden sollen, gehalten gewesen, auf die mögliche Relevanz dieser Ausführungsänderung auf die Statik des Gebäudes hinzuweisen. Dieser Pflicht habe der Beklagte aber genügt. Der Zeuge Herr I. I., über den der Beklagte seinerzeit den Auftrag zur Erstellung des Wärmeschutznachweises erhalten habe, habe sich zwar nicht mehr an alle Einzelheiten erinnern können, er habe aber bestätigt, dass der Beklagte ihn darauf hingewiesen habe, der Einbau einer MDF-Platte könne sowohl statisch als auch feuchtigkeitstechnisch problematisch sein, wie es auch der Beklagte im Rahmen seiner persönlichen Anhörung glaubhaft geschildert habe. Der Zeuge Herr I. I. habe angegeben, die Bedenken des Beklagten entkräftet zu haben, indem er auf Zusagen des Herstellers der Platte verwiesen habe, aus denen sich deren Tauglichkeit ergeben habe. Der Beklagte sei nicht gehalten gewesen, den Kläger selbst auf seines Bedenken hinzuweisen, das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn der Zeuge I. I. sich diesen Bedenken verschlossen hätte. Der Beklagte sei außerdem nicht verpflichtet gewesen, nähere Erkundigungen über die MDF-Platte einzuholen, die der Zeuge Herr I. I. einzubauen gedacht habe, und deren Eignung im Einzelnen zu überprüfen. Der Beklagte habe nicht den Auftrag gehabt, den geänderten Wandaufbau statisch nachzuweisen, so dass ein Hinweis auf mögliche statische Auswirkungen der Änderung ausreichend gewesen sei (Bd. IV Bl. 815 f. d. A.). Diesen Ausführungen vermag der Senat in entscheidenden Punkten nicht zu folgen.
b) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Landgerichts, dass zwischen den Parteien ein Vertrag über die Erstellung der Statik durch den Beklagten zu Stande gekommen ist. Dies zieht auch die Berufungserwiderung nicht in Zweifel (vgl. Bd. IV Bl. 913 d. A.). Ein Vertrag über die Leistungen des bei einem Bauvorhaben zugezogenen Statikers ist nach Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB) zu beurteilen (BGHZ 48, 257, 258 = NJW 1967, 2259; BGH NJW-RR 2010, 748, 749 Rn. 19; MünchKomm-BGB/Busche, 6. Aufl. § 631 Rn. 217; Palandt/Sprau, BGB 75. Aufl. Einf. v. § 631 Rn. 27). Wie beim Architekten sein durch die Bauhandwerker ausgeführter Plan sich im Bauwerk verkörpert, so geschieht es auch mit dem Beitrag des Statikers, nach dessen Berechnungen, Angaben und Zeichnungen die Bauhandwerker z. B. Wände und Decken in der vorgeschriebenen Stärke und mit der vorgeschriebenen Bewehrung – bzw. hier Beplankung – ausführen (BGHZ 48, 257, 258 = NJW 1967, 2259). Der Statiker ist grundsätzlich allein für seine Berechnungen verantwortlich (BGH VersR 1967, 1150). Er muss die Grundlagen prüfen, auf die seine Berechnungen aufbauen (OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 915; Palandt/Sprau, aaO). Der Statiker hat grundsätzlich die doppelte Aufgabe, für das Bauvorhaben eine standsichere Konstruktion zu planen und diese auch rechnerisch zu belegen (OLG Köln NJW-RR 1986, 183, 184). Als Sonderfachmann hat der Statiker auf seinem eigenen Gebiet einwandfreie Planungen herzustellen (OLG Köln NJW-RR 1986, 183, 184). Wenn der Tragwerksplaner positiv erkennt oder erkennen muss, dass das Bauunternehmen der Ausführung ein insgesamt untaugliches Konzept zu Grunde legt und der Bauherr deshalb zwangsläufig einen Schaden erleiden wird, ist er verpflichtet, den Bauherrn darauf hinzuweisen (vgl. OLG München, Urteil vom 14.05.2013 – 9 U 3038/12, juris Rn. 33). Es ist allgemein anerkannt, dass ein Auftragnehmer selbst nach der – beim Statikervertrag häufig konkludent durch Übergabe und Billigung der Pläne stattfindenden (BGH NJW-RR 2010, 748, 749 Rn. 22) – Abnahme verpflichtet ist, im Rahmen des ihm Zumutbaren eine Vereitelung oder Gefährdung des Vertragszwecks zu verhindern (BGH NJW 2011, 3291, 3292 f. Rn. 25 m. w. Nachw.). Diese Pflicht folgt aus der nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) vorzunehmenden Auslegung des Vertrags, §§ 133, 157 BGB. Als Folge können sich in Anbetracht der in diesem Rahmen zu berücksichtigenden beiderseitigen Interessen vor allem für jede Partei Auskunfts-, Aufklärungs- oder Obhutspflichten ergeben (BGH NJW 2011, 3291, 3293 Rn. 25). Ein Vertragspartner darf nach Treu und Glauben den anderen Vertragspartner bei der Planung und Errichtung eines Bauwerks nicht „in ein offenes Messer laufen lassen“ (so wörtlich Kapellmann Anm. NJW 2011, 3293, 3294).
c) Nach diesen Maßstäben und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles hätte der Beklagte den Kläger auf die Ungeeignetheit der vom Bauunternehmen erkennbar beabsichtigten Ausführung der Innenbeplankung hinweisen müssen.
