19.05.2017 · IWW-Abrufnummer 193999
Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 13.01.2017 – 16 U 32/16
Beruft sich der Versicherer zur Verteidigung gegen einen Provisionszahlungsanspruch des Versicherungsvertreters auf § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB trägt er Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestandes.
Der Versicherer hat konkret darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass und mit welchem Inhalt eine ausreichende Nachbearbeitung durchgeführt worden, jedoch erfolglos geblieben oder eine Nachbearbeitung ausnahmsweise entbehrlich gewesen ist und zwar für jeden einzelnen rückabzuwickelnden Versicherungsvertrag.
Für die Fälle der Kleinstorni ergibt sich im Streitfall nichts anderes. Weil Versicherungskunden - anders als bei sonstigen Massengeschäften (wie beispielsweise Zeitschriftenabonnements) - häufig nicht nur einen Versicherungsvertrag abgeschlossen haben, rechtfertigt es die besondere Kundenbeziehung nicht nur auf den einzelnen Versicherungsvertrag abzustellen, sondern im Hinblick auf die Pflege der Kundenbeziehung kann es wirtschaftlich durchaus Sinn machen, einen einzelnen Versicherungsvertrag trotz nur geringer Beträge zu retten.
Oberlandesgericht Düsseldorf
16 U 32/16
Tenor:
Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve - Az.: 3 O 34/14 - auf die Berufung der Klägerin teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.453,21 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. März 2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 60 % und der Beklagte zu 40 %. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 90 % und der Beklagte zu 10 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
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Gründe:
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I.
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Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 313a ZPO verzichtet.
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II.
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Die zulässige Berufung ist nur in geringem Umfang begründet.
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Der Klägerin steht gegen den Beklagten gemäß §§ 87a Abs. 3 Satz 2, 92 Abs. 2 HGB in Verbindung mit dem Vermögensberatervertrag ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Provisionsvorschüsse in Höhe von 9.453,21 € nebst Zinsen zu.
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Der Erfolg der Berufung ergibt daraus, dass die Klägerin über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus von dem Beklagten auch Rückzahlung der für die Kunden L… und Haarmoden S… gezahlten Provisionen in Höhe von insgesamt 1.080,71 € verlangen kann, weil insofern eine Nachbearbeitung der gekündigten Verträge entbehrlich war. Im Übrigen bleibt die Berufung dagegen erfolglos, da ein Abzug in den Fällen der Kleinstorni nicht gerechtfertigt ist.
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1.
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Bei dem Beklagten handelte es sich um einen Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB, der aufgrund des Vermögensberatervertrags ständig damit betraut war, Vermögensanlagen, Finanzierungen und Versicherungsverträge für die Klägerin zu vermitteln bzw. abzuschließen (§ 92 Abs. 1 HGB). Gemäß § 92 Abs. 2 HGB sind auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer grundsätzlich sämtliche Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer gemäß §§ 84 ff. HGB anzuwenden, sofern sich nicht aus § 92 Abs. 3 und Abs. 4 HGB etwas Abweichendes ergibt. Insoweit gilt für die unter § 92 HGB fallenden Vertreter ein den Besonderheiten ihrer vertraglich geschuldeten Tätigkeit Rechnung tragendes Sonderrecht (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 9).
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1.1.
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§ 92 Abs. 4 HGB bestimmt insoweit abweichend von § 87a Abs. 1 HGB, dass der Versicherungsvertreter erst dann Anspruch auf Provision hat, wenn der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet. An die Stelle der als aufschiebende Bedingung für die Entstehung des Provisionsanspruchs des Warenvertreters nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB maßgeblichen Geschäftsausführung durch den Unternehmer tritt beim Versicherungsvertreter die aufschiebende Bedingung der Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer. Leistet der Versicherungsnehmer die vereinbarte Prämie nicht, tritt die für die Entstehung des Provisionsanspruchs maßgebliche aufschiebende Bedingung nicht ein; die Entstehung des Provisionsanspruchs ist somit gehindert (vgl. Thume, in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 4. Auflage, Kap. V Rn. 503; BGH, Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010, Az..: VIII ZR 310/09, zitiert nach juris, Rn. 14; OLG Köln, Beschluss vom 13. November 2014, Az.: 19 U 99/14, zitiert nach juris, Rn. 4). Hiervon unberührt bleibt allerdings die Anwendbarkeit des § 87a Abs. 3 HGB und die daraus abgeleitete Nachbearbeitungspflicht des Unternehmers. Gemäß § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB besteht auch dann Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausgeführt hat, wie es abgeschlossen worden ist. Für § 87a Abs. 2 HGB ist bei den unter § 92 HGB fallenden Verträgen kein Raum, da der Provisionsanspruch - wie dargelegt - erst mit der Zahlung der maßgebenden Prämie - unbedingt - entsteht (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 19; BGH, Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010, Az.: VIII ZR 310/09, zitiert nach juris, Rn. 14; Senat, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/06, zitiert nach juris, Rn. 8; Urteil vom 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14). Dementsprechend sieht auch der zwischen den Parteien abgeschlossene Vermögensberatervertrag unter Ziffer IV. vor, dass gezahlte Abschlussprovisionen einem Rückforderungsanspruch unterliegen und Zahlungen bzw. Gutschriften, die gleichwohl vor Entstehung des Anspruchs für vermittelte Geschäfte gewährt werden, auf freiwilliger Basis und in der Erwartung erfolgen, dass sich das jeweils vermittelte Geschäft als bestandskräftig erweist.
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Im Übrigen ergibt sich das Entfallen des Provisionsanspruchs und damit ein Anspruch auf Erstattung bereits gezahlter Provisionen bzw. Provisionsvorschüsse auch unabhängig von einer expliziten vertraglichen Vereinbarung schlicht kraft Gesetzes aus §§ 92 Abs. 4, 87a Abs. 3 Satz 2 HGB, sofern und soweit die der Provisionszahlung zugrunde liegenden Versicherungsprämien nicht gezahlt wurden bzw. der vermittelte Versicherungsvertrag gekündigt oder beitragsfrei gestellt worden ist.
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1.2.
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Nach § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB hat der Versicherungsvertreter (nur) dann keinen Anspruch auf Provision, wenn und soweit der Unternehmer das vermittelte Geschäft aus von ihm nicht zu vertretenden Umständen nicht ausführt. Nach der gesetzlichen Regelung wird also im Regelfall der Provisionsanspruch des Vertreters gewahrt, auch wenn eine Leistungsstörung beim Versicherer auftritt, wobei es unbeachtlich ist, ob dieser einseitig oder im Einvernehmen mit dem Dritten das Geschäft nicht ausführt. Voraussetzung für den Rückforderungsanspruch ist, dass der Unternehmer die Provisionen, soweit sie verdient wurden, abrechnet (vgl. Senat, Urteil vom 26. März 1993, Az.: 16 U 119/92, OLGR 1993, 197 - 200; Urteil 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14). Dies ist hier der Fall.
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a. Die Nichtausführung eines Versicherungsvertrags ist vom Unternehmer nur dann nicht zu vertreten im Sinne des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB, wenn er sich in ausreichender Weise um die Rettung stornogefährdeter Verträge bemüht hat. Dem Versicherer obliegt es, nachdem er aus freien Stücken den ihm angetragenen Vertrag mit dem Kunden abgeschlossen hat, sich im Wege der erforderlichen Nacharbeit um die Rettung des wegen ausbleibender Prämienzahlung auflösungsgefährdeten Vertrags ausreichend zu bemühen, selbst wenn es sich um die ausstehende Erstprämie handelt. Gleiches gilt bei sonstigen sich abzeichnenden, provisionsrelevanten Gefährdungen des Bestands des Versicherungsvertrags (vgl. Senat, Urteil vom 28. November 1997, Az.: 16 U 46/96, OLGR 1999, 202 - 204; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 24). Er hat dabei zwar die Wahl, die Nachbearbeitung selbst vorzunehmen oder sie dem Vertreter zu überlassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012, Az.: VII ZR 130/11, NJW 2012, 3305 - 3307; Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010, Az.: VIII ZR 310/09, NJW 2011, 1590 - 1594; Urteil vom 25. Mai 2005, Az.: VIII ZR 279/04, NJW-RR 2005, 1196 - 1198; Senat, Urteil vom 25. November 2011, Az.: I-16 U 234/09). Unterlässt der Versicherer aber in beider Hinsicht ausreichende Nachbearbeitungsmaßnahmen, muss er sich entsprechend dem Rechtsgedanken des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB und des § 162 Abs. 1 BGB sowie wegen der gegenüber dem Versicherungsvertreter bestehenden Treuepflicht so behandeln lassen, als sei eine erfolgreiche Nachbearbeitung erfolgt und als sei der Provisionsanspruch des Vertreters endgültig entstanden (vgl. Senat, Urteil vom 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14; OLG Köln, Beschluss vom 13. November 2014, Az.: 19 U 99/14, zitiert nach juris, Rn. 4).
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aa. Zu solchen Bemühungen gehört es, dass der Versicherer, der nicht selbst nachbearbeitet, jedem mit ihm vertraglich verbundenen Handels- oder Untervertreter, dem er die Gesamtprovision oder einen Teil hiervon auszuzahlen hat, Stornogefahrmitteilungen zukommen lässt (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 25; Senat, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/06, zitiert nach juris, Rn. 11; Urteil vom 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14). Diese Mitteilungen müssen den Vertreter so rechtzeitig von der Nichtzahlung der Prämie und - soweit bekannt - deren Gründen unterrichten, dass dieser sich mit Aussicht auf Erfolg um eine Rettung des Vertrags bemühen kann (Senat, a.a.O.). Für die rechtzeitige Absendung der Mitteilung an den Vertreter ist der Unternehmer verantwortlich (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010, Az.: VIII ZR 310/09, zitiert nach juris, Rn. 23 f.). Erst mit der ordnungsgemäßen und rechtzeitigen Stornogefahrmitteilung erfüllt der Unternehmer seine Verpflichtung nach § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 26 f.; Senat, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/06, zitiert nach juris, Rn. 11; Urteil vom 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14).
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bb. Übernimmt der Unternehmer hingegen die Nachbearbeitung selbst, muss er alles ihm Zumutbare und objektiv Erforderliche unternehmen, um den Versicherungsnehmer zur Zahlung der Prämie zu veranlassen und dadurch dem Versicherungsvertreter den Provisionsanspruch zu erhalten, bevor er den Versicherungsvertrag vorzeitig auflöst. Der Umfang der Maßnahmen richtet sich zwar nach dem Einzelfall (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 26; von Hoyningen-Huene, in: Münchner Kommentar, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 28). Im Interesse des Vertreters ist der Versicherer aber in jedem Fall gehalten, die Gründe für die Nichtzahlung zu erforschen und nach einer Lösung gemeinsam mit dem Prämienschuldner zu suchen. Hierfür werden regelmäßig eine persönliche Rücksprache mit dem Schuldner sowie eine nachdrückliche Zahlungsaufforderung erforderlich sein. Einfache Mahnungen an den Kunden genügen demgegenüber nicht (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 26 f.; Senat, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/06, zitiert nach juris, Rn. 12; Urteil vom 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14). Entbehrlich ist eine Nachbearbeitung ausnahmsweise nur dann, wenn endgültig und unabänderlich feststeht, dass der Schuldner nicht zahlen wird (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 28; Senat, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/06, zitiert nach juris, Rn. 11; Urteil vom 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14).
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b. Dementsprechend behält der Versicherungsvertreter seinen Provisionsanspruch (bzw. muss sich der Unternehmer so behandeln lassen, als ob der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie gezahlt und dies zum Eintritt der für die Entstehung des Provisionsanspruchs erforderlichen aufschiebenden Bedingung geführt hätte), wenn der Unternehmer seiner Pflicht zur Nachbearbeitung stornogefährdeter Verträge (durch eigene Maßnahmen oder durch Stornogefahrmitteilungen an den Vertreter) nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Denn in diesem Fall hat der Unternehmer die Nichtzahlung der Prämie zu vertreten. Dies gilt auch in Bezug auf geleistete Vorschüsse (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 33; OLG Köln, Beschluss vom 13. November 2014, Az.: 19 U 99/14, zitiert nach juris, Rn. 4).
