06.12.2013 · IWW-Abrufnummer 133839

Oberlandesgericht Frankfurt/Main: Urteil vom 26.07.2013 – 23 U 165/12

Entgangener Gewinn nach fehlerhafter Anlageberatung kann nur beansprucht werden, wenn der Anleger mit einer alternativen Anlage einen Gewinn erzielt hätte. Die behauptete Alternativanlage ist im Hinblick auf die Anlageziele einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen.

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20.06.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-30 O 12/12, teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 20.369,40 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.07.2010, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gehaltenen Beteiligungen an der X GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von EUR 200.000,00 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von EUR 200.000,00 resultieren und die ohne Zeichnung der Beteiligung nicht eingetreten wären, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gehaltenen Beteiligung an der X GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von EUR 200.000,00.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von EUR 200.000,00 sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagte zu 61 % und der Kläger zu 39 % zu tragen. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung des Vollstreckungsgläubigers gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe

I.

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Beteiligung an dem Medienfonds X GmbH & Co. Beteiligungs- KG, (künftig: Fonds) in Höhe von 200.000,00 € zuzüglich Agio in Höhe von 5 % am 19.12.2002 geltend.

Wegen des der Entscheidung zugrunde liegenden Lebenssachverhaltes wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, wobei folgendes zu ergänzen ist:

Im Jahre 2002 und im Jahre 2003 hatte der Kläger erhebliche Beträge - teilweise über 2.000.000.- € - als Termingeld bei der Beklagten angelegt (vgl. Kontoauszüge Blatt 128 ff.). Nach der Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds zeichnete der Kläger in der Folgezeit in den Jahren 2003 und 2004 auch noch Beteiligungen an den Medienfonds VIP 3 und VIP 4. Grundlage dieser Anlageentscheidungen des Klägers war u.a. auch die erwartete Steuerersparnis (vgl. Bl. 232 der Akte).

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte im Rahmen der Rückabwicklung der streitgegenständlichen Beteiligung u.a. auch zur Zahlung von EUR 29.400,00 entgangenen Gewinns verurteilt. Das Landgericht hat dies damit begründet, dass ausgehend von den vom Kläger investierten 210.000,00 € diesem ein Gewinn von 2 % pro Jahr für die Jahre 2003-2009 auf diesen Betrag entgangen sei. Nach der Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass der Kläger das Geld alternativ zinsbringend angelegt hätte, wenn er es nicht in die streitgegenständliche Beteiligung investiert hätte. Der Kläger hätte das Geld in festverzinsliche Anlagen investiert, da er - der Kläger - in substantiierter Form dargetan habe, dass er ab 2002 sein Geld in einer festverzinslichen Form angelegt hatte. Hierbei sei jedoch bei solch einer Anlage lediglich eine Rendite von 2 % pro Jahr für realistisch anzusehen.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit sie mit dem landgerichtlichen Urteil zur Zahlung von 29.400 € entgangenen Gewinns verurteilt worden ist. Sie rügt, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass der Kläger, wenn er nicht in den streitgegenständlichen Fonds investiert hätte, das Geld dann in eine Festgeldanlage investiert und hierbei eine Rendite von 2 % pro Jahr erzielt hätte. Nachdem der Kläger mit seiner Anlage auch Steuern sparen wollte, sei es nicht zu erwarten gewesen, dass er alternativ das Geld in Festgeld angelegt hätte. Auch sei ein Zinssatz von 2 % als entgangener Gewinn unrealistisch hoch. Es sei nicht zu erwarten, dass eine Anlage überhaupt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge Gewinn abwerfe. Zudem habe das Landgericht verkannt, dass nach Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage dem Kläger bereits im Folgejahr Steuervorteile von mehr als 104.000 € zugeflossen seien. Diese freiwerdenden liquiden Mittel hätte der Kläger auch anlegen können, so dass der entgangene Gewinn keinesfalls aus der Anlagesumme in Höhe von 210.000 € zu berechnen sei, sondern nur aus dem um die Steuervorteile verminderten Anlagebetrag.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des am 20.06.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 3-30 O 12/12, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 20.369,40 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.07.2010, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gehaltenen Beteiligungen an der X GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von EUR 200.000,00 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von EUR 200.000,00 resultieren und die ohne Zeichnung der Beteiligung nicht eingetreten wären und [zwar] Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gehaltenen Beteiligung an der X GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von EUR 200.000,00,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von EUR 200.000,00 sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet,