aa) Der Beklagte hat bei der Parteianhörung durch das Landgericht am 22.07.2014 bekundet, dass er „die Statik im Auftrage des Klägers gemacht“ hat. Ferner hat er erklärt, dass er die Statik persönlich beim Kläger vorbeigebracht und dieser die Rechnung auch gleich bar bezahlt hat (Bd. IV Bl. 786 d. A. oben). Darüber hinaus hat der Beklagte auf Aufforderung durch das Landgericht im Termin vom 31.01.2011 (Bd. II Bl. 287 d. A. Abs. 4) eine mit „... pp. GmbH“ überschriebene Rechnung vom 18.03.2008 an den Kläger für „Aufstellen der Statischen-Berechnung“ über 800 € brutto überreicht, auf der der Beklagte mit seiner Unterschrift bestätigt, den Rechnungsbetrag bar erhalten zu haben (Bd. II Bl. 292 d. A.).
bb) Die statische Berechnung des Beklagten trägt dessen Unterschrift und das Datum vom 18.03.2008 (Bd. II Bl. 186 d. A., sowie den Akten beiliegendes Konvolut „Statische Berechnung“). Der „Nachweis über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden gemäß EnEV 2007“ (Bd. II Bl. 385 ff. d. A.) trägt ebenfalls das Datum vom 18.03.2008 und die Unterschrift des Beklagten (Bd. II Bl. 392 d. A.). Entsprechendes gilt für den vom Beklagten ebenfalls mit Datum vom 18.03.2008 unterzeichneten „ENERGIEAUSWEIS für Wohngebäude“ (Bd. II Bl. 398 d. A.). Die statische Berechnung und der Wärmeschutznachweis des Beklagten für das Bauvorhaben des Klägers gingen beide am 25.03.2008 bei der zuständigen Unteren Bauaufsichtsbehörde der Verbandsgemeinde Zweibrücken-Land ein (Bd. V Bl. 1026 ff. d. A.). An der Richtigkeit der entsprechenden Mitteilung der Behörde (Bd. V Bl. 1026 d. A.) und der Eingangsstempel (Bd. V Bl. 1027, 1041 d. A.) besteht kein Zweifel. Überdies hat auch der Beklagte diese Eingangsstempel bestätigt, wenngleich er sich „das aber nicht erklären“ konnte (Bd. V Bl. 1047 d. A. unten).
cc) Angesichts der vom Beklagten unterschriebenen Urkunden gleichen Datums (Statische Berechnung, Nachweis über Wärmeschutz, Rechnung) und der gleichzeitigen Einreichung bei der Bauaufsichtsbehörde ist seine Darstellung im Schriftsatz vom 19.05.2014, nach Fertigstellung der Statik habe der Zeuge Herr I. I. ihn darum gebeten, den Wärmeschutznachweis auszuführen, und dabei habe der Beklagte nicht die OSB/3-Platte, sondern die MDF-Platte und auf ausdrücklichen Wunsch des Zeugen I. I. keine Folie als Dampfsperre ausweisen sollen (Bd. IV Bl. 752 d. A.), nicht nachzuvollziehen. Entsprechendes gilt für seine Erklärung bei der Parteianhörung vom 22.07.2014 (Bd. IV Bl. 786 d. A.). Es kommt hinzu, dass der Beklagte selbst im Schriftsatz vom 09.11.2009 vorgetragen hat, dass die Statik nach den Plänen erstellt wurde, die ihm die Architekten des Klägers zur Verfügung gestellt hatten, und er hat als Beweismittel eine Kurzbriefmitteilung des (Büros des) Streithelfers vom 03.03.2008 vorgelegt (Bd. I Bl. 91 d. A. Abs. 2). Darin heißt es:
„Bitte gem. Telefonat mit … [dem Streithelfer] um die Aufstellung der statischen Berechnung mit Wärmeschutznachweis und Erklärung des Tragwerkplaners.
Anbei Bauvorlage-Plan M. 1:100 zu Ihrer Verfügung.“ (Bd. I Bl. 97 d. A.).
dd) Der Beklagte hat zwar bestritten, vom Kläger mit dem Nachweis über Wärmeschutz beauftragt worden zu sein, und er hat behauptet, Auftraggeber sei insoweit die frühere Beklagte zu 1 als ausführendes Bauunternehmen gewesen.
(1) Dagegen spricht aber die vorstehend bereits erwähnte Kurzbriefmitteilung vom 03.03.2008 aus dem Büro des Streithelfers. Hat der Architekt im Namen und in Vollmacht des Bauherrn die Bauleistungen zu vergeben, so ist er nach herrschender Meinung nicht bevollmächtigt, ohne Zustimmung des Bauherrn einen Statiker zu beauftragen. In der Regel werden vertragliche Beziehungen jedoch auch bei Einschaltung eines Architekten unmittelbar zwischen dem Bauherrn und dem Statiker hergestellt (OLG Köln BauR 1986, 717). Dass der Streithelfer den Beklagten mit der Erstellung der statischen Berechnung im Namen des Klägers, mit dem Nachweis über Wärmeschutz aber im Namen der früheren Beklagten zu 1 beauftragen wollte, ist abwegig.
(2) Dementsprechend lässt sich auch die vom Landgericht für glaubhaft gehaltene – keine konkreten Datumsangaben enthaltende – Einlassung des Beklagten, später sei der Zeuge Herr I. I. nochmals auf ihn zugekommen und habe gesagt, er benötige einen Wärmeschutznachweis (Bd. IV Bl. 786 d. A. Mitte), schwerlich mit den vorliegenden Unterlagen vereinbaren. Bei der Anhörung durch den Senat hat der Beklagte keine Erklärung dafür gehabt, dass sämtliche von ihm für das Bauvorhaben des Klägers ausgestellten Nachweise das gleiche Datum (18.03.2008) tragen und eine Woche später bei der Bauaufsichtsbehörde eingingen (Bd. V Bl. 1046 d. A. unten, Bl. 1047 d. A. unten).