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c. Der Versicherer muss dabei im Ausgangspunkt für jeden vermittelten Vertrag das Entfallen der unbedingt entstandenen Provision darlegen und beweisen (vgl. Emde, in: Staub, HGB, 5. Auflage, § 92 Rn. 81 mit weiteren Nachweisen). Er muss, wenn er sich zur Verteidigung gegen einen Provisionsanspruch auf § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB beruft, die Voraussetzungen dieser Regelung darlegen und beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1982, Az.: I ZR 125/80, zitiert nach juris, Rn. 23; Urteil vom 12. November 1987, Az.: I ZR 3/86, zitiert nach juris, Rn. 12; Urteil vom 1. Dezember 2010, Az.: VIII ZR 310/09, zitiert nach juris, Rn. 15).
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aa. Dazu gehört die konkrete Darlegung und Beweisführung, dass und mit welchem Inhalt eine ausreichende Nachbearbeitung durchgeführt worden, jedoch erfolglos geblieben ist, oder eine Nachbearbeitung ausnahmsweise entbehrlich gewesen ist, und zwar für jeden einzelnen rückabzuwickelnden Versicherungsvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012, Az.: VII ZR 130/11, zitiert nach juris, Rn. 16; Thume, in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 5. Auflage, Kap. V Rn. 515 ff.). Dies gilt auch, wenn der Versicherer - wie hier - den Vertreter auf Rückzahlung von Provisionsvorschüssen in Anspruch nimmt, welche dieser im Hinblick auf konkrete Vertragsabschlüsse erhalten hat (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 33; Emde, in: Staub, HGB, 5. Auflage, § 92 Rn. 81, 84; Senat, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/06, zitiert nach juris, Rn. 14; OLG Köln, Beschluss vom 13. November 2014, Az.: 19 U 99/14, zitiert nach juris, Rn. 5).
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bb. Für die Fälle der Kleinstorni ergibt sich im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast nichts anderes.
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Ausgangspunkt der Überlegungen ist das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 21. Oktober 1971 (Az.: VII ZR 54/70). In dieser Entscheidung hat der VII. Zivilsenat ausgeführt, dass es dem Unternehmer bei kleineren Geschäften nicht zuzumuten ist, seine Ansprüche gegen zahlreiche nicht abnahme- und zahlungswillige Kunden gerichtlich durchzusetzen. Dabei ging es allerdings - wie aus dem Leitsatz ersichtlich - nicht um eine außergerichtliche Nachbearbeitung, wie sie hier in Rede steht. Diesen Gedanken der Unzumutbarkeit hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 19. November 1982 (Az.: I ZR 125/80) für den Bereich der außergerichtlichen Nachbearbeitung aufgegriffen und ausgeführt, zwar habe der im Jahr 1971 entschiedene Fall Massengüter des täglichen Bedarfs mit geringem Wert (Jahresabonnements für Zeitschriften) zum Gegenstand gehabt; die angestellten Erwägungen, dass die Durchsetzung kleinerer Zahlungsansprüche wirtschaftlich vertretbar sein müsse, könne aber auch für einen Teil der in diesem Fall streitigen Versicherungsverträge gelten. Im Anschluss daran hat der VII. Zivilsenat die Frage nach der Zumutbarkeit bei Kleinbeträgen erneut aufgeworfen und mit Urteil vom 12. März 2015 (Az.: VII ZR 336/13) unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle (OLGR Celle 2001, 267 - 268) ausgeführt, es sei anerkannt, dass ein Nachweis von Nachbearbeitungsbemühungen vom Unternehmer nicht verlangt werden kann, wenn die ausstehenden Zahlungsbeiträge verhältnismäßig geringfügig seien.
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Der Senat teilt zwar grundsätzlich die Ansicht, dass bei Kleinstorni eine Nachbearbeitung wirtschaftlich in aller Regel kaum Sinn macht. Gleichwohl ist in dem hier zu entscheidenden Fall von entscheidender Bedeutung, dass - anders als bei sonstigen Massengeschäften (wie beispielsweise Zeitschriftenabonnements) - die Kunden häufig mehrere Versicherungsverträge abgeschlossen haben, weshalb es im Hinblick auf die Pflege der Kundenbeziehung durchaus wirtschaftlich Sinn machen kann, einen einzelnen Versicherungsvertrag trotz nur geringer Beträge zu retten. Diese Kundenbeziehung rechtfertigt es - anders als bei den Ausgleichsansprüchen - nicht nur auf den einzelnen Versicherungsvertrag abzustellen, sondern auch in Fällen der Klein-storni die Nachbearbeitung für zumutbar zu halten. Aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles reicht es daher nicht aus, wenn die Klägerin die in Rede stehenden Beträge schlicht als Kleinstorni bezeichnet. Weil sich die in Rede stehenden Versicherungsgeschäfte dadurch auszeichnen, dass nicht nur eine Versicherung abgeschlossen worden war, sondern über einen Vermittler mehrere verschiedene Versicherungsverträge mit ganz unterschiedlichen Grundlagen, Kosten und Interessen zustande gekommen sind, oblag es der Klägerin vorzutragen, dass sie auch in den Fällen der Kleinstorni eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung des notleidenden Versicherungsvertrages vorgenommen hat oder warum trotz der besonderen Kundenbeziehung keine oder nur geringere, konkret benannte Stornoabwehrmaßnahmen geschuldet waren.
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2.
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Dies vorausgeschickt, stimmt der Senat mit dem Landgericht darin überein, dass die Klägerin hinsichtlich der Versicherungsverträge für die Kunden … nicht nachgewiesen hat, dass eine Nachbearbeitung ordnungsgemäß in ausreichender Weise durchgeführt wurde oder diese entbehrlich war. Die dagegen von der Klägerin mit der Berufung vorgebrachten Einwendungen führen zu keiner anderen Beurteilung.
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Lediglich im Hinblick auf die Kunden L… und Haarmoden S… rechtfertigen die zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung.
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Im Einzelnen gilt Folgendes:
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(1) Kunde L…
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Im Hinblick auf den Kunden L… hat die Klägerin in erster Instanz mit Schriftsatz von 20. Februar 2015 unwidersprochen vorgetragen, der Provisionsrückzahlungsanspruch folge daraus, dass die Versicherungsbeiträge auf Antrag des Kunden mit Schreiben vom 8. März 2013 (siehe Anlage 2 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015, Bl. 328 GA) für die Dauer von sechs Monaten ausgesetzt worden seien, was diesem mit Schreiben vom 23. März 2013 (siehe Anlage 3 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015, Bl. 329 GA) bestätigt worden sei.
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Damit besteht in diesem Fall die Besonderheit, dass der Grund für die Provisionsrückzahlung (Aussetzung) zu einem Zeitpunkt entstanden ist, als der Beklagte noch für die Klägerin tätig war. Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte sei bis zu seinem Ausscheiden an das EDV-System, in das Stornogefahrmitteilungen bzw. notleidende Verträge eingestellt worden seien, angeschlossen gewesen und habe diese Informationen abrufen können. Diesen Vortrag hat der Beklagte ausdrücklich bestätigt; er hat eingeräumt, bis zu seinem Vertragsende am 28. April 2013 Stornogefahrmitteilungen über das EDV-System der Klägerin erhalten zu haben (Bl. 436 GA). Mangels entgegen stehender Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin auch im Fall des Kunden L… entsprechend verfahren, also dem Beklagten noch während des bestehenden Vertragsverhältnisses eine Stornogefahrmitteilung übersandt hatte. Dies hat die Klägerin nochmals ausdrücklich mit der Berufungsbegründung vom 10. Februar 2016 vorgetragen, ohne dass dies vom Beklagten mit der Berufungserwiderung bestritten wurde.
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Somit ist festzustellen, dass sich die Klägerin im Hinblick auf den Kunden L…- anders als in allen Fällen, die noch Gegenstand des Berufungsverfahrens sind - dafür entschieden hat, die bei dem Versicherungsvertrag bestehende Stornogefahr durch die Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den Beklagten entgegen zu wirken. Durch die von der Klägerin in das EDV-System eingestellte Information betreffend den Kunden L… über die Aussetzung der Versicherungsbeiträge wurde der Beklagte in die Lage versetzt, seinerseits Abwehrmaßnahmen gegen die Stornogefahr zu ergreifen.
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Im Ergebnis hat das Landgericht daher den auf den Kunden L… entfallenden Provisionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 186,25 € (vgl. Blatt 3 der Provisionsabrechnung zum 17. Oktober 2013, vorgelegt als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 17. Januar 2014, Bl. 70 GA sowie die als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 19. August 2014 vorgelegte Tabelle, Bl. 222 GA) zu Unrecht aberkannt. Dieser Betrag war mit vorliegendem Urteil zuzusprechen (siehe dazu unter 3.3.).
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(2) Kunde P…
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Hinsichtlich des Kunden P ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin, sofern sie - wie in diesem Fall - keine
Stornogefahrmitteilungen an den Beklagten versendet, sondern den Weg wählt, notleidende Verträge selbst nachzubearbeiten, verpflichtet war, diejenigen Maßnahmen zur Stornoabwehr zu ergreifen, die ein durchschnittlicher ausgeschiedener Versicherungsvertreter selbst zur Stornobekämpfung vornehmen würde (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 9. Juli 2009, Az.: 12 U 254/08, zitiert nach juris, Rn. 7; OLG Köln, Urteil vom 9. September 2005, Az.: 19 U 174/04, VersR 2005, 71 - 72; OLG Karlsruhe, Urteil vom 3. März 1988, Az.: 12 U 70/87, VersR 1989, 511 - 512). Die dem Versicherer grundsätzlich im Rahmen seines Ermessens zuzubilligende Wahlmöglichkeit zwischen einer eigenen Nachbearbeitung und der Übermittlung einer Stornogefahrmitteilung an den Versicherungsvertreter kann auch nach der vom Senat vertretenen Auffassung nicht dazu führen, dass zugleich der Umfang der Bemühungen um den Versicherungsnehmer wesentlich hinter der Tätigkeit zurückbleibt, die der Versicherungsvertreter im konkreten Fall entfaltet hätte. Es muss sich vielmehr um gleichwertige Alternativen handeln, damit der Versicherungsvertreter – im Rahmen des Möglichen – die durch seine Tätigkeit verdiente Provision behalten kann. Eine solche Gleichwertigkeit ist im Regelfall nicht gegeben, wenn die Nacharbeitung des Versicherers sich auf einen automatisierten Mahnlauf beschränkt, denn der Versicherungsvertreter wird üblicherweise seinen persönlichen Kontakt zum Kunden nutzen, um die Gründe der Nichtzahlung aufzuklären und Möglichkeiten einer Abhilfe auszuloten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/04, zitiert nach juris, Rn. 12; OLG Brandenburg, Urteil vom 9. Juli 2009, Az.: 12 U 254/08, zitiert nach juris, Rn. 7) Im Interesse des Versicherungsvertreters ist der Versicherer daher in aller Regel gehalten, für jedem Fall der Nachbearbeitung die Gründe für die Nichtzahlung der Versicherungsprämie zu erforschen und nach einer Lösung gemeinsam mit dem Versicherungsnehmer zu suchen, wofür regelmäßig eine persönliche Rücksprache sowie eine nachdrückliche Zahlungsaufforderung erforderlich sein werden (vgl. Emde, in: Staub, HGB, 5. Auflage, § 92 Rn. 12; von Hoyningen-Huene, in: Münchner Kommentar, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 30; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 20). Dies gilt zumindest dann, wenn - wie im Streitfall - davon auszugehen ist, dass der Beklagte entsprechende Maßnahmen ergriffen hätte. So hat der Beklagte hat in erster Instanz (Bl. 121 GA) vorgetragen, dass in der in Rede stehenden Konstellation ein Besuchsauftrag ausgelöst worden wäre, den von ihm auch ausgeführt worden wäre, was die Klägerin nicht in Abrede gestellt hat.