4. im Übrigen die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger,

die Beklagte weiterhin zu verurteilen, an den Kläger weitere Zinsen in Höhe von 0,96 % aus Euro 210.000,00 vom 01.01.2003 bis zum 31.12.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, das Landgericht habe zu Unrecht einen entgangenen Gewinn von lediglich 2 % pro Jahr angenommen. Tatsächlich sei für die vom Kläger getätigte Festgeldanlage einen Gewinn von 2,96 % p.a. angefallen. Für das Jahr 2004 sei ihm sogar ein Zinssatz von 3,1 % p.a. von der Beklagten für die Anlage angeboten worden. Fehlerhaft habe das Landgericht nicht darauf hingewiesen, dass zur Höhe des entgangenen Gewinnes noch weiter vorgetragen werden müsste. Wäre dieser Hinweis erfolgt, wären bereits in der ersten Instanz die entsprechenden Bescheinigungen (vgl. Bl. 578 ff. d.A.) vorgelegten worden.

Die durch die Steuererstattung gewonnene Liquidität sei bei der Berechnung des entgangenen Gewinns nicht heranzuziehen, da es sich nicht um ein Steuersparmodell sondern um ein Steuerschiebemodell handele und die Steuervorteile dem Kläger auch wieder genommen worden seien. Zudem habe der Kläger seine Steuererklärung für 2002 erst im März 2004 abgeben müssen.

Schließlich sei dem Kläger im Rahmen des § 249 BGB ein Inflationsausgleich zu gewähren. Schließlich habe das Landgericht die Streitwerte bezüglich des Freistellungsantrags zu Ziffer 2 falsch festgesetzt und auch die Kostenquote falsch berechnet.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß erhoben, § 517, 522 Abs. 2 ZPO.

Die Berufung hat auch Erfolg.

Es liegt ein Berufungsgrund im Sinne von § 513 ZPO vor, da die Entscheidung des Landgerichts - soweit hierhin ein entgangener Gewinn zugesprochen wird - auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung in der Sache rechtfertigen.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten aus dem Gesichtspunkt angenommen, dass die Mitarbeiterin der Beklagten dem Kläger gegenüber anlässlich der Beratung erklärt hat, die Rückzahlung der Nominalsumme werde durch die Beklagte garantiert, was tatsächlich nicht zutrifft. Dies greift die Beklagte mit der Berufung auch nicht an.

Allerdings hat das Landgericht zu Unrecht - und insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg - dem Kläger einen entgangenen Gewinn i.H.v. insgesamt EUR 29.400,00 zugesprochen.

Ein auf den Ersatz eines Zinsschadens gerichteter Anspruch des Klägers wäre jedoch nur dann gegeben, wenn der Kläger darlegen kann, welchen Gewinn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt hätte, § 252 Satz 2 BGB.

Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (BGH, Urt. v. 13.01. 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422 [425]; Grüneberg in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 252 Rn. 4). Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28. Februar 1996 - XII ZR 186/94, WM 1996, 1270 [1272] m.w.N.).

Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Daher muss der Anleger darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre. An diese Darlegung sind keine strengen Anforderungen zu stellen, vielmehr genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit (BGH, Urteile vom 18.02.2002 - II ZR 355/00, WM 2002, 909 [911] und vom 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00, WM 2001, 2010 [2011]).