(3) Auch die Aussage des Zeugen I. I. vor dem Senat, er habe den Beklagten nicht zeitgleich mit der Statikerstellung, sondern einige Zeit später, als schon teilweise Wände errichtet gewesen seien, im Namen des Klägers mit dem Wärmeschutznachweis beauftragt (Bd. V Bl. 1043 d. A.), überzeugt nicht. Auf Vorhalt, dass alle maßgeblichen Bescheinigungen das gleiche Datum tragen, hat der Zeuge sich – und dem Senat – dies ebenso wenig erklären können wie den Umstand, dass diese Unterlagen am 25.03.2008 und damit schon eine Woche später bei der Behörde eingingen (aaO).
ee) Somit hat der Beklagte jedenfalls in zwei von ihm mit Datum vom gleichen Tag unterschriebenen Dokumenten, nämlich der statischen Berechnung einerseits und dem Nachweis über Wärmeschutz andererseits einen jeweils unterschiedlichen Wandaufbau zu Grunde gelegt, wobei nur der in der statischen Berechnung zu Grunde gelegte Wandaufbau zweckentsprechend und dauerhaft mangelfrei war. Er hat dem Kläger persönlich die Statik übergeben, seinem Vertragspartner gegenüber aber weder bei Übergabe noch später offen gelegt, dass das ausführende Unternehmen einen davon abweichenden, problematischen Wandaufbau auszuführen beabsichtigte. Zu einem solchen Hinweis hätte der Beklagte allen Anlass gehabt.
(1) Der Sachverständige Dipl.-Ing. (FH) Architekt B. W. hat in seinem Erstgutachten vom 20.12.2012 ausgeführt, es könne festgehalten werden, dass vor der Errichtung des Gebäudes des Klägers keine Ausführungs- und Detailplanung erstellt worden sei. Einzig und allein in der vom Beklagten erstellten statischen Berechnung bzw. im Nachweis über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagetechnik bei Gebäuden gemäß EnEV 2007 würden Aussagen zum Aufbau der Außenwände im Bereich des Holzständerbaus getroffen. Wie an Hand erstellter Vergleichsberechnungen deutlich werde, hätte der Planer des Wandaufbaus in der Kenntnis, dass Holzbauwerke besonders anfällig für Feuchtigkeit seien, eine Tauwasserberechnung erstellen müssen, um nachvollziehen zu können, ob der geplante Aufbau funktioniere. Keine der vom Beklagten vorgelegten Berechnungen erfülle diese Anforderungen (Bd. III Bl. 547 d. A.). Diese gutachtlichen Ausführungen sind nachvollziehbar, frei von Widersprüchen und überzeugend.
(2) In der Gutachtenergänzung 01 hat der Sachverständige im Einzelnen berechnet und erläutert, dass in dem Materialwechsel von der in der Statik vorgesehenen OSB-Platte zu der im Wärmeschutznachweis verzeichneten MDF-Platte auf der Innenseite der Außenwand der gesamte Wandaufbau in den problematischen Bereich verlagert wurde. Wäre die Außenwand, wie in der Statik des Beklagten dargestellt, mit einer 12 mm dicken OSB-Platte ausgeführt worden, wäre kein Tauwasser entstanden (Bd. IV Bl. 691 d. A. und Anlage 03a zur Gutachtenergänzung 01, Bd. IV Bl. 697 d. A.). Laut statischer Berechnung des Beklagten vom 18.03.2008 (S. 68, im Anlagenbd.) sollte die Außenwand in Rähmbauweise in der Tat auf der Innenseite eine OSB-Platte 12 mm, ein diffusionsoffenes Klebeband 0,2 mm und eine Naturgipsplatte 12,5 mm aufweisen. Davon weicht der vom Beklagten im – auf den gleichen Tag datierten – Nachweis über den Wärmeschutz zu Grunde gelegte Wandaufbau ab, der auf der Innenseite statt der 12 mm starken OSB-Platte eine 8 mm starke MDF-Platte vorsieht (Anlage 04a zur Gutachtenergänzung 01, Bd. IV Bl. 700 d. A.). Wie der Sachverständige erstinstanzlich mündlich erläutert hat, ist die OSB-Platte im Vergleich zur MDF-Platte deutlich diffusionsdichter (Bd. IV Bl. 787 d. A.).
(3) Dem Beklagten war diese Abweichung nach eigener Darstellung bewusst. Bei der Anhörung durch das Landgericht hat er erklärt, der Zeuge Herr I. I. habe ihm gesagt, dass er auf der Innenseite als Beplankung statt einer OSB-Platte eine Haft- oder Weichfaserplatte habe einsetzen wollen. Er, der Beklagte, habe den Zeugen darauf hingewiesen, dass das problematisch sei, und zwar sowohl im Hinblick auf die Statik als auch im Hinblick auf den Feuchteschutz. Der Zeuge habe daraufhin gesagt, er habe die Zusage seines Lieferanten, dass diese Platten geprüft und in Ordnung seien. Er, der Beklagte, habe dann einen Wärmeschutznachweis erstellt. Die Nachfrage des Landgerichts, ob der Zeuge Herr I. I. dem Beklagten Daten über die Platte mitgeteilt habe, hat der Beklagte verneint. Genaue Daten habe der Zeuge ihm nicht gesagt. Er habe nur versichert, dass der Lieferant zugesagt habe, die Platte sei für diese Verwendung in Ordnung. Er habe den Zeugen, wie er glaube, sogar zwei Mal danach gefragt. Ob der Zeuge ihm den Lieferanten oder Hersteller genannt habe, wisse er nicht mehr, das glaube er aber nicht (Bd. IV Bl. 786 d. A.). Auf Nachfrage des Landgerichts an den Zeugen Herrn I. I., ob der Beklagte diesen darauf hingewiesen habe, dass der vom Zeugen vorgesehene Wandaufbau ohne eine Dampfsperre nicht ausgeführt werden dürfe, hat der Zeuge geantwortet, das sei „so explizit nicht gesagt worden“ (Bd. IV Bl. 789 d. A.).