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Nach Maßgabe dieser Erwägungen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht im Fall des Kunden P unter den im angefochtenen Urteil näher dargestellten besonderen Umständen ein persönliches Gespräch für eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung für erforderlich gehalten hat.
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Die dagegen von der Berufung geltend gemachten Einwände verfangen nicht. Es mag sein, dass der Kunde P… bereits im Jahr 2012 mit Beiträgen in Rückstand geraten war, was Anlass für eine Vertragsänderung war (siehe dazu die Anlagen 4 bis 6 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015, Bl. 330 - 335 GA) und dies - aus damaliger Sicht - eine Maßnahme zur Stornogefahrabwehr war. Gleichwohl ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb die Klägerin die seit dem 1. Juni 2013 bestehenden Beitragsrückstände nicht abermals zum Anlass genommen hat, mit dem Kunden P… gemeinsam nach Lösungen zu suchen, um den Versicherungsvertrag zu retten. Aus den als Anlage 7 und 8 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015 vorgelegten Schreiben (Bl. 336 - 338 GA) ergibt sich, dass die Klägerin lediglich die ausstehenden Beiträge angemahnt und für den Fall der Nichtzahlung die Kündigung ausgesprochen hat. Der Senat stimmt mit dem Landgericht darin überein, dass die Klägerin damit der ihr obliegenden Nachbearbeitungspflicht nicht genügt hat.
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Die Berufung irrt, wenn sie meint, aufgrund der mangelnden Leistungsfähigkeit des Versicherungsnehmers seien weitere Maßnahmen der Nachbearbeitung von Anfang erfolglos und damit entbehrlich gewesen. Es entspricht der ganz überwiegend in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung, dass von einer Nachbearbeitung ausnahmsweise nur dann abgesehen werden kann, wenn Versuche von vornherein aussichtslos erscheinen (vgl. BAG, Urteil vom 25. Oktober 1967, Az.: 3 AZR 53/66, NJW 1968, 518 - 520; Emde, in: Staub, HGB, 5. Auflage, § 92 Rn. 12;Löwisch, in: Ebenroth//Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 28; von Hoyningen-Huene, in: Münchner Kommentar, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 30 jeweils mit weiteren Nachweisen). Dazu ist erforderlich, dass der Unternehmer darlegt und beweist, dass endgültig und unabänderlich feststeht, dass der Schuldner nicht zahlen wird (vgl. Löwisch, in: Ebenroth//Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 28). Beispiele für einen solchen Ausnahmefall sind unbekannter und mit zumutbaren Mitteln nicht aufzuklärender Aufenthalt des Versicherungsnehmers, feststehende Zahlungsunfähigkeit (vgl. LAG München, Urteil vom 27. September 1990, Az.: 6 Sa 562/88, VersR 1992, 183 - 184; Hessisches LAG, Urteil vom 20. Januar 1981, Az.: 7 Sa 1336/79, NJW 1982, 254 - 255) oder endgültiges Lossagen vom Vertrag wegen eines evident vorhandenen wichtigen Kündigungs- oder Anfechtungsgrundes (vgl. BAG, Urteil vom 25. Oktober 1967, Az.: 3 AZR 53/66, NJW 1968, 518 - 520).
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So liegen die Dinge hier indes nicht. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht kann allein aus einem Beitragsrückstand nicht auf eine Entbehrlichkeit der Nachbearbeitung geschlossen werden. Im Gegenteil: Ausbleibende Beitragszahlungen sind der klassische Fall, in dem ein Bemühen um eine Rettung des notleidenden Versicherungsvertrages stattzufinden hat; der Versicherer darf sich gerade nicht einfach auf die Berechtigung zum Rücktritt und den Eintritt der Rücktrittsfiktion gemäß § 38 VVG zurückziehen, sondern muss um die Aufrechterhaltung des Vertrages in geeigneter, den Wünschen und finanziellen Möglichkeiten des Versicherungsnehmers wie des Versicherungsvertreter Rechnung tragender Gestalt bemüht sein (vgl. Emde, in: Staub, HGB, 5. Auflage, § 92 Rn. 12).
39
Gemessen daran ist auf Grundlage des gesamten von der Klägerin im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gehaltenen Sachvortrages weder feststellbar, dass der Kunde P… auf Dauer zahlungsunfähig war, noch dass er sich endgültig vom Vertrag lossagen wollte. Gegen Letzteres spricht bereits, dass nicht der Kunde P, sondern die Klägerin die Kündigung erklärt hat. Das Landgericht hat in den Gründen der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, der Kunde P habe das Vertragsverhältnis aufrechterhalten wollen und es sei nicht dargetan, dass er hierzu finanziell nicht in der Lage gewesen sei. Die Klägerin hat es versäumt, sich mit diesen zutreffenden landgerichtlich Erwägungen inhaltlich auseinander zu setzen. Sie wiederholt in der Berufungsinstanz schlicht ihre Ansicht, wonach weitere Maßnahmen erfolglos gewesen wären, ohne diese Behauptung jedoch mit einem Mindestmaß an Tatsachenvortrag zu unterlegen. Erst recht ist nicht feststellbar, dass der Kunde P eine Vertragsbeendigung mit einem wichtigen Kündigungs- oder Anfechtungsgrund begründet hätte. Nur ein solcher Grund wäre nämlich ausnahmsweise geeignet, die grundsätzlich zwingend erforderliche Nachbearbeitung entbehrlich zu machen. Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen, was zu ihren Lasten geht, da sie insoweit die Beweislast trägt. Soweit sie für ihre Behauptung, weitere Maßnahmen seien von Anfang an erfolglos gewesen, Beweis durch den Zeugen H… anbietet, ist festzustellen, dass dieser in erster Instanz vernommen wurde und dessen Aussage in diesem Punkt vollkommen unergiebig war. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz Beweis durch den Zeugen P… anbietet, ist dieser Beweisantritt - unabhängig davon, dass das Vorbringen der notwendigen Substanz entbehrt und eine Beweisaufnahme auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung des Sachverhalts hinaus liefe - neu. Damit ist die Klägerin gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, denn Zulassungstatsachen im Sinne dieser Vorschrift sind von ihr nicht dargetan.
40
(3) Kunde D…
41
Mit Recht hat das Landgericht entschieden, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass eine Nachbearbeitung hinsichtlich des Versicherungsvertrages mit der Nummer … betreffend den Kunden D… erfolglos geblieben wäre. Diese Feststellung greift die Berufung nicht an.
42
(4) Kunde Pl…
43
Ohne Erfolg führt die Klägerin zur Begründung ihres Rechtsmittels aus, eine Nachbearbeitung sei von Anfang an aussichtslos gewesen, weil der Kündigungsausspruch des Kunden Pl… unabänderlich gewesen sei. Diese Behauptung ist ohne die notwendige Substanz und auch durch nichts belegt, denn - wie das Landgericht richtig erkannt hat - ergibt sich weder dem Klägervortrag noch aus den vorgelegten Unterlagen, aus welchem Grund der Kunde Pl… gekündigt hat. Für eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung reicht es nicht aus, wenn sich der Versicherer auf ein Mahnschreiben beschränkt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/04, zitiert nach juris, Rn. 12; OLG Brandenburg, Urteil vom 9. Juli 2009, Az.: 12 U 254/08, zitiert nach juris, Rn. 7). Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt, dem Kunden Pl… seien Gesprächsangebote unterbreitet worden, die dieser nicht wahrgenommen habe, handelt es sich um neues Vorbringen, das gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig ist, da die Klägerin nichts dazu ausführt, weshalb ihr entsprechender Sachvortrag nicht bereits im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens möglich gewesen ist. Gleiches gilt für den erstmals in zweiter Instanz formulierten Beweisantritt durch Vernehmung des Zeugen Pl….
44
(5) Kundin K…
45
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht entschieden, dass eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung der von der Kundin K… abgeschlossenen Versicherungsverträge auf Grundlage des Klägervortrages nicht feststellbar ist. Allein der behauptete Umstand, dass die Kündigung mehrfach erfolgt sei, begründet keine Entbehrlichkeit der Nachbearbeitung. Dass sich die Kundin K… eines wichtigen Kündigungs- oder Anfechtungsgrundes berühmt hatte, behauptet die Klägerin nicht.
46
(6) Kunde Kl…
47
Die Klägerin kann hinsichtlich des Kunden K nicht mit Erfolg einwenden, es sei dargelegt worden, dass die Kündigung verbindlich geblieben sei, obwohl im Rahmen der Nachbearbeitung ein persönliches Gespräch stattgefunden habe. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin in erster Instanz auf eine als Anlage 21 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015 vorgelegte Telefonnotiz (Bl. 365 GA) verwiesen. Hierzu hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil festgestellt, das Telefongespräch habe bereits am 7. September 2012 stattgefunden und weitere Angaben haben auch der dazu vernommene Zeuge H… nicht machen können. Diese Feststellungen werden von der Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen. Es liegt auf der Hand, dass ein im Jahr 2012 geführtes persönliches Gespräch keine ordnungsgemäße Maßnahme zur Nachbearbeitung des am 1. Mai 2014 gekündigten Vertrages darstellt.
48
(7) Kunde Haarmoden S…
49
Die Ausführungen des Landgerichts betreffend den Kunden Haarmoden S… halten der rechtlichen Nachprüfung in dem entscheidenden Punkt nicht stand.
50
Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, bei dem in Rede stehenden Versicherungsvertrag habe es sich um eine betriebliche Altersvorsorge für die Arbeitnehmerin S… gehandelt; im Nachhinein habe sich herausgestellt, dass die versicherte Person bereits eine andere betriebliche Altersvorsorge abgeschlossen gehabt habe, weshalb der in Rede stehende Versicherungsvertrag nicht mehr steuerlich habe geltend gemacht werden können. Diesem Vorbringen ist der Beklagte im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens nicht entgegen getreten. Soweit er erstmals im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2016 vorträgt, der Kunde habe zwar eine Direktversicherung nach § 40 b EStG gehabt, die aus Sonderzahlungen (wie Weihnachtsgeld) gezahlt werde, bei der in Rede stehenden Versicherung sei es aber um eine Direktversicherung nach § 3 Abs. 63 EStG gegangen, die aus monatlich laufenden Zahlungen gezahlt werde, ist dieses tatsächliche Vorbringen neu. Der Beklagte ist mit diesem Sachvortrag, auf dessen Grundlage er die rechtliche Schlussfolgerung zieht, dass die Versicherungen einander nicht ausschließen würden, sondern vom Gesetzgeber nebeneinander gewollt seien, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn der Beklagte legt nicht dar, aus welchem Grund ihm entsprechender Vortrag nicht bereits in erster Instanz möglich war. Mithin ist der in erster Instanz unstreitige Sachverhalt gemäß §§ 529, 531 ZPO auch für das Berufungsverfahren maßgeblich mit der Folge, dass eine Nachbearbeitung ausnahmsweise entbehrlich war. Bei lebensnaher Betrachtungsweise ist davon auszugehen, dass der Kunde das von ihm gewünschte Ziel - betriebliche Altersvorsorge mit der Möglichkeit der steuerlichen Geltendmachung - bei einer „Doppelversicherung“ nicht mehr erreichen kann, weshalb sich der in Rede stehende Versicherungsvertrag für ihn wirtschaftlich als überwiegend nachteilig darstellt. Unter diesen besonderen Umständen ist eine Nachbearbeitung erkennbar zwecklos und hätte aller Wahrscheinlichkeit auch dann nicht die Vertragsstornierung abwenden können, wenn der Beklagte sie geleistet hätte.