Im vorliegenden Falle hat der Kläger nun zwar dargelegt, dass er bei der Beklagten für eine Festgeldanlage per 2004 einen Zinssatz von 3,1 % p.a. und per 2006 einen Zinssatz von 3,35 % erhalten hätte, so dass seitens des Klägers hinreichend nachvollziehbar dargetan ist, dass er - wenn er denn die streitgegenständliche Anlagesumme in Festgeld angelegt hätte - mit einem Gewinn von rund 3,1% - 3,35 % p.a. hätte rechnen können.

Bei der Schätzung der erzielbaren Rendite im Rahmen des entgangenen Gewinns ist jedoch die vorgetragenen Alternativanlage im Hinblick auch die Anlageziele des Klägers einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen (vgl. BGH, Urt. v. 08.05. 2012 - XI ZR 262/10, juris, Rn. 65; BGH, Urt. v. 17.11.2005 - III ZR 350/04, WM 2006, 174 [175 f].; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.11.2010 - 6 U 2/10 - juris; OLG Karlsruhe, WM 2010, 1264, 1270 f. [OLG Karlsruhe 07.05.2010 - 17 U 88/09]).

Hierbei kann die Feststellung des Landgerichts, dass im konkreten Fall davon ausgegangen werden müsse, der Kläger hätte das Geld alternativ in festverzinsliche Anlagen investiert, da er in substantiierter Form dargetan habe, dass er ab 2002 sein Geld in festverzinsliche Form angelegt habe, keinen Bestand haben.

Im vorliegenden Falle kann nicht erkannt werden, dass der Kläger bei Kenntnis der Erfolglosigkeit der streitgegenständlichen Anlage die Anlagesumme weiter in Festgeld angelegt hätte.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Vorschrift des § 287 ZPO, die zur Feststellung des hier geltend gemachten Schadens heranzuziehen ist, den Tatrichter besonders frei stellt und ihm einen großen Spielraum gewährt. Hat der Tatrichter in den Urteilsgründen die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung dargelegt, dann sind der Nachprüfung in der nächsten Berufung enge Grenzen gezogen, und das Berufungsgericht kann nur prüfen, ob die Schadensbemessung auf grundsätzlich fehlerhaften Erwägungen beruht, ob wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen oder sonstige Rechtsvorschriften oder Denk- und Erfahrungssätze verletzt worden sind (vgl. insofern zur Revision BGHZ 39, 198, 219; BGH LM Nr 35 zu § 287 ZPO (Leitsatz 1 und Gründe) = BGH, Urteil vom 09. März 1966 - Ib ZR 36/64 -, juris).

Im Ansatz zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass der Kläger tatsächlich Ende des Jahres 2002 bis Mitte des Jahres 2003 erhebliche Beträge in Festgeld (Termingeld) angelegt hatte, was er auch durch Kontoauszüge nachgewiesen hat (vgl. Blatt 127 - 130 der Akte). Weiter hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass der Kläger die in die streitgegenständliche Beteiligung investierten Gelder dieser Festgeldanlage entnommen hat.

Unberücksichtigt gelassen hat das Landgericht jedoch, dass der Kläger in seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 5. Oktober 2011 erklärt hat, dass neben der Sicherheit der Anlage auch der steuerliche Aspekt ein ausschlaggebender Faktor für seine Anlageentscheidung gewesen sei (vgl. Bl. 194 der Akte). Dies und der Umstand, dass der Kläger den streitgegenständlichen Anlagebetrag von seinem Festgeldkonto entnommen hat, streitet damit dagegen, dass er diesen Geldbetrag weiterhin als Festgeld anlegen wollte, und vielmehr dafür, dass er jedenfalls Teile dieses als Termingeld angelegten Vermögens nunmehr anderweitig mit höheren Gewinnchancen und auch mit Steuerspareffekten anlegen wollte. Nachdem der Kläger einerseits erklärt hat, ein ganz wesentlicher Aspekt seiner Anlageentscheidung sei gewesen, mit der Beteiligung Steuern zu sparen und er hierfür Gelder seinem Festgeldkonto entnommen hat, um die Beteiligung zu zeichnen, erscheint es in hohem Maße plausibel anzunehmen, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die streitgegenständliche Beteiligung dann zwar nicht diese konkrete Beteiligung gezeichnet hätte, er jedoch gleichwohl eine andere steuersparende Anlagemöglichkeit gesucht und auch gefunden hätte.