(4) Wie der Sachverständige Herr Dipl.-Ing. (FH) Architekt B. W. in jeder Hinsicht überzeugend mündlich erläutert hat, ist es ohne eine konkrete Kenntnis der Daten der eingesetzten Materialien im Wandaufbau nicht möglich über den – vom Beklagten nach eigener Darstellung als problematisch erkannten – Feuchtigkeitsschutz eines Wandaufbaus eine Aussage zu treffen. Das wäre allenfalls dann möglich, wenn ein bestimmter Wandaufbau wiederholt verwendet worden wäre. In allen anderen Fällen muss der Planer dies im Einzelnen nachrechnen und in diesem Rahmen die konkreten Werte der verwendeten Bauteile in das Programm eingeben (Bd. IV Bl. 790 d. A.). Die Vorgehensweise des Beklagten, auf Grund mündlicher Angaben des Geschäftsführers des ausführenden Unternehmens zu angeblichen – dem Beklagten nicht vorliegenden – Erklärungen des Herstellers oder Lieferanten dem Wärmeschutznachweis trotz erkannter statischer und Feuchteschutzbedenken eine weder generell noch im Einzelfall geprüfte Ausführung zu Grunde zu legen, entspricht daher nicht den fachlichen Standards. Angesichts der vom Beklagten selbst behaupteten, objektiv als bedenklich einzustufenden Vorgehensweise des ausführenden Unternehmens hätte der Beklagte daher den Kläger als seinen Vertragspartner auf Bedenken hinweisen müssen.
ff) Ein konkreter Hinweis des Beklagten gegenüber dem Kläger war auch nicht entbehrlich. Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme ist nicht festzustellen, dass der Kläger z. B. von Seiten der früheren Beklagten zu 1 über die Mangelhaftigkeit des Wandaufbaus, insbesondere der Innenbeplankung, belehrt und ihm dies bekannt gewesen wäre und er die Mangelhaftigkeit billigend in Kauf genommen hätte. Erst recht ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte von einer solchen Kenntnis des Klägers hätte ausgehen und auf einen Hinweis verzichten können.
(1) Der Geschäftsführer der früheren Beklagten zu 1, Herr I. I., hat am 31.01.2011 gegenüber dem Landgericht erklärt, er sei davon ausgegangen, dass man die MDF-Platten zweiter Wahl verwenden können, er habe das damals nicht gewusst (Bd. II Bl. 285 d. A. unten). Seine Äußerung, er habe dem Kläger damals gesagt, dass das eigene Haus des Geschäftsführers „nicht nach der DIN errichtet worden“ sei (Bd. II Bl. 286 d. A. Abs. 2), kann daher bei verständiger Würdigung nicht dahin verstanden werden, dass der Kläger über die Verwendung ungeeigneter Materialen zur (Innen-) Beplankung der Außenwände belehrt worden sei. Im Übrigen hat der Kläger dazu nachvollziehbar erklärt, dass er die Wände des Hauses des Geschäftsführers nicht im Rohbau, sondern im verputzten Zustand gesehen hatte und über den Wandaufbau nicht gesprochen worden war (Bd. II Bl. 286 d. A. Abs. 3).
(2) Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Abtrennung des Verfahrens gegen die frühere Beklagte zu 1 ist der Geschäftsführer der früheren Beklagten zu 1, Herr I. I., am 22.07.2014 vom Landgericht als Zeuge vernommen worden. Dabei hat der Zeuge Herr I. I. auf Nachfrage des Prozessbevollmächtigten des Beklagten, ob der Zeuge den Kläger darauf hingewiesen habe, dass der geänderte Wandaufbau nicht den technischen Regeln entspreche, bekundet, es sei sicher darüber gesprochen worden, dass das „nicht der typische Aufbau für eine Holzständerwand“ sei. Er habe aber gesagt, dass er diesen Aufbau an seinem Haus auch verwendet habe. Auf weitere Nachfrage des Beklagtenvertreters, ob dem Kläger bekannt gewesen sei, dass der Aufbau gegenüber der „ursprünglichen Statik“ verändert worden sei, hat der Zeuge Herr I. I. ausgesagt, er wisse nicht, „ob dem Kläger das so klar“ gewesen sei (Bd. IV Bl. 788 d. A. Mitte). Bei der Vernehmung durch den Senat hat der Zeuge I. I. ebenfalls nur erklärt, er habe den Kläger darauf hingewiesen, dass der von ihm für sein eigenes (des Zeugen) Haus gewählte Aufbau „so nicht allgemein üblich“ sei. Allerdings habe er dem Kläger in diesem Zusammenhang keinen Hinweis auf mögliche Feuchtigkeitsprobleme gegeben, das sei dem Zeugen damals selbst nicht bekannt gewesen (Bd. V Bl.1043 d. A. unten).