51
Im Ergebnis hat das Landgericht daher den auf den Kunden Haarmoden S… entfallenden Provisionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 894,46 25 € (vgl. Blatt 7 der Provisionsabrechnung zum 17. Oktober 2013, vorgelegt als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 17. Januar 2014, Bl. 74 GA sowie die als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 19. August 2014 vorgelegte Tabelle, Bl. 224 GA) zu Unrecht aberkannt.
52
(8) Kundin E…
53
Zu Recht hat das Landgericht unter Berücksichtigung der maßgeblichen Grundsätze hinsichtlich der Kundin E… eine Nachbearbeitung für erforderlich erachtet und herausgestellt, dass die Kundin in der Vergangenheit schon einmal zur Wiedereinsetzung bewogen werden konnte. Die Argumentation der Klägerin, der Kündigungswunsch der Kundin sei verbindlich und unabänderlich gewesen, greift aus den dargestellten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, nicht durch.
54
(9) Kunde V…
55
Das Landgericht hat festgestellt, dass eine Nachbearbeitung des Vertrages mit der Versicherungsnummer … entbehrlich gewesen sei, weil diese keinen Erfolg versprochen habe, da der Kunde V… insoweit klargestellt habe, dass eine weitere Betreuung durch ein anderes Maklerbüro erfolge. Diese Feststellung bleibt in der Berufungsinstanz unangegriffen, da sie der Klägerin günstig ist, und erwächst somit in Rechtskraft.
56
Entgegen der Berufung ist jedoch nicht feststellbar, dass auch die Versicherungsverträge mit den Nummer … von der Klägerin nicht nachbearbeitet werden mussten. Der Senat stimmt mit dem Landgericht darin überein, dass die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass der Kunde V ein anderes Maklerbüro umfassend mit der Regulierung seiner Versicherungen beauftragt hatte. Aus dem als Anlage 25 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015 vorgelegten Schreiben des Kunden V vom 5. November 2013 ergibt sich lediglich, dass dieser hinsichtlich des Vertrages mit der Versicherungsnummer … eine Kontaktaufnahme seitens der Klägerin nicht wünschte. Dass dies auch für die anderen beiden Versicherungsverträge galt, ist den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen. Darauf hat das Landgericht in den Gründen des angefochtenen Urteils ausdrücklich hingewiesen, ohne dass die Klägerin ihr Vorbringen prozesserheblich ergänzt hat. Es reicht nicht aus, schlicht zu behaupten, alle Versicherungsverträge seien übertragen worden, denn allein dieser Umstand macht eine Nachbearbeitung nicht entbehrlich.
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(10) Kunde W…
58
Die diesbezüglichen landgerichtlichen Feststellungen lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin erkennen. Wie bereits dargestellt worden ist, lässt allein der Kündigungsausspruch des Versicherungsnehmers das Erfordernis der Nachbearbeitung nicht entfallen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, die hier ebenfalls Platz greifen.
59
Soweit die Berufung geltend macht, eine Nachbearbeitung sei nicht erforderlich gewesen, vermag der Senat dem nicht beizutreten. Es mag sein, dass der Kunde W… mehrfach wegen Beitragsrückständen angeschrieben und zur Zahlung aufgefordert worden war, bis die Klägerin die Kündigung ausgesprochen hat. Diese Maßnahmen sind jedoch - wie dargetan - für eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung nicht ausreichend. Die Klägerin kann ihrer Argumentation auch nicht mit Erfolg das als Anlage 31 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015 vorgelegte Schreiben des Kunden V… vom 11. Februar 2014 unterlegen. Aus diesem ergibt sich, dass der Kunde V… die Klägerin zur Auszahlung der Rückkaufwerte auffordert, was kein Beleg für einen unabänderlichen Kündigungsentschluss ist, sondern schlicht die Rechtsfolge der von der Klägerin erklärten Kündigung.
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(11) Kunde D…
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Die Klägerin greift die Feststellungen, die das Landgericht betreffend den Versicherungsvertrag des Kunden D… getroffen hat, mit ihrer Berufung nicht an, so dass sie nicht zur Überprüfung durch den Senat standen.
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(12) Kunde M… GmbH
63
Mit Recht hat das Landgericht einen Provisionsrückzahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten im Hinblick auf den Kunden M… GmbH verneint. Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, es habe sich um eine betriebliche Rentenversicherung für die versicherte Person S… gehandelt, dessen Arbeitsverhältnis wegen Arbeitsunfähigkeit über die Dauer von mehreren Monaten suspendiert worden sei. Aus dem von der Klägerin als Anlage 36 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015 vorgelegten Schreiben vom 11. Juli 2013 ergibt sich, dass die Krankheit von Stefan Sänger zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt beendet ist und die Beiträge wieder gezahlt werden. Bei dieser Sachlage hätte es, um den geltend gemachten Anspruch auf anteilige Provisionsrückzahlung der Höhe nach schlüssig zu begründen, näherer Darlegungen zumindest dazu bedurft, wie lange die Beitragszahlungen ausgeblieben sind. Daran fehlt es. Auch der in erster Instanz vernommene Zeuge H… konnte hierzu keine Angaben machen; er hat bekundet, zu dem Namen S… nicht recherchiert zu haben. Auf diesen Gesichtspunkt hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil hingewiesen, ohne dass die Klägerin ihr Vorbringen in der Berufungsinstanz in der notwendigen Art und Weise ergänzt hat. Hierfür reicht es insbesondere nicht aus, auf die Provisionsabrechnungen zu verwiesen, denn diese ersetzen nicht den erforderlichen Sachvortrag. Die Provisionsabrechnung vom 18. Dezember 2014 enthält auf Blatt Nr. 3 keinen Hinweis darauf, für welchen Zeitraum die Beitragszahlungen ausblieben. Auch die als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 19. August 2014 zur Akte gereichte Tabelle gibt darüber keinen Aufschluss, denn sie enthält einerseits den Zusatz „TV um 4 Monate“ bzw. „TV um 2 Monate“ und andererseits den Vermerk „Widerruf“, so dass letztlich im Dunklen bleibt, was mit dem in Rede stehenden Versicherungsvertrag geschehen ist. Erläuterungen seitens der Klägerin fehlen dazu. Soweit sie meint, anhand ihres Berechnungsbeispiels - gemeint sind wohl die Ausführungen auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 19. August 2014 - lasse sich nachvollziehen, welcher Zeitraum erfasst sei, trifft dies nicht zu. Das Berechnungsbeispiel der Klägerin verhält sich zu einem völlig anderen Sachverhalt, denn darin geht es um eine Vertragsstornierung und nicht - wie hier - um ausgesetzte bzw. wiederaufgenommene Beitragszahlungen und - gegebenenfalls - einen späteren Widerruf. Eine schlüssige Darlegung des geltend gemachten Anspruches auf Provisionsrückzahlung liegt darin nicht, was zu Lasten der darlegungspflichtigen Klägerin geht. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Geschäftsführers der Firma M… GmbH kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser Beweisantritt neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist.
64
(13) Kunde M…
65
Ohne Erfolg greift die Klägerin die Feststellungen des Landgerichts hinsichtlich des Kunden M… an. Aus der als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 19. August 2014 vorgelegten Tabelle (Bl. 228 GA) geht hervor, dass Anknüpfungspunkt für den Provisionsrückzahlungsanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten eine Kündigung vom 1. Dezember 2013 ist. Mithin oblag es der Klägerin darzulegen, welche Anstrengungen zur Nachbearbeitung sie im Hinblick auf diese Kündigung unternommen hatte. Hierzu reicht es nicht aus, wenn sie sich nur zu der zeitlich vorangegangenen Vertragsänderung in Form einer Beitragsfreistellung erklärt. Ihre in erster Instanz aufgestellte Behauptung, der Kunde M…. habe sich anlässlich eines Telefonats beschwert und keinen Kontakt mehr gewünscht, hat sich nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der Zeuge H… konnte keine näheren Angaben zum Inhalt der Beschwerde machen, vor allem vermocht er nicht zu bestätigen, dass eine weitere Kontaktaufnahme unerwünscht gewesen sei. Die Behauptung der Klägerin, weitere Nachbearbeitungsmaßnahmen seien nicht mehr erforderlich und aussichtslos gewesen, ist somit nicht bewiesen. Soweit die Klägerin erstmals in zweiter Instanz Beweis durch die Vernehmung des Zeugen M… antritt, ist sie damit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ihr dieser Beweisantritt nicht schon in erster Instanz möglich war, so dass von Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO auszugehen ist.
66
3.
67
Soweit das Landgericht festgestellt hat, im Hinblick auf die Kunden … sei nachgewiesen, dass eine Nachbearbeitung entbehrlich gewesen sei, handelt es sich um eine der Klägerin günstige Feststellung, die sie mit der Berufung nicht angreift und daher auch nicht zur Überprüfung durch den Senat stand.
68
4.
69
Mit Recht hat das Landgericht in den Fällen der Kleinstorni Provisionsrückzahlungsansprüche verneint. Die Klägerin hat insoweit nicht, wie es erforderlich gewesen, einzelfallbezogen dargetan, dass sie eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung der notleidenden Versicherungsverträge vorgenommen hat oder warum trotz der Besonderheiten der in Rede stehenden Kundenbeziehung keine oder nur geringere, konkret benannte Stornoabwehrmaßnahmen geschuldet waren.
70
5.
71
Im Ergebnis ergibt sich somit folgende Berechnung:
72
5.1.
73
Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist zunächst von einem Gesamtsaldo 22.687,20 € auszugehen. Soweit mit der Klage die Zahlung von 22.702,59 € verlangt wird, liegt dem ein Rechenfehler seitens der Klägerin zugrunde.
74
Die Klägerin unterlegt ihrer klageweise geltend gemachten Forderung die als Anlage zum Schriftsatz vom 13. März 2014 vorgelegte Provisionsabrechnungen für Januar 2014 und Februar 2014. Sie meint, daraus ergebe sich ein Rückforderungsbetrag in Höhe von 22.702,53 €, nämlich 15.467,64 € plus 7.234,85 €.
75
Es trifft zu, dass die Provisionsabrechnung vom 18. Februar 2014 auf Blatt-Nr. 5 mit 15.467,74 € („Diskont-Kto.“) schließt. Dieser Betrag beinhaltet aber eine Miete für ein Apple iPad; diese Mietzinsforderung ist indes nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits und hat daher unberücksichtigt zu bleiben, so dass von einem Betrag in Höhe von 15.452,35 € auszugehen ist. Zuzüglich eines Betrages in Höhe von 7.234,85 € („Prov.-Rückst. Konto“), der ebenfalls in der Provisionsabrechnung vom 18. Februar 2014 auf Blatt-Nr. 5 ausgewiesen ist, ergibt sich eine Forderung von 22.687,20 €.
76
Soweit das Landgericht auf Seite 20 der Urteilsgründe von einem Gesamtsaldo von 22.072,59 € ausgegangen ist, handelt es sich ersichtlich um einen in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu korrigierenden Rechenfehler. Dies folgt daraus, dass das Landgericht unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Provisionsabrechnung vom 18. Februar 2014 schlicht die Positionen „Diskont-Kto.“ und „Prov.-Rückst. Konto“ addieren wollte, wobei dem Landgericht dann ein Rechenfehler unterlaufen ist.
77
5.2.
78
Unter Berücksichtigung der vom Senat getroffenen Feststellungen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von dem Gesamtsaldo 2.654,22 €, 4.139,75 €, 2.266,54 € und 5.254,19 € abgezogen hat. Korrekturen in den Fällen der Kleinstorni sind nicht vorzunehmen, so dass sich folgende Berechnung ergibt:
79
Gesamtsaldo 22.687,20 €
80
- 2.654,22 €
81
- 4.139,75 €
82
- 2.266,54 €
83
- 5.254,19 €
84
Zwischenergebnis = 8.372,50 €
85
5.3.
86
Weil das Landgericht die auf die Kunden L… und Haarmoden S… entfallenden Provisionsrückzahlungsansprüche zu Unrecht verneint hat, sind diese dem zuvor ermittelten Betrag hinzu zu addieren.