Dies wird durch den Umstand untermauert und gestützt, dass der Kläger relativ kurze Zeit nach der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung auch Beteiligungen an den - gleichfalls steuerlich wirksamen - Medienfonds VIP 3 und VIP 4 erworben hat, und auch insofern die erwartete Steuerersparnis eine ganz wesentliche Motivation für diese Anlageentscheidung war. Dies folgt aus der zur Akte gelangten persönlichen Anhörung des Klägers in dem Verfahren vor dem Landgericht München I vom 21. Dezember 2009, Az. 35 O 9096/08 (vgl. Bl. 232 d.A.).

Der Annahme einer ausschließlich "sicheren" Anlagestrategie des Klägers stehen damit die vom Kläger bekundeten Anlageziele und die tatsächlich von ihm getätigten Anlageschäfte entgegen. Auf dieser Grundlage ist daher für die Annahme, der Kläger hätte die Gelder in der Festgeldanlage belassen, kein Raum, sondern vielmehr liegt im Gegenteil die Annahme nahe, dass der Kläger als Alternative zur gezeichneten Anlage ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen oder eine Investition in Aktien bzw. Aktienfonds gewählt hätte, um Steuervorteile zu erzielen bzw. um eine höhere Rendite zu erwirtschaften. Anlagen in Form einer unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen sind typischerweise jedoch gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 08. Juli 2013 - 23 U 132/12 -, juris; OLG Brandenburg, Urt. v. 23.04.2012 - 4 U 63/11, juris, Rn. 108; OLG Hamm, Urt. v. 31.01.2012 - 34 U 110/11, juris, Rn. 72; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.11.2010 - 6 U 2/10, juris; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010 - 17 U 88/09, juris, Rn. 90. m.w.N.), so dass insofern die Erzielung eines Gewinnes gerade nicht hinreichend sicher zu erwarten steht (vgl. vgl. BGH WM 2012, 1188 [BGH 24.04.2012 - XI ZR 360/11]-1189).

Steht dem Kläger damit kein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu, ist der gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 ZPO zulässigen Anschlussberufung in der Sache selbst der Erfolg zu versagen.

Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf einen Inflationsausgleich zu, da die Inflation den Kläger in jedem Falle trifft und er gerade nicht dargelegt hat, dass er sein Geld werterhaltend angelegt hätte.