(3) Auch die Ehefrau des Geschäftsführers der früheren Beklagten zu 1, die Zeugin Frau S. I., hat auf Vorhalt durch das Landgericht lediglich ausgesagt, der Kläger habe gewollt, dass alles möglichst preisgünstig ausgeführt werde (Bd. II Bl. 287 d. A. unten). Diese für ein Bauvorhaben nicht ungewöhnliche Vorgabe impliziert nicht, dass technisch nicht dauerhaft mangelfreie und nicht zweckentsprechende Konstruktionen akzeptiert werden. Auf eingehende Nachfrage des Landgerichts hat die Zeugin Frau I. geantwortet, der Kläger habe diese Sonderkonstruktion gewollt, er habe gewusst, dass das „vielleicht“ nicht der Norm entspreche. Bei ihnen funktioniere ja alles, und genauso habe er das auch haben wollen (Bd. II Bl. 288 d. A. oben). Daraus ergibt sich weder, dass der Kläger über die Abweichung von der Norm konkret belehrt worden wäre, noch dass er mit einer Abweichung (bewusst) einverstanden war. Bei der Vernehmung durch den Senat hat die Zeugin denn auch erklärt, über „DIN oder so bzw. unübliche Bauweise“ sei in diesem Zusammenhang in ihrer Gegenwart nicht gesprochen worden (Bd. V Bl. 1045 d. A.).
(4) Die Aussage des Zeugen Herrn J. T., damals beschäftigt bei der früheren Beklagten zu 1, ist unergiebig. Der Zeuge hat lediglich erklärt, der Kläger habe auf der Baustelle mitgeholfen und sei dabei gewesen (Bd. II Bl. 289 d. A.).
d) Für ein Nichtvertretenmüssen (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) erhebliche Umstände hat der Beklagte nicht vorgebracht.
3. Hätte der Beklagte dem Kläger pflichtgemäß einen Hinweis erteilt, hätte dieser für eine ordnungsgemäße Ausführung des Wandaufbaus, insbesondere mit einer geeigneten Innenbeplankung, Sorge getragen.
a) In der Rechtsprechung zum Architektenrecht wird angenommen, den Auftraggeber treffe im Falle der Verletzung von Beratungs-/Bedenken-/Hinweispflichten die volle Darlegungs- und Beweislast für einen hinreichenden Kausal-/Zurechnungszusammenhang, wenn den von ihm gerügten Einschränkungen auf verschiedene Weisen entgegengetreten werden konnte (OLG Düsseldorf BauR 2014, 713 ff., juris Rn. 76, zur sogenannten „thermischen Behaglichkeit“). Ob demnach auch im vorliegenden Fall ein Anscheinsbeweis zu Gunsten des Klägers nicht in Betracht kommt, kann der Senat dahinstehen lassen. Es besteht kein vernünftiger Zweifel, dass der Kläger bei vollständiger und richtiger Information und Beratung durch den Beklagten dafür Sorge getragen hätte, dass, wie seit der Klageschrift durchgängig vorgetragen (Bd. I Bl. 6 d. A.), raumseitig eine Dampfsperre angebracht worden wäre, damit die Holzständerwand vor unzulässigem Feuchtigkeitseintrag geschützt wird und ihre Dämm- und Schutzfunktion gewährleistet ist. Dass der Kläger hier unter Inkaufnahme nur mit erheblichem Aufwand zu beseitigender Bauschäden gleichsam am Grundaufbau des Gebäudes „gespart“ hätte, liegt fern.
b) Das Befolgen des gebotenen Hinweises wäre im Übrigen auch wirtschaftlich vernünftig gewesen. Der Sachverständige Herr Dipl.-Ing. (FH) Architekt Weber hat die im Wege der Mängelbeseitigung für das Liefern und Einbauen von OSB-Platten angegebenen Kosten überzeugend mit 4.113 € netto, also 4.894,47 € brutto, kalkuliert (Bd. IV Bl. 703 d. A.). Daraus ist zu ersehen, dass die überschlägigen Kosten für Lieferung und Einbau einer ordnungsgemäßen Innenbeplankung keinesfalls außer Verhältnis zu der für das Bauwerk real „vereinbarten“ Vergütung der früheren Beklagten zu 1 in Höhe von 83.000 € gestanden hätten. Dabei ist nicht einmal berücksichtigt, dass die Kalkulation des Sachverständigen unter Berücksichtigung der Preise im Jahre 2014 erfolgt, das Bauwerk aber im Jahre 2008 errichtet worden ist und auch die Lieferung und der Einbau der nicht geeigneten MDF-Platten ersichtlich nicht kostenfrei erfolgte, so dass der „Mehraufwand“, d. h. der Unterschiedsbetrag zwischen einer ordnungsgemäßen, funktionstüchtigen Innenbeplankung und der tatsächlich ausgeführten Beplankung, überdies abzüglich des auf den Einbau der jeweiligen Platten entfallenden Arbeitsaufwands, den Betrag von 4.894,47 € im Jahre 2008 offenkundig deutlich unterschritten hätte.
c) Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 hat zwar im Termin vom 31.01.2011 auf Frage des Erstgerichts erklärt, der Kläger habe sich die Platten bei ihm im Haus angesehen. Er habe dem Kläger damals gesagt, dass das Haus nicht nach der DIN errichtet worden sei, aber er habe es ganz genauso haben wollen, das habe der Kläger so gesagt (Bd. II Bl. 286 d. A. Abs. 2). Der angebliche pauschale Hinweis an den Kläger, das Haus des Geschäftsführers sei nicht nach der DIN errichtet, ist aber nicht geeignet, den Kläger konkret darüber in Kenntnis zu setzen, dass und warum die Innenbeplankung der Wände ungeeignet ist. Unabhängig davon hat der Kläger dazu nachvollziehbar und überzeugend erklärt, dass er das Haus des Geschäftsführers der früheren Beklagten zu 1 nicht im Rohbau gesehen hat, sondern erst, als die Wände bereits verputzt waren und über den Wandaufbau oder Normen nicht gesprochen worden ist (Bd. II Bl. 286 d. A.). Dieser Befund wird durch die bereits oben gewürdigten zweitinstanzlichen Erklärungen der Zeugen I. I. und S. I. nicht in Frage gestellt.