87
Zwischenergebnis - siehe oben - 8.372,50 €
88
Kunde L… + 186,25 €
89
Kunde Haarmoden S… + 894,46 €
90
= 9.453,21 €
91
6.
92
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.
93
III.
94
1.
95
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
96
2.
97
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO.
98
3.
99
Die Revision war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
100
4.
101
Streitwert für das Berufungsverfahren: 14.944,70 €.
16 U 32/16
Tenor:
Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve - Az.: 3 O 34/14 - auf die Berufung der Klägerin teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.453,21 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. März 2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 60 % und der Beklagte zu 40 %. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 90 % und der Beklagte zu 10 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Gründe:
2
I.
3
Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 313a ZPO verzichtet.
4
II.
5
Die zulässige Berufung ist nur in geringem Umfang begründet.
6
Der Klägerin steht gegen den Beklagten gemäß §§ 87a Abs. 3 Satz 2, 92 Abs. 2 HGB in Verbindung mit dem Vermögensberatervertrag ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Provisionsvorschüsse in Höhe von 9.453,21 € nebst Zinsen zu.
7
Der Erfolg der Berufung ergibt daraus, dass die Klägerin über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus von dem Beklagten auch Rückzahlung der für die Kunden L… und Haarmoden S… gezahlten Provisionen in Höhe von insgesamt 1.080,71 € verlangen kann, weil insofern eine Nachbearbeitung der gekündigten Verträge entbehrlich war. Im Übrigen bleibt die Berufung dagegen erfolglos, da ein Abzug in den Fällen der Kleinstorni nicht gerechtfertigt ist.
8
1.
9
Bei dem Beklagten handelte es sich um einen Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB, der aufgrund des Vermögensberatervertrags ständig damit betraut war, Vermögensanlagen, Finanzierungen und Versicherungsverträge für die Klägerin zu vermitteln bzw. abzuschließen (§ 92 Abs. 1 HGB). Gemäß § 92 Abs. 2 HGB sind auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer grundsätzlich sämtliche Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer gemäß §§ 84 ff. HGB anzuwenden, sofern sich nicht aus § 92 Abs. 3 und Abs. 4 HGB etwas Abweichendes ergibt. Insoweit gilt für die unter § 92 HGB fallenden Vertreter ein den Besonderheiten ihrer vertraglich geschuldeten Tätigkeit Rechnung tragendes Sonderrecht (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 9).
10
1.1.
11
§ 92 Abs. 4 HGB bestimmt insoweit abweichend von § 87a Abs. 1 HGB, dass der Versicherungsvertreter erst dann Anspruch auf Provision hat, wenn der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet. An die Stelle der als aufschiebende Bedingung für die Entstehung des Provisionsanspruchs des Warenvertreters nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB maßgeblichen Geschäftsausführung durch den Unternehmer tritt beim Versicherungsvertreter die aufschiebende Bedingung der Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer. Leistet der Versicherungsnehmer die vereinbarte Prämie nicht, tritt die für die Entstehung des Provisionsanspruchs maßgebliche aufschiebende Bedingung nicht ein; die Entstehung des Provisionsanspruchs ist somit gehindert (vgl. Thume, in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 4. Auflage, Kap. V Rn. 503; BGH, Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010, Az..: VIII ZR 310/09, zitiert nach juris, Rn. 14; OLG Köln, Beschluss vom 13. November 2014, Az.: 19 U 99/14, zitiert nach juris, Rn. 4). Hiervon unberührt bleibt allerdings die Anwendbarkeit des § 87a Abs. 3 HGB und die daraus abgeleitete Nachbearbeitungspflicht des Unternehmers. Gemäß § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB besteht auch dann Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausgeführt hat, wie es abgeschlossen worden ist. Für § 87a Abs. 2 HGB ist bei den unter § 92 HGB fallenden Verträgen kein Raum, da der Provisionsanspruch - wie dargelegt - erst mit der Zahlung der maßgebenden Prämie - unbedingt - entsteht (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 19; BGH, Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010, Az.: VIII ZR 310/09, zitiert nach juris, Rn. 14; Senat, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/06, zitiert nach juris, Rn. 8; Urteil vom 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14). Dementsprechend sieht auch der zwischen den Parteien abgeschlossene Vermögensberatervertrag unter Ziffer IV. vor, dass gezahlte Abschlussprovisionen einem Rückforderungsanspruch unterliegen und Zahlungen bzw. Gutschriften, die gleichwohl vor Entstehung des Anspruchs für vermittelte Geschäfte gewährt werden, auf freiwilliger Basis und in der Erwartung erfolgen, dass sich das jeweils vermittelte Geschäft als bestandskräftig erweist.
12
Im Übrigen ergibt sich das Entfallen des Provisionsanspruchs und damit ein Anspruch auf Erstattung bereits gezahlter Provisionen bzw. Provisionsvorschüsse auch unabhängig von einer expliziten vertraglichen Vereinbarung schlicht kraft Gesetzes aus §§ 92 Abs. 4, 87a Abs. 3 Satz 2 HGB, sofern und soweit die der Provisionszahlung zugrunde liegenden Versicherungsprämien nicht gezahlt wurden bzw. der vermittelte Versicherungsvertrag gekündigt oder beitragsfrei gestellt worden ist.
13
1.2.
14
Nach § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB hat der Versicherungsvertreter (nur) dann keinen Anspruch auf Provision, wenn und soweit der Unternehmer das vermittelte Geschäft aus von ihm nicht zu vertretenden Umständen nicht ausführt. Nach der gesetzlichen Regelung wird also im Regelfall der Provisionsanspruch des Vertreters gewahrt, auch wenn eine Leistungsstörung beim Versicherer auftritt, wobei es unbeachtlich ist, ob dieser einseitig oder im Einvernehmen mit dem Dritten das Geschäft nicht ausführt. Voraussetzung für den Rückforderungsanspruch ist, dass der Unternehmer die Provisionen, soweit sie verdient wurden, abrechnet (vgl. Senat, Urteil vom 26. März 1993, Az.: 16 U 119/92, OLGR 1993, 197 - 200; Urteil 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14). Dies ist hier der Fall.
15
a. Die Nichtausführung eines Versicherungsvertrags ist vom Unternehmer nur dann nicht zu vertreten im Sinne des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB, wenn er sich in ausreichender Weise um die Rettung stornogefährdeter Verträge bemüht hat. Dem Versicherer obliegt es, nachdem er aus freien Stücken den ihm angetragenen Vertrag mit dem Kunden abgeschlossen hat, sich im Wege der erforderlichen Nacharbeit um die Rettung des wegen ausbleibender Prämienzahlung auflösungsgefährdeten Vertrags ausreichend zu bemühen, selbst wenn es sich um die ausstehende Erstprämie handelt. Gleiches gilt bei sonstigen sich abzeichnenden, provisionsrelevanten Gefährdungen des Bestands des Versicherungsvertrags (vgl. Senat, Urteil vom 28. November 1997, Az.: 16 U 46/96, OLGR 1999, 202 - 204; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 24). Er hat dabei zwar die Wahl, die Nachbearbeitung selbst vorzunehmen oder sie dem Vertreter zu überlassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012, Az.: VII ZR 130/11, NJW 2012, 3305 - 3307; Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010, Az.: VIII ZR 310/09, NJW 2011, 1590 - 1594; Urteil vom 25. Mai 2005, Az.: VIII ZR 279/04, NJW-RR 2005, 1196 - 1198; Senat, Urteil vom 25. November 2011, Az.: I-16 U 234/09). Unterlässt der Versicherer aber in beider Hinsicht ausreichende Nachbearbeitungsmaßnahmen, muss er sich entsprechend dem Rechtsgedanken des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB und des § 162 Abs. 1 BGB sowie wegen der gegenüber dem Versicherungsvertreter bestehenden Treuepflicht so behandeln lassen, als sei eine erfolgreiche Nachbearbeitung erfolgt und als sei der Provisionsanspruch des Vertreters endgültig entstanden (vgl. Senat, Urteil vom 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14; OLG Köln, Beschluss vom 13. November 2014, Az.: 19 U 99/14, zitiert nach juris, Rn. 4).
16
aa. Zu solchen Bemühungen gehört es, dass der Versicherer, der nicht selbst nachbearbeitet, jedem mit ihm vertraglich verbundenen Handels- oder Untervertreter, dem er die Gesamtprovision oder einen Teil hiervon auszuzahlen hat, Stornogefahrmitteilungen zukommen lässt (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 25; Senat, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/06, zitiert nach juris, Rn. 11; Urteil vom 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14). Diese Mitteilungen müssen den Vertreter so rechtzeitig von der Nichtzahlung der Prämie und - soweit bekannt - deren Gründen unterrichten, dass dieser sich mit Aussicht auf Erfolg um eine Rettung des Vertrags bemühen kann (Senat, a.a.O.). Für die rechtzeitige Absendung der Mitteilung an den Vertreter ist der Unternehmer verantwortlich (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010, Az.: VIII ZR 310/09, zitiert nach juris, Rn. 23 f.). Erst mit der ordnungsgemäßen und rechtzeitigen Stornogefahrmitteilung erfüllt der Unternehmer seine Verpflichtung nach § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 26 f.; Senat, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/06, zitiert nach juris, Rn. 11; Urteil vom 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14).
17
bb. Übernimmt der Unternehmer hingegen die Nachbearbeitung selbst, muss er alles ihm Zumutbare und objektiv Erforderliche unternehmen, um den Versicherungsnehmer zur Zahlung der Prämie zu veranlassen und dadurch dem Versicherungsvertreter den Provisionsanspruch zu erhalten, bevor er den Versicherungsvertrag vorzeitig auflöst. Der Umfang der Maßnahmen richtet sich zwar nach dem Einzelfall (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 26; von Hoyningen-Huene, in: Münchner Kommentar, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 28). Im Interesse des Vertreters ist der Versicherer aber in jedem Fall gehalten, die Gründe für die Nichtzahlung zu erforschen und nach einer Lösung gemeinsam mit dem Prämienschuldner zu suchen. Hierfür werden regelmäßig eine persönliche Rücksprache mit dem Schuldner sowie eine nachdrückliche Zahlungsaufforderung erforderlich sein. Einfache Mahnungen an den Kunden genügen demgegenüber nicht (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 26 f.; Senat, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/06, zitiert nach juris, Rn. 12; Urteil vom 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14). Entbehrlich ist eine Nachbearbeitung ausnahmsweise nur dann, wenn endgültig und unabänderlich feststeht, dass der Schuldner nicht zahlen wird (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 28; Senat, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/06, zitiert nach juris, Rn. 11; Urteil vom 23. Mai 2014, Az.: I-16 U 133/13; Urteil vom 13. November 2015, Az.: I-16 U 227/14).
18
b. Dementsprechend behält der Versicherungsvertreter seinen Provisionsanspruch (bzw. muss sich der Unternehmer so behandeln lassen, als ob der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie gezahlt und dies zum Eintritt der für die Entstehung des Provisionsanspruchs erforderlichen aufschiebenden Bedingung geführt hätte), wenn der Unternehmer seiner Pflicht zur Nachbearbeitung stornogefährdeter Verträge (durch eigene Maßnahmen oder durch Stornogefahrmitteilungen an den Vertreter) nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Denn in diesem Fall hat der Unternehmer die Nichtzahlung der Prämie zu vertreten. Dies gilt auch in Bezug auf geleistete Vorschüsse (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 33; OLG Köln, Beschluss vom 13. November 2014, Az.: 19 U 99/14, zitiert nach juris, Rn. 4).