Schließlich stehen dem Kläger gegenüber der Beklagten auch keine Deliktszinsen i.S.d. §§ 826, 849, 246 BGB zu. Insoweit fehlt es bereits an der Darlegung der Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte. Nicht jede Nichterfüllung vertraglicher oder nachvertraglicher Pflichten ist sittenwidrig, dies ist vielmehr nur dann zu bejahen, wenn besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten als sittlich verwerflich erscheinen lassen (Sprau in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 826 Rn. 22; Oechsler in: Staudinger, BGB, Neubearb 2009, § 826 BGB, Rn. 180; BGH, Urt. v. 19.10.2010 - VI ZR 124/09, juris, Rn. 12 m.w.N.). Aus dem Vorbringen des Klägers lässt sich aber nicht entnehmen, dass insbesondere die später von der Finanzverwaltung als steuerschädlich gewerteten Zahlungsflüsse tatsächlich vorher so von den Fondsverantwortlichen und der Beklagten in kollusivem Zusammenwirken geplant und die Anlieger bewusst darüber getäuscht wurden, um dadurch Mittel für die Garantiezusage der Beklagten an den Fonds zu gewinnen. Dies lässt sich insbesondere auch nicht aus dem Betriebsprüfungsbericht des Finanzamtes O1 vom 14.06.2011 entnehmen. Zwar wird hierin über ein Schreiben eines im Zentralen Stab Recht der Beklagten tätigen Herrn A vom 02.05.2001 zitiert, in dem dieser einen der Fondsverantwortlichen ausdrücklich darauf hinweist, dass sichergestellt sein müsse, dass die an das Studio überwiesenen Fondsmittel nicht zur Finanzierung oder Absicherung der von der Verleihfirma zu zahlenden "Defeasance-Fee" (dem Barwert der Garantiezusage) herangezogen werden dürfen, sondern für die Produktion des Films zur Verfügung stehen müssten, sondern diese Mittel von der Verleihfirma aus dem "pre-sales" aufzubringen sei. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, dass die Fondsverantwortlichen und die Beklagte ein ebensolches Vorgehen geplant hätten. Diesen Schluss zieht auch der Verfasser des Betriebsprüfungsberichts nicht, wenn er lapidar feststellt, dass es keine Rolle spiele, ob der Grund für die Abweichung vom steuerlich notwendigen Zahlungsablauf beim Fonds oder beim Studiopartner zu suchen sei, und weiter resümiert, dass jedenfalls ein Großteil der vom Fonds als Betriebsausgaben abgezogenen Beträge für die Bestreitung der Produktionskosten nicht zur Verfügung gestanden habe. Hiermit lässt sich weder eine (vorsätzliche) Täuschung der Beklagten über eine von vornherein beabsichtigte, von der im Fondsprospekt abweichende Mittelverwendung noch eine Täuschung über das Steuerkonzept begründen (wie hier: OLG Frankfurt, Urt. v. 12.07.2012 - 10 U 106/11, juris, Rn. 48; OLG Frankfurt, Urt. v. 06.11.2012 - 10 U 222/11, n.V., S. 18 f.). Die Schlussfolgerung, die der Verfasser des Betriebsprüfungsberichts zieht, ist auch ganz klar eine rechtliche Würdigung in Subsumtion der Anspruchsvoraussetzungen für eine steuerliche Geltendmachung der betreffenden Mittel als Betriebsausgaben und keine Tatsachenfeststellung. Ob diese zwingend ist, ist vorliegend nicht zu entscheiden.

Deliktische Ansprüche des Klägers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB bzw. § 826 BGB sind nicht ersichtlich. Eine solche deliktische Haftung erforderte, dass der gesetzliche Vertreter der Beklagten den dem Kläger entstandenen Schaden vorsätzlich herbeigeführt hätte. Hierbei trägt der Kläger insbesondere die Beweislast für den danach erforderlichen Vorsatz des gesetzlichen Vertreters der Beklagten, da er als Anspruchsteller alle Tatsachen zu beweisen hat, aus denen er seinen Anspruch herleitet (vgl. BGH WM 2012, 260 [BGH 20.12.2011 - VI ZR 309/10]-262 m.w.N., = Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10 -, juris). Auf die im Rahmen der vertraglichen Pflichtverletzungen geltende Regelung des § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB kann der Kläger sich hierbei nicht berufen.

Nach dieser Maßgabe sind deliktische Ansprüche nicht erkennbar, da es jedenfalls an den für eine deliktische Haftung erforderlichen subjektiven Tatbestandsmerkmalen mangelt (vgl. insofern Urteil des Senats vom 08. Juli 2013 - 23 U 132/12 -, juris).

Da dem Kläger der Anlagebetrag damit nicht durch eine deliktische Handlung entzogen wurde, stehen ihm die geltend gemachten Zinsen in Höhe von 4% p.a. mithin auch nicht gemäß § 849 BGB zu.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, wobei der Senat bei der Errechnung der Kostenquote das wirtschaftliche Interesse des Klägers in Gestalt des beanspruchten entgangenen Gewinnes mit berücksichtigt hat (vgl. Herget in Zöller, Kommentar zur ZPO, 29.A., § 92 Rn. 3). Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.