4. Durch das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten ist dem Kläger ein Schaden entstanden, den der Senat auf der Grundlage der Gutachtenergänzung 01 des Sachverständigen Herrn Weber auf (mindestens) 33.325 € schätzt.
a) In der Gutachtenergänzung 01 vom 01.04.2014 sind die Mängelbeseitigungskosten vom Sachverständigen Herrn Weber im Einzelnen mit rund 65.000 € brutto kalkuliert worden (Bd. IV Bl. 692 d. A.).
aa) Die Umsatzsteuer ist vorliegend unberücksichtigt zu lassen, weil eine Mängelbeseitigung nach Aktenlage nicht erfolgt ist. Bei der Beschädigung einer Sache schließt gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB der nach Satz 1 dieser Vorschrift erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Der Rechtsgedanke des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB trifft jedoch auch dann zu, wenn ein Anspruch auf Schadensersatz nach Maßgabe der Aufwendungen zur Schadensbeseitigung bemessen wird, wie bei einer Ersatzpflicht nach den §§ 437 Nr. 3, 634 Nr. 4 BGB (MünchKomm-BGB/Oetker, 7. Aufl. § 249 Rn. 461). Wird der Minderwert einer Sache in diesem Fall nach den Kosten einer ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung bemessen, so ist die Umsatzsteuer nur dann und soweit zu berücksichtigen, wie diese tatsächlich angefallen ist, um auf diese Weise eine Überkompensation des Geschädigten zu verhindern (BGHZ 186, 330 ff. Rn. 11 ff. = NJW 2010, 3085, 3086 Rn. 11 ff.). Dies betrifft nicht nur den Ausgleich von Werkmängeln ((BGHZ 186, 330 ff. Rn. 13 ff. = NJW 2010, 3085, 3086 Rn. 13 ff.)), sondern gilt wegen des verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedankens, der auch dem Zweck der Umsatzsteuer Rechnung trägt, ebenfalls in anderen Sachverhalten, in denen der Minderwert einer Sache nach den Kosten einer ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung bemessen werden kann (MünchKomm-BGB/Oetker, aaO m. w. Nachw.).
bb) Aus der detaillierten Tabelle Anlage 05 zur Gutachtenergänzung 01 ergibt sich der Nettogesamtbetrag von (39.777,50 € + 14.709 € =) 54.486,50 € (Bd. IV Bl. 703 f. d. A.). Selbst wenn zu Gunsten des Beklagten – ohne dass dieser überhaupt einen Abzug geltend gemacht hätte – die gesamte Position 09 des Titels I über 4.113 € netto für das Liefern und Einbauen von OSB-Platten, D = 19 mm (Bd. IV Bl. 703 d. A.) unter dem Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten subtrahiert wird, übersteigt der verbleibende Betrag von 50.373,50 € netto die geltend gemachte Schadensersatzsumme von 33.325 € um 17.048,50 €.
cc) Der Sachverständige hat bereits im Erstgutachten einleuchtend erklärt, dass bei der Kostenberechnung die Tatsache nicht vernachlässigt werden kann, dass die Sanierungsarbeiten in einem bewohnten Gebäude ausgeführt werden müssen. Daher fallen erhebliche Aus- und Einräumarbeiten, Abdeck- und Schutzmaßnahmen und Reinigungsarbeiten an (Bd. III 548 d. A.; auf die vom Sachverständigen außerdem zutreffend erwähnte Einschränkung der Bewohnbarkeit kommt es vorliegend nicht an, da der Kläger insoweit keine Ansprüche geltend macht).
dd) Die Anregung der Berufung, der Senat möge gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in Erwägung ziehen, das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen, da gemäß Antrag des Klägers im Schriftsatz vom 26.05.2014 (S. 3) noch die Höhe des ihm konkret entstandenen Schadens durch den Sachverständigen zu klären sei (Bd. IV Bl. 879 d. A. unten), hat der Senat vor Anordnung der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme geprüft, doch ist die Sache insoweit ohne weitere Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten zur Endentscheidung reif. An der angegebenen Stelle des Schriftsatzes des Klägers vom 26.05.2014 (Bd. IV Bl. 765 d. A.) wird beantragt, das Sachverständigengutachten in zweifacher Hinsicht zu ergänzen. Zunächst sollte der Sachverständige dazu Stellung nehmen, welche Kosten entstehen würden unter Berücksichtigung des Umstandes, dass im Rahmen der Sanierungsarbeiten die Wandheizungselemente demontiert, die Heizung stillgelegt und hernach neue Wandheizungselemente montiert werden müssten. Darüber hinaus sollte der Sachverständige erläutern, warum die Fläche der einzubauenden OSB-Platten lediglich 228,50 m², die äußere Oberputzfläche jedoch 295 m² betragen sollte (aaO). Diese Ergänzungsfragen der klagenden Partei zielen auf eine Erhöhung der Schadensersatzsumme. Wie oben unter bb) bereits ausgeführt worden ist, übersteigt jedoch selbst unter für den Beklagten günstigen Annahme, dass die Kosten für Lieferung und Einbau der OSB-Platten vollständig als Sowieso-Kosten subtrahiert werden, der verbleibende Betrag von 50.373,50 € netto die mit den in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Klageanträgen geltend gemachte Schadensersatzsumme von 33.325 € bei weitem, nämlich um 17.048,50 €. Eine weitere Stellungnahme des Sachverständigen ist daher nicht erforderlich.