19
c. Der Versicherer muss dabei im Ausgangspunkt für jeden vermittelten Vertrag das Entfallen der unbedingt entstandenen Provision darlegen und beweisen (vgl. Emde, in: Staub, HGB, 5. Auflage, § 92 Rn. 81 mit weiteren Nachweisen). Er muss, wenn er sich zur Verteidigung gegen einen Provisionsanspruch auf § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB beruft, die Voraussetzungen dieser Regelung darlegen und beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1982, Az.: I ZR 125/80, zitiert nach juris, Rn. 23; Urteil vom 12. November 1987, Az.: I ZR 3/86, zitiert nach juris, Rn. 12; Urteil vom 1. Dezember 2010, Az.: VIII ZR 310/09, zitiert nach juris, Rn. 15).
20
aa. Dazu gehört die konkrete Darlegung und Beweisführung, dass und mit welchem Inhalt eine ausreichende Nachbearbeitung durchgeführt worden, jedoch erfolglos geblieben ist, oder eine Nachbearbeitung ausnahmsweise entbehrlich gewesen ist, und zwar für jeden einzelnen rückabzuwickelnden Versicherungsvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012, Az.: VII ZR 130/11, zitiert nach juris, Rn. 16; Thume, in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 5. Auflage, Kap. V Rn. 515 ff.). Dies gilt auch, wenn der Versicherer - wie hier - den Vertreter auf Rückzahlung von Provisionsvorschüssen in Anspruch nimmt, welche dieser im Hinblick auf konkrete Vertragsabschlüsse erhalten hat (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 33; Emde, in: Staub, HGB, 5. Auflage, § 92 Rn. 81, 84; Senat, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/06, zitiert nach juris, Rn. 14; OLG Köln, Beschluss vom 13. November 2014, Az.: 19 U 99/14, zitiert nach juris, Rn. 5).
21
bb. Für die Fälle der Kleinstorni ergibt sich im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast nichts anderes.
22
Ausgangspunkt der Überlegungen ist das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 21. Oktober 1971 (Az.: VII ZR 54/70). In dieser Entscheidung hat der VII. Zivilsenat ausgeführt, dass es dem Unternehmer bei kleineren Geschäften nicht zuzumuten ist, seine Ansprüche gegen zahlreiche nicht abnahme- und zahlungswillige Kunden gerichtlich durchzusetzen. Dabei ging es allerdings - wie aus dem Leitsatz ersichtlich - nicht um eine außergerichtliche Nachbearbeitung, wie sie hier in Rede steht. Diesen Gedanken der Unzumutbarkeit hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 19. November 1982 (Az.: I ZR 125/80) für den Bereich der außergerichtlichen Nachbearbeitung aufgegriffen und ausgeführt, zwar habe der im Jahr 1971 entschiedene Fall Massengüter des täglichen Bedarfs mit geringem Wert (Jahresabonnements für Zeitschriften) zum Gegenstand gehabt; die angestellten Erwägungen, dass die Durchsetzung kleinerer Zahlungsansprüche wirtschaftlich vertretbar sein müsse, könne aber auch für einen Teil der in diesem Fall streitigen Versicherungsverträge gelten. Im Anschluss daran hat der VII. Zivilsenat die Frage nach der Zumutbarkeit bei Kleinbeträgen erneut aufgeworfen und mit Urteil vom 12. März 2015 (Az.: VII ZR 336/13) unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle (OLGR Celle 2001, 267 - 268) ausgeführt, es sei anerkannt, dass ein Nachweis von Nachbearbeitungsbemühungen vom Unternehmer nicht verlangt werden kann, wenn die ausstehenden Zahlungsbeiträge verhältnismäßig geringfügig seien.
23
Der Senat teilt zwar grundsätzlich die Ansicht, dass bei Kleinstorni eine Nachbearbeitung wirtschaftlich in aller Regel kaum Sinn macht. Gleichwohl ist in dem hier zu entscheidenden Fall von entscheidender Bedeutung, dass - anders als bei sonstigen Massengeschäften (wie beispielsweise Zeitschriftenabonnements) - die Kunden häufig mehrere Versicherungsverträge abgeschlossen haben, weshalb es im Hinblick auf die Pflege der Kundenbeziehung durchaus wirtschaftlich Sinn machen kann, einen einzelnen Versicherungsvertrag trotz nur geringer Beträge zu retten. Diese Kundenbeziehung rechtfertigt es - anders als bei den Ausgleichsansprüchen - nicht nur auf den einzelnen Versicherungsvertrag abzustellen, sondern auch in Fällen der Klein-storni die Nachbearbeitung für zumutbar zu halten. Aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles reicht es daher nicht aus, wenn die Klägerin die in Rede stehenden Beträge schlicht als Kleinstorni bezeichnet. Weil sich die in Rede stehenden Versicherungsgeschäfte dadurch auszeichnen, dass nicht nur eine Versicherung abgeschlossen worden war, sondern über einen Vermittler mehrere verschiedene Versicherungsverträge mit ganz unterschiedlichen Grundlagen, Kosten und Interessen zustande gekommen sind, oblag es der Klägerin vorzutragen, dass sie auch in den Fällen der Kleinstorni eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung des notleidenden Versicherungsvertrages vorgenommen hat oder warum trotz der besonderen Kundenbeziehung keine oder nur geringere, konkret benannte Stornoabwehrmaßnahmen geschuldet waren.
24
2.
25
Dies vorausgeschickt, stimmt der Senat mit dem Landgericht darin überein, dass die Klägerin hinsichtlich der Versicherungsverträge für die Kunden … nicht nachgewiesen hat, dass eine Nachbearbeitung ordnungsgemäß in ausreichender Weise durchgeführt wurde oder diese entbehrlich war. Die dagegen von der Klägerin mit der Berufung vorgebrachten Einwendungen führen zu keiner anderen Beurteilung.
26
Lediglich im Hinblick auf die Kunden L… und Haarmoden S… rechtfertigen die zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung.
27
Im Einzelnen gilt Folgendes:
28
(1) Kunde L…
29
Im Hinblick auf den Kunden L… hat die Klägerin in erster Instanz mit Schriftsatz von 20. Februar 2015 unwidersprochen vorgetragen, der Provisionsrückzahlungsanspruch folge daraus, dass die Versicherungsbeiträge auf Antrag des Kunden mit Schreiben vom 8. März 2013 (siehe Anlage 2 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015, Bl. 328 GA) für die Dauer von sechs Monaten ausgesetzt worden seien, was diesem mit Schreiben vom 23. März 2013 (siehe Anlage 3 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015, Bl. 329 GA) bestätigt worden sei.
30
Damit besteht in diesem Fall die Besonderheit, dass der Grund für die Provisionsrückzahlung (Aussetzung) zu einem Zeitpunkt entstanden ist, als der Beklagte noch für die Klägerin tätig war. Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte sei bis zu seinem Ausscheiden an das EDV-System, in das Stornogefahrmitteilungen bzw. notleidende Verträge eingestellt worden seien, angeschlossen gewesen und habe diese Informationen abrufen können. Diesen Vortrag hat der Beklagte ausdrücklich bestätigt; er hat eingeräumt, bis zu seinem Vertragsende am 28. April 2013 Stornogefahrmitteilungen über das EDV-System der Klägerin erhalten zu haben (Bl. 436 GA). Mangels entgegen stehender Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin auch im Fall des Kunden L… entsprechend verfahren, also dem Beklagten noch während des bestehenden Vertragsverhältnisses eine Stornogefahrmitteilung übersandt hatte. Dies hat die Klägerin nochmals ausdrücklich mit der Berufungsbegründung vom 10. Februar 2016 vorgetragen, ohne dass dies vom Beklagten mit der Berufungserwiderung bestritten wurde.
31
Somit ist festzustellen, dass sich die Klägerin im Hinblick auf den Kunden L…- anders als in allen Fällen, die noch Gegenstand des Berufungsverfahrens sind - dafür entschieden hat, die bei dem Versicherungsvertrag bestehende Stornogefahr durch die Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den Beklagten entgegen zu wirken. Durch die von der Klägerin in das EDV-System eingestellte Information betreffend den Kunden L… über die Aussetzung der Versicherungsbeiträge wurde der Beklagte in die Lage versetzt, seinerseits Abwehrmaßnahmen gegen die Stornogefahr zu ergreifen.
32
Im Ergebnis hat das Landgericht daher den auf den Kunden L… entfallenden Provisionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 186,25 € (vgl. Blatt 3 der Provisionsabrechnung zum 17. Oktober 2013, vorgelegt als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 17. Januar 2014, Bl. 70 GA sowie die als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 19. August 2014 vorgelegte Tabelle, Bl. 222 GA) zu Unrecht aberkannt. Dieser Betrag war mit vorliegendem Urteil zuzusprechen (siehe dazu unter 3.3.).
33
(2) Kunde P…
34
Hinsichtlich des Kunden P ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin, sofern sie - wie in diesem Fall - keine
Stornogefahrmitteilungen an den Beklagten versendet, sondern den Weg wählt, notleidende Verträge selbst nachzubearbeiten, verpflichtet war, diejenigen Maßnahmen zur Stornoabwehr zu ergreifen, die ein durchschnittlicher ausgeschiedener Versicherungsvertreter selbst zur Stornobekämpfung vornehmen würde (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 9. Juli 2009, Az.: 12 U 254/08, zitiert nach juris, Rn. 7; OLG Köln, Urteil vom 9. September 2005, Az.: 19 U 174/04, VersR 2005, 71 - 72; OLG Karlsruhe, Urteil vom 3. März 1988, Az.: 12 U 70/87, VersR 1989, 511 - 512). Die dem Versicherer grundsätzlich im Rahmen seines Ermessens zuzubilligende Wahlmöglichkeit zwischen einer eigenen Nachbearbeitung und der Übermittlung einer Stornogefahrmitteilung an den Versicherungsvertreter kann auch nach der vom Senat vertretenen Auffassung nicht dazu führen, dass zugleich der Umfang der Bemühungen um den Versicherungsnehmer wesentlich hinter der Tätigkeit zurückbleibt, die der Versicherungsvertreter im konkreten Fall entfaltet hätte. Es muss sich vielmehr um gleichwertige Alternativen handeln, damit der Versicherungsvertreter – im Rahmen des Möglichen – die durch seine Tätigkeit verdiente Provision behalten kann. Eine solche Gleichwertigkeit ist im Regelfall nicht gegeben, wenn die Nacharbeitung des Versicherers sich auf einen automatisierten Mahnlauf beschränkt, denn der Versicherungsvertreter wird üblicherweise seinen persönlichen Kontakt zum Kunden nutzen, um die Gründe der Nichtzahlung aufzuklären und Möglichkeiten einer Abhilfe auszuloten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/04, zitiert nach juris, Rn. 12; OLG Brandenburg, Urteil vom 9. Juli 2009, Az.: 12 U 254/08, zitiert nach juris, Rn. 7) Im Interesse des Versicherungsvertreters ist der Versicherer daher in aller Regel gehalten, für jedem Fall der Nachbearbeitung die Gründe für die Nichtzahlung der Versicherungsprämie zu erforschen und nach einer Lösung gemeinsam mit dem Versicherungsnehmer zu suchen, wofür regelmäßig eine persönliche Rücksprache sowie eine nachdrückliche Zahlungsaufforderung erforderlich sein werden (vgl. Emde, in: Staub, HGB, 5. Auflage, § 92 Rn. 12; von Hoyningen-Huene, in: Münchner Kommentar, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 30; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 20). Dies gilt zumindest dann, wenn - wie im Streitfall - davon auszugehen ist, dass der Beklagte entsprechende Maßnahmen ergriffen hätte. So hat der Beklagte hat in erster Instanz (Bl. 121 GA) vorgetragen, dass in der in Rede stehenden Konstellation ein Besuchsauftrag ausgelöst worden wäre, den von ihm auch ausgeführt worden wäre, was die Klägerin nicht in Abrede gestellt hat.
35
Nach Maßgabe dieser Erwägungen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht im Fall des Kunden P unter den im angefochtenen Urteil näher dargestellten besonderen Umständen ein persönliches Gespräch für eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung für erforderlich gehalten hat.