b) Die Berufungserwiderung meint, es sei nicht ersichtlich, inwieweit dem Kläger überhaupt ein Schaden entstanden sein könnte, weil er selbst eingeräumt habe, die Baukosten lägen bei rund 200.000 €, wovon nach eigener Darstellung des Klägers aber lediglich 83.000 € an die frühere Beklagte zu 1 gezahlt worden seien, ohne je eine Rechnung erhalten zu haben. Damit habe der Kläger dem Bauunternehmen offenkundig 117.000 € Werklohn vorenthalten, d. h. einen Betrag, der die behaupteten Mängelbeseitigungskosten bei weitem übersteige (Bd. IV Bl. 919 d. A. unter IV.). Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Berufung (Bd. IV Bl. 943 d. A.) mit Recht bemerkt, handelt es sich bei dem Betrag von 83.000 € laut den nicht bestrittenen (vgl. Bd. I Bl. 88 ff., 111 ff. d. A.) und damit als zugestanden anzusehenden (§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO) Angaben des Klägers in der Klageschrift (Bd. I Bl. 3 d. A.) um den von der früheren Beklagten zu 1 verlangten und vom Kläger gezahlten Betrag für die Errichtung eines Neubaus in Holzständerbauweise. Der Kläger hat im Termin vom 31.01.2011 erklärt, der Betrag von 200.000 € stelle das „Gesamtvolumen“ dar, wohingegen es sich bei dem Betrag von 83.000 € um den reinen Arbeitslohn handele, bei dem, wie er glaube, „noch etwa Holz mit drin“ gewesen sei (Bd. II Bl. 286 d. A.). Daraus ergibt sich nicht, dass der Kläger der früheren Beklagten zu 1 zustehende oder von dieser beanspruchte Vergütung (teilweise) nicht gezahlt hätte. Der Kläger hat auf die Frage, ob Rechnungen gestellt worden seien, geantwortet, er habe bis heute keine Rechnung bekommen (Bd. II Bl. 286 d. A. unten). Der Geschäftsführer der früheren Beklagten zu 1 hat dazu zunächst erklärt, er habe immer Mehrwertsteuer abgeführt und auch Belege und Quittungen geschrieben. Auf Nachfrage, ob diese auch dem Kläger gegeben worden seien, hat sich der Geschäftsführer der früheren Erstbeklagten nicht geäußert (Bd. II Bl. 287 d. A. oben). Demnach sind jedenfalls keine Restwerklohnansprüche offen geblieben.
c) Die besonderen Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB sind in Bezug auf den Beklagten gegeben.
aa) Zwar lässt sich die gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich erforderliche erfolglose Bestimmung einer Nachfrist gegenüber dem Beklagten nicht feststellen. Der Beklagte hat – wenn auch im Zusammenhang mit den vom Kläger ebenfalls beanspruchten außergerichtlichen Anwaltskosten – gerügt, das in der Klage erwähnte, angeblich eine Fristsetzung enthaltende vorgerichtliche Anwaltsschreiben vom 25.06.2009 (Bd. I Bl. 10 d. A.) sei aus den Anlagen nicht ersichtlich (das trifft zu, vgl. Bd. I Bl. 13 ff. d. A.) und zu bestreiten (Bd. I Bl. 92 d. A. letzter Abs.). Der Kläger hat hierauf im Schriftsatz vom 06.01.2010 keinen weiteren Vortrag gehalten (vgl. Bd. I Bl. 137 ff. d. A.).
bb) Die Fristsetzung ist aber nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Das ist hier der Fall. Der Kläger hat – insoweit nicht bestritten (§ 138 Abs. 2 und 3 BGB) – in der Klageschrift dargelegt, dass der Beklagte einem für den 27.07.2009 angesetzten Besprechungs- und Gütetermin fernblieb. Daraufhin hat Herr Rechtsanwalt ... pp. (vgl. Bd. I Bl. 1 d. A.) als anwaltlicher Vertreter des Klägers beim Beklagten angerufen, um nachzuhören, ob dieser noch komme, und der Beklagte hat erklärt, er habe sowieso keinen Fehler gemacht und sei daher zu keinerlei Nacherfüllung verpflichtet (Bd. I Bl. 11 d. A. Mitte). Deshalb bedarf es vorliegend keiner Erörterung der Frage, ob im Falle der Verletzung einer Hinweispflicht und zwischenzeitlicher Fortführung von Planung und Bauausführung eine Nacherfüllung der Hinweispflicht und damit eine Fristsetzung nicht ohnehin entbehrlich ist (vgl. OLG Naumburg NZBau 2014, 364, 367).
4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Die geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§§ 288 Abs. 1, 291 BGB) stehen dem Kläger gemäß §§ 291 Satz 1 Halbs. 1, 187 Abs. 1 BGB ab dem auf die Zustellung an den Beklagten (29.09.2009, Bd. I Bl. 68 d. A. Rücks.) folgenden Tag (vgl. BGH NJW 2013, 2739, 2742 Rn. 29: Palandt/Ellenberger, aaO § 187 Rn. 1 a. E.), also ab dem 30.09.2009, zu.