36
Die dagegen von der Berufung geltend gemachten Einwände verfangen nicht. Es mag sein, dass der Kunde P… bereits im Jahr 2012 mit Beiträgen in Rückstand geraten war, was Anlass für eine Vertragsänderung war (siehe dazu die Anlagen 4 bis 6 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015, Bl. 330 - 335 GA) und dies - aus damaliger Sicht - eine Maßnahme zur Stornogefahrabwehr war. Gleichwohl ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb die Klägerin die seit dem 1. Juni 2013 bestehenden Beitragsrückstände nicht abermals zum Anlass genommen hat, mit dem Kunden P… gemeinsam nach Lösungen zu suchen, um den Versicherungsvertrag zu retten. Aus den als Anlage 7 und 8 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015 vorgelegten Schreiben (Bl. 336 - 338 GA) ergibt sich, dass die Klägerin lediglich die ausstehenden Beiträge angemahnt und für den Fall der Nichtzahlung die Kündigung ausgesprochen hat. Der Senat stimmt mit dem Landgericht darin überein, dass die Klägerin damit der ihr obliegenden Nachbearbeitungspflicht nicht genügt hat.
37
Die Berufung irrt, wenn sie meint, aufgrund der mangelnden Leistungsfähigkeit des Versicherungsnehmers seien weitere Maßnahmen der Nachbearbeitung von Anfang erfolglos und damit entbehrlich gewesen. Es entspricht der ganz überwiegend in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung, dass von einer Nachbearbeitung ausnahmsweise nur dann abgesehen werden kann, wenn Versuche von vornherein aussichtslos erscheinen (vgl. BAG, Urteil vom 25. Oktober 1967, Az.: 3 AZR 53/66, NJW 1968, 518 - 520; Emde, in: Staub, HGB, 5. Auflage, § 92 Rn. 12;Löwisch, in: Ebenroth//Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 28; von Hoyningen-Huene, in: Münchner Kommentar, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 30 jeweils mit weiteren Nachweisen). Dazu ist erforderlich, dass der Unternehmer darlegt und beweist, dass endgültig und unabänderlich feststeht, dass der Schuldner nicht zahlen wird (vgl. Löwisch, in: Ebenroth//Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 92 Rn. 28). Beispiele für einen solchen Ausnahmefall sind unbekannter und mit zumutbaren Mitteln nicht aufzuklärender Aufenthalt des Versicherungsnehmers, feststehende Zahlungsunfähigkeit (vgl. LAG München, Urteil vom 27. September 1990, Az.: 6 Sa 562/88, VersR 1992, 183 - 184; Hessisches LAG, Urteil vom 20. Januar 1981, Az.: 7 Sa 1336/79, NJW 1982, 254 - 255) oder endgültiges Lossagen vom Vertrag wegen eines evident vorhandenen wichtigen Kündigungs- oder Anfechtungsgrundes (vgl. BAG, Urteil vom 25. Oktober 1967, Az.: 3 AZR 53/66, NJW 1968, 518 - 520).
38
So liegen die Dinge hier indes nicht. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht kann allein aus einem Beitragsrückstand nicht auf eine Entbehrlichkeit der Nachbearbeitung geschlossen werden. Im Gegenteil: Ausbleibende Beitragszahlungen sind der klassische Fall, in dem ein Bemühen um eine Rettung des notleidenden Versicherungsvertrages stattzufinden hat; der Versicherer darf sich gerade nicht einfach auf die Berechtigung zum Rücktritt und den Eintritt der Rücktrittsfiktion gemäß § 38 VVG zurückziehen, sondern muss um die Aufrechterhaltung des Vertrages in geeigneter, den Wünschen und finanziellen Möglichkeiten des Versicherungsnehmers wie des Versicherungsvertreter Rechnung tragender Gestalt bemüht sein (vgl. Emde, in: Staub, HGB, 5. Auflage, § 92 Rn. 12).
39
Gemessen daran ist auf Grundlage des gesamten von der Klägerin im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gehaltenen Sachvortrages weder feststellbar, dass der Kunde P… auf Dauer zahlungsunfähig war, noch dass er sich endgültig vom Vertrag lossagen wollte. Gegen Letzteres spricht bereits, dass nicht der Kunde P, sondern die Klägerin die Kündigung erklärt hat. Das Landgericht hat in den Gründen der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, der Kunde P habe das Vertragsverhältnis aufrechterhalten wollen und es sei nicht dargetan, dass er hierzu finanziell nicht in der Lage gewesen sei. Die Klägerin hat es versäumt, sich mit diesen zutreffenden landgerichtlich Erwägungen inhaltlich auseinander zu setzen. Sie wiederholt in der Berufungsinstanz schlicht ihre Ansicht, wonach weitere Maßnahmen erfolglos gewesen wären, ohne diese Behauptung jedoch mit einem Mindestmaß an Tatsachenvortrag zu unterlegen. Erst recht ist nicht feststellbar, dass der Kunde P eine Vertragsbeendigung mit einem wichtigen Kündigungs- oder Anfechtungsgrund begründet hätte. Nur ein solcher Grund wäre nämlich ausnahmsweise geeignet, die grundsätzlich zwingend erforderliche Nachbearbeitung entbehrlich zu machen. Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen, was zu ihren Lasten geht, da sie insoweit die Beweislast trägt. Soweit sie für ihre Behauptung, weitere Maßnahmen seien von Anfang an erfolglos gewesen, Beweis durch den Zeugen H… anbietet, ist festzustellen, dass dieser in erster Instanz vernommen wurde und dessen Aussage in diesem Punkt vollkommen unergiebig war. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz Beweis durch den Zeugen P… anbietet, ist dieser Beweisantritt - unabhängig davon, dass das Vorbringen der notwendigen Substanz entbehrt und eine Beweisaufnahme auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung des Sachverhalts hinaus liefe - neu. Damit ist die Klägerin gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, denn Zulassungstatsachen im Sinne dieser Vorschrift sind von ihr nicht dargetan.
40
(3) Kunde D…
41
Mit Recht hat das Landgericht entschieden, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass eine Nachbearbeitung hinsichtlich des Versicherungsvertrages mit der Nummer … betreffend den Kunden D… erfolglos geblieben wäre. Diese Feststellung greift die Berufung nicht an.
42
(4) Kunde Pl…
43
Ohne Erfolg führt die Klägerin zur Begründung ihres Rechtsmittels aus, eine Nachbearbeitung sei von Anfang an aussichtslos gewesen, weil der Kündigungsausspruch des Kunden Pl… unabänderlich gewesen sei. Diese Behauptung ist ohne die notwendige Substanz und auch durch nichts belegt, denn - wie das Landgericht richtig erkannt hat - ergibt sich weder dem Klägervortrag noch aus den vorgelegten Unterlagen, aus welchem Grund der Kunde Pl… gekündigt hat. Für eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung reicht es nicht aus, wenn sich der Versicherer auf ein Mahnschreiben beschränkt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I-16 W 70/04, zitiert nach juris, Rn. 12; OLG Brandenburg, Urteil vom 9. Juli 2009, Az.: 12 U 254/08, zitiert nach juris, Rn. 7). Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt, dem Kunden Pl… seien Gesprächsangebote unterbreitet worden, die dieser nicht wahrgenommen habe, handelt es sich um neues Vorbringen, das gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig ist, da die Klägerin nichts dazu ausführt, weshalb ihr entsprechender Sachvortrag nicht bereits im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens möglich gewesen ist. Gleiches gilt für den erstmals in zweiter Instanz formulierten Beweisantritt durch Vernehmung des Zeugen Pl….
44
(5) Kundin K…
45
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht entschieden, dass eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung der von der Kundin K… abgeschlossenen Versicherungsverträge auf Grundlage des Klägervortrages nicht feststellbar ist. Allein der behauptete Umstand, dass die Kündigung mehrfach erfolgt sei, begründet keine Entbehrlichkeit der Nachbearbeitung. Dass sich die Kundin K… eines wichtigen Kündigungs- oder Anfechtungsgrundes berühmt hatte, behauptet die Klägerin nicht.
46
(6) Kunde Kl…
47
Die Klägerin kann hinsichtlich des Kunden K nicht mit Erfolg einwenden, es sei dargelegt worden, dass die Kündigung verbindlich geblieben sei, obwohl im Rahmen der Nachbearbeitung ein persönliches Gespräch stattgefunden habe. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin in erster Instanz auf eine als Anlage 21 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015 vorgelegte Telefonnotiz (Bl. 365 GA) verwiesen. Hierzu hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil festgestellt, das Telefongespräch habe bereits am 7. September 2012 stattgefunden und weitere Angaben haben auch der dazu vernommene Zeuge H… nicht machen können. Diese Feststellungen werden von der Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen. Es liegt auf der Hand, dass ein im Jahr 2012 geführtes persönliches Gespräch keine ordnungsgemäße Maßnahme zur Nachbearbeitung des am 1. Mai 2014 gekündigten Vertrages darstellt.
48
(7) Kunde Haarmoden S…
49
Die Ausführungen des Landgerichts betreffend den Kunden Haarmoden S… halten der rechtlichen Nachprüfung in dem entscheidenden Punkt nicht stand.
50
Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, bei dem in Rede stehenden Versicherungsvertrag habe es sich um eine betriebliche Altersvorsorge für die Arbeitnehmerin S… gehandelt; im Nachhinein habe sich herausgestellt, dass die versicherte Person bereits eine andere betriebliche Altersvorsorge abgeschlossen gehabt habe, weshalb der in Rede stehende Versicherungsvertrag nicht mehr steuerlich habe geltend gemacht werden können. Diesem Vorbringen ist der Beklagte im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens nicht entgegen getreten. Soweit er erstmals im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2016 vorträgt, der Kunde habe zwar eine Direktversicherung nach § 40 b EStG gehabt, die aus Sonderzahlungen (wie Weihnachtsgeld) gezahlt werde, bei der in Rede stehenden Versicherung sei es aber um eine Direktversicherung nach § 3 Abs. 63 EStG gegangen, die aus monatlich laufenden Zahlungen gezahlt werde, ist dieses tatsächliche Vorbringen neu. Der Beklagte ist mit diesem Sachvortrag, auf dessen Grundlage er die rechtliche Schlussfolgerung zieht, dass die Versicherungen einander nicht ausschließen würden, sondern vom Gesetzgeber nebeneinander gewollt seien, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn der Beklagte legt nicht dar, aus welchem Grund ihm entsprechender Vortrag nicht bereits in erster Instanz möglich war. Mithin ist der in erster Instanz unstreitige Sachverhalt gemäß §§ 529, 531 ZPO auch für das Berufungsverfahren maßgeblich mit der Folge, dass eine Nachbearbeitung ausnahmsweise entbehrlich war. Bei lebensnaher Betrachtungsweise ist davon auszugehen, dass der Kunde das von ihm gewünschte Ziel - betriebliche Altersvorsorge mit der Möglichkeit der steuerlichen Geltendmachung - bei einer „Doppelversicherung“ nicht mehr erreichen kann, weshalb sich der in Rede stehende Versicherungsvertrag für ihn wirtschaftlich als überwiegend nachteilig darstellt. Unter diesen besonderen Umständen ist eine Nachbearbeitung erkennbar zwecklos und hätte aller Wahrscheinlichkeit auch dann nicht die Vertragsstornierung abwenden können, wenn der Beklagte sie geleistet hätte.
51
Im Ergebnis hat das Landgericht daher den auf den Kunden Haarmoden S… entfallenden Provisionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 894,46 25 € (vgl. Blatt 7 der Provisionsabrechnung zum 17. Oktober 2013, vorgelegt als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 17. Januar 2014, Bl. 74 GA sowie die als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 19. August 2014 vorgelegte Tabelle, Bl. 224 GA) zu Unrecht aberkannt.
52
(8) Kundin E…
53
Zu Recht hat das Landgericht unter Berücksichtigung der maßgeblichen Grundsätze hinsichtlich der Kundin E… eine Nachbearbeitung für erforderlich erachtet und herausgestellt, dass die Kundin in der Vergangenheit schon einmal zur Wiedereinsetzung bewogen werden konnte. Die Argumentation der Klägerin, der Kündigungswunsch der Kundin sei verbindlich und unabänderlich gewesen, greift aus den dargestellten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, nicht durch.