5. Die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers gemäß der an ihn gerichteten Kostenaufstellung der Rechtsanwälte Gebhardt und Kollegen, Homburg, vom 08.09.2009 (Bd. I Bl. 14 d. A.) sind in Höhe von 1.307,81 € auf der Grundlage eines Rahmensatzes von 1,3 für die Geschäftsgebühr zu ersetzen (§§ 280 Abs. 1, 249 BGB).
a) Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten (BGH NJW 2006, 1065 Rn. 5). Die Schadensersatzpflicht erstreckt sich vor allem auf Rechtsanwaltskosten (Palandt/Grüneberg, aaO § 249 Rn. 57). Diese fallen bei einem Anspruch aus Vertragsverletzung bzw. einer Vermögensverletzung (BGH NJW 2004, 444, 446) in den Schutzbereich der verletzten Norm (Palandt/Grüneberg, aaO § 249 Rn. 57). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGHZ 127, 348, 350 ff.; BGH NJW 2004, 444, 446; 2006, 1065 Rn. 5). Diese Voraussetzungen sind hier zu bejahen. Der Kläger hat überzeugend dargelegt, dass er von den für die Folgegewerke beauftragten Unternehmen auf Mängel an dem errichteten Holzständerbau aufmerksam gemacht wurde und daraufhin einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragte. Mit Blick auf die Fach- und Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Vorliegen von Mängeln und der etwaigen Verletzung von Pflichten der verschiedenen in Betracht kommenden Beteiligten (Bauunternehmer, Statiker, Architekt) ist die damalige Beauftragung der Rechtsanwälte ... pp. und Kollegen als aus objektivierter Sicht des Klägers erforderlich und zweckmäßig anzusehen.
b) Gemäß § 2 Abs. 2 RVG in der hier anzuwendenden, bis zum 31.07.2013 gültigen Fassung in Verbindung mit Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses in der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG kann eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin „überdurchschnittlich“ war; denn die Schwellengebühr von 1,3 ist die Regelgebühr für durchschnittliche Fälle (BGH NJW 2012, 2813, 2814 Rn. 8).
c) Nach diesen Maßstäben ist vorliegend von einem Durchschnittsfall auszugehen.
aa) Bei der Bestimmung der Rahmengebühren durch den Rechtsanwalt ist nach § 14 Abs. 1 RVG auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen, so dass es darauf ankommt, ob tatsächlich umfangreiche Vorarbeiten angefallen sind (BGH NJW-RR 2007, 420, 421 Rn. 12; Senat, Urt. v. 06.06.2013 – 4 U 184/12 – 56, juris Rn. 52, insoweit in r + s 2013, 457 nicht abgedruckt). Das ist hier in Bezug auf den Beklagten nicht der Fall. Der sich aus der Klageschrift insoweit ergebende Aufwand (Bd. I Bl. 11 d. A.) rechtfertigt nicht die Annahme einer umfangreichen oder schwierigen Tätigkeit, zumal ein für den 27.07.2009 angesetzter Termin, an dem auch der Beklagte teilnehmen sollte, nicht zu Stande kam und der Beklagte danach in einem Telefonat erklärt hat, er habe sowieso keinen Fehler gemacht und sei zu keinerlei Nacherfüllung verpflichtet (Bd. I Bl. 11 d. A.). Das vom Kläger außergerichtlich eingeholte Privatgutachten des Sachverständigenbüros D., Z., vom 20.04.2009 (Bd. I Bl. 20 ff. d. A.) bezieht sich in erster Linie auf Ausführungsmängel des Gewerks der früheren Beklagten zu 1.
bb) Rechtlich geklärt ist, dass dem Rechtsanwalt daneben kein nicht justiziabler Ermessensspielraum von 20 v. H. zusteht. Ist die Gebühr – wie im vorliegenden Fall – von einem Dritten zu ersetzen, so ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nach § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (Senat OLGR 2009, 549, 550). Auch die so genannte Toleranzrechtsprechung zu Gunsten des Rechtsanwalts, der eine Gebühr von mehr als 1,3 beansprucht, greift nur dann ein, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Nr. 2300 für eine Überschreitung der Regelgebühr von 1,3 vorliegen. Das ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung, nach der eine Ausnutzung des Gebührenrahmens unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 RVG bis zum 2,5-fachen der Gebühr nur bei schwierigen oder umfangreichen Sachen im billigen Ermessen des Anwalts steht, während es bei der Regelgebühr von 1,3 verbleibt, wenn Umfang und Schwierigkeit der Sache nur von durchschnittlicher Natur sind (BT-Drucks. 15/1971, S. 207; BGH NJW 2012, 2813, 2814 Rn. 11; AnwBl 2013, 295 Rn. 9; Senat, Urt. v. 06.06.2013 – 4 U 184/12 – 56, juris Rn. 55).
6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO.
7. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. § 713 ZPO findet keine Anwendung.
8. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen; denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
gez. Barth Dr. Knerr Weinland
Ausgefertigt
(pp.
Justizbeschäftigte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
4 U 136/14
15 O 228/09 LG Saarbrücken
SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT
Beschluss
In dem Rechtsstreit
xxx
Das Rubrum des am 13.10.2016 verkündeten Urteils wird auf Antrag der Prozessbevollmächtigten des Beklagten dahin geändert, dass die neue Anschrift dieser Prozessbevollmächtigten auf Grund der Verlegung des Kanzleisitzes nunmehr lautet: xxx.
Saarbrücken, den 3.11.2016
Saarländisches Oberlandesgericht
4. Zivilsenat
gez. Barth Dr. Knerr Weinland
Ausgefertigt
(pp.
Justizbeschäftigte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
RechtsgebietBauvertragVorschriften§ 145 ZPO