54
(9) Kunde V…
55
Das Landgericht hat festgestellt, dass eine Nachbearbeitung des Vertrages mit der Versicherungsnummer … entbehrlich gewesen sei, weil diese keinen Erfolg versprochen habe, da der Kunde V… insoweit klargestellt habe, dass eine weitere Betreuung durch ein anderes Maklerbüro erfolge. Diese Feststellung bleibt in der Berufungsinstanz unangegriffen, da sie der Klägerin günstig ist, und erwächst somit in Rechtskraft.
56
Entgegen der Berufung ist jedoch nicht feststellbar, dass auch die Versicherungsverträge mit den Nummer … von der Klägerin nicht nachbearbeitet werden mussten. Der Senat stimmt mit dem Landgericht darin überein, dass die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass der Kunde V ein anderes Maklerbüro umfassend mit der Regulierung seiner Versicherungen beauftragt hatte. Aus dem als Anlage 25 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015 vorgelegten Schreiben des Kunden V vom 5. November 2013 ergibt sich lediglich, dass dieser hinsichtlich des Vertrages mit der Versicherungsnummer … eine Kontaktaufnahme seitens der Klägerin nicht wünschte. Dass dies auch für die anderen beiden Versicherungsverträge galt, ist den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen. Darauf hat das Landgericht in den Gründen des angefochtenen Urteils ausdrücklich hingewiesen, ohne dass die Klägerin ihr Vorbringen prozesserheblich ergänzt hat. Es reicht nicht aus, schlicht zu behaupten, alle Versicherungsverträge seien übertragen worden, denn allein dieser Umstand macht eine Nachbearbeitung nicht entbehrlich.
57
(10) Kunde W…
58
Die diesbezüglichen landgerichtlichen Feststellungen lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin erkennen. Wie bereits dargestellt worden ist, lässt allein der Kündigungsausspruch des Versicherungsnehmers das Erfordernis der Nachbearbeitung nicht entfallen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, die hier ebenfalls Platz greifen.
59
Soweit die Berufung geltend macht, eine Nachbearbeitung sei nicht erforderlich gewesen, vermag der Senat dem nicht beizutreten. Es mag sein, dass der Kunde W… mehrfach wegen Beitragsrückständen angeschrieben und zur Zahlung aufgefordert worden war, bis die Klägerin die Kündigung ausgesprochen hat. Diese Maßnahmen sind jedoch - wie dargetan - für eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung nicht ausreichend. Die Klägerin kann ihrer Argumentation auch nicht mit Erfolg das als Anlage 31 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015 vorgelegte Schreiben des Kunden V… vom 11. Februar 2014 unterlegen. Aus diesem ergibt sich, dass der Kunde V… die Klägerin zur Auszahlung der Rückkaufwerte auffordert, was kein Beleg für einen unabänderlichen Kündigungsentschluss ist, sondern schlicht die Rechtsfolge der von der Klägerin erklärten Kündigung.
60
(11) Kunde D…
61
Die Klägerin greift die Feststellungen, die das Landgericht betreffend den Versicherungsvertrag des Kunden D… getroffen hat, mit ihrer Berufung nicht an, so dass sie nicht zur Überprüfung durch den Senat standen.
62
(12) Kunde M… GmbH
63
Mit Recht hat das Landgericht einen Provisionsrückzahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten im Hinblick auf den Kunden M… GmbH verneint. Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, es habe sich um eine betriebliche Rentenversicherung für die versicherte Person S… gehandelt, dessen Arbeitsverhältnis wegen Arbeitsunfähigkeit über die Dauer von mehreren Monaten suspendiert worden sei. Aus dem von der Klägerin als Anlage 36 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2015 vorgelegten Schreiben vom 11. Juli 2013 ergibt sich, dass die Krankheit von Stefan Sänger zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt beendet ist und die Beiträge wieder gezahlt werden. Bei dieser Sachlage hätte es, um den geltend gemachten Anspruch auf anteilige Provisionsrückzahlung der Höhe nach schlüssig zu begründen, näherer Darlegungen zumindest dazu bedurft, wie lange die Beitragszahlungen ausgeblieben sind. Daran fehlt es. Auch der in erster Instanz vernommene Zeuge H… konnte hierzu keine Angaben machen; er hat bekundet, zu dem Namen S… nicht recherchiert zu haben. Auf diesen Gesichtspunkt hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil hingewiesen, ohne dass die Klägerin ihr Vorbringen in der Berufungsinstanz in der notwendigen Art und Weise ergänzt hat. Hierfür reicht es insbesondere nicht aus, auf die Provisionsabrechnungen zu verwiesen, denn diese ersetzen nicht den erforderlichen Sachvortrag. Die Provisionsabrechnung vom 18. Dezember 2014 enthält auf Blatt Nr. 3 keinen Hinweis darauf, für welchen Zeitraum die Beitragszahlungen ausblieben. Auch die als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 19. August 2014 zur Akte gereichte Tabelle gibt darüber keinen Aufschluss, denn sie enthält einerseits den Zusatz „TV um 4 Monate“ bzw. „TV um 2 Monate“ und andererseits den Vermerk „Widerruf“, so dass letztlich im Dunklen bleibt, was mit dem in Rede stehenden Versicherungsvertrag geschehen ist. Erläuterungen seitens der Klägerin fehlen dazu. Soweit sie meint, anhand ihres Berechnungsbeispiels - gemeint sind wohl die Ausführungen auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 19. August 2014 - lasse sich nachvollziehen, welcher Zeitraum erfasst sei, trifft dies nicht zu. Das Berechnungsbeispiel der Klägerin verhält sich zu einem völlig anderen Sachverhalt, denn darin geht es um eine Vertragsstornierung und nicht - wie hier - um ausgesetzte bzw. wiederaufgenommene Beitragszahlungen und - gegebenenfalls - einen späteren Widerruf. Eine schlüssige Darlegung des geltend gemachten Anspruches auf Provisionsrückzahlung liegt darin nicht, was zu Lasten der darlegungspflichtigen Klägerin geht. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Geschäftsführers der Firma M… GmbH kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser Beweisantritt neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist.
64
(13) Kunde M…
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Ohne Erfolg greift die Klägerin die Feststellungen des Landgerichts hinsichtlich des Kunden M… an. Aus der als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 19. August 2014 vorgelegten Tabelle (Bl. 228 GA) geht hervor, dass Anknüpfungspunkt für den Provisionsrückzahlungsanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten eine Kündigung vom 1. Dezember 2013 ist. Mithin oblag es der Klägerin darzulegen, welche Anstrengungen zur Nachbearbeitung sie im Hinblick auf diese Kündigung unternommen hatte. Hierzu reicht es nicht aus, wenn sie sich nur zu der zeitlich vorangegangenen Vertragsänderung in Form einer Beitragsfreistellung erklärt. Ihre in erster Instanz aufgestellte Behauptung, der Kunde M…. habe sich anlässlich eines Telefonats beschwert und keinen Kontakt mehr gewünscht, hat sich nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der Zeuge H… konnte keine näheren Angaben zum Inhalt der Beschwerde machen, vor allem vermocht er nicht zu bestätigen, dass eine weitere Kontaktaufnahme unerwünscht gewesen sei. Die Behauptung der Klägerin, weitere Nachbearbeitungsmaßnahmen seien nicht mehr erforderlich und aussichtslos gewesen, ist somit nicht bewiesen. Soweit die Klägerin erstmals in zweiter Instanz Beweis durch die Vernehmung des Zeugen M… antritt, ist sie damit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ihr dieser Beweisantritt nicht schon in erster Instanz möglich war, so dass von Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO auszugehen ist.
66
3.
67
Soweit das Landgericht festgestellt hat, im Hinblick auf die Kunden … sei nachgewiesen, dass eine Nachbearbeitung entbehrlich gewesen sei, handelt es sich um eine der Klägerin günstige Feststellung, die sie mit der Berufung nicht angreift und daher auch nicht zur Überprüfung durch den Senat stand.
68
4.
69
Mit Recht hat das Landgericht in den Fällen der Kleinstorni Provisionsrückzahlungsansprüche verneint. Die Klägerin hat insoweit nicht, wie es erforderlich gewesen, einzelfallbezogen dargetan, dass sie eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung der notleidenden Versicherungsverträge vorgenommen hat oder warum trotz der Besonderheiten der in Rede stehenden Kundenbeziehung keine oder nur geringere, konkret benannte Stornoabwehrmaßnahmen geschuldet waren.
70
5.
71
Im Ergebnis ergibt sich somit folgende Berechnung:
72
5.1.
73
Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist zunächst von einem Gesamtsaldo 22.687,20 € auszugehen. Soweit mit der Klage die Zahlung von 22.702,59 € verlangt wird, liegt dem ein Rechenfehler seitens der Klägerin zugrunde.
74
Die Klägerin unterlegt ihrer klageweise geltend gemachten Forderung die als Anlage zum Schriftsatz vom 13. März 2014 vorgelegte Provisionsabrechnungen für Januar 2014 und Februar 2014. Sie meint, daraus ergebe sich ein Rückforderungsbetrag in Höhe von 22.702,53 €, nämlich 15.467,64 € plus 7.234,85 €.
75
Es trifft zu, dass die Provisionsabrechnung vom 18. Februar 2014 auf Blatt-Nr. 5 mit 15.467,74 € („Diskont-Kto.“) schließt. Dieser Betrag beinhaltet aber eine Miete für ein Apple iPad; diese Mietzinsforderung ist indes nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits und hat daher unberücksichtigt zu bleiben, so dass von einem Betrag in Höhe von 15.452,35 € auszugehen ist. Zuzüglich eines Betrages in Höhe von 7.234,85 € („Prov.-Rückst. Konto“), der ebenfalls in der Provisionsabrechnung vom 18. Februar 2014 auf Blatt-Nr. 5 ausgewiesen ist, ergibt sich eine Forderung von 22.687,20 €.
76
Soweit das Landgericht auf Seite 20 der Urteilsgründe von einem Gesamtsaldo von 22.072,59 € ausgegangen ist, handelt es sich ersichtlich um einen in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu korrigierenden Rechenfehler. Dies folgt daraus, dass das Landgericht unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Provisionsabrechnung vom 18. Februar 2014 schlicht die Positionen „Diskont-Kto.“ und „Prov.-Rückst. Konto“ addieren wollte, wobei dem Landgericht dann ein Rechenfehler unterlaufen ist.
77
5.2.
78
Unter Berücksichtigung der vom Senat getroffenen Feststellungen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von dem Gesamtsaldo 2.654,22 €, 4.139,75 €, 2.266,54 € und 5.254,19 € abgezogen hat. Korrekturen in den Fällen der Kleinstorni sind nicht vorzunehmen, so dass sich folgende Berechnung ergibt:
79
Gesamtsaldo 22.687,20 €
80
- 2.654,22 €
81
- 4.139,75 €
82
- 2.266,54 €
83
- 5.254,19 €
84
Zwischenergebnis = 8.372,50 €
85
5.3.
86
Weil das Landgericht die auf die Kunden L… und Haarmoden S… entfallenden Provisionsrückzahlungsansprüche zu Unrecht verneint hat, sind diese dem zuvor ermittelten Betrag hinzu zu addieren.
87
Zwischenergebnis - siehe oben - 8.372,50 €
88
Kunde L… + 186,25 €
89
Kunde Haarmoden S… + 894,46 €
90
= 9.453,21 €
91
6.
92
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.
93
III.
94
1.
95
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
96
2.
97
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO.
98
3.
99
Die Revision war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
100
4.
101
Streitwert für das Berufungsverfahren: 14.944,70 €.
RechtsgebietHandelsvertreterrechtVorschriften§ 87a HGB
