03.04.2014 · IWW-Abrufnummer 140999

Oberlandesgericht Dresden: Urteil vom 21.01.2014 – 5 U 1296/13

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

OLG Dresden, 21.01.2014 - 5 U 1296/13
In dem Rechtsstreit
S. & B. GmbH & Co. KG, ...
vertreten durch die Komplementärin S. & B. GmbH
diese vertreten durch die Geschäftsführer ...
- Klägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
gegen
B. M., ...
- Beklagter und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
wegen Schadesersatzes
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch
Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht H.,
Richter am Oberlandesgericht M. und
Richter am Landgericht A.
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.01.2014
für Recht erkannt:
Tenor:
1.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 03.07.2013 (3 O 669/12) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
a)
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.385,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.03.2012, Zug um Zug gegen Abtretung der Werklohnforderung der Klägerin gegen die M. ...gesellschaft mbH über 1.385,04 € aus dem Bauvertrag vom 29.04./10.05.2011 betreffend das Bauvorhaben "B." (angemeldet zur Tabelle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der M. ...gesellschaft mbH, Amtsgericht Leipzig, Az. 406 IN 300/12), zu bezahlen.
b)
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 14.155,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.03.2012, Zug um Zug gegen Abtretung der Werklohnforderung der Klägerin gegen die M. ...gesellschaft mbH über 14.155,01 € aus dem Bauvertrag vom 10./15.03.2010 betreffend das Bauvorhaben "W." (angemeldet zur Tabelle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der M. ...gesellschaft mbH, Amtsgericht Leipzig, Az. 406 IN 300/12), zu bezahlen.
c)
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
3.
Von den Kosten des Rechtsstreits I. und II. Instanz trägt die Klägerin 15 % und der Beklagte 85 %.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.
5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschluss:
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 15.440,05 €.
Entscheidungsgründe
A.
Auf die Darstellung des Sachverhalts nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird gemäß § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313a Abs. 1 S. 1 ZPO verzichtet.
B.
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache überwiegend keinen Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend begründet, dass der Klägerin die von ihr geltend gemachten Forderungen gegen den Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG zustehen. Auf die Berufung des Beklagten ist lediglich auszusprechen, dass diese Forderungen vom Beklagten nur Zug um Zug gegen die diesen Forderungen zugrunde liegenden Werklohnansprüche gegen die M. ...gesellschaft mbH (im Folgenden nur: M. GmbH) zu erfüllen sind.
I.
Der Beklagte schuldet der Klägerin Schadensersatz für die von der M. GmbH nicht erfüllte Werklohnforderung i.H.v. 14.155,01 € für das Bauvorhaben "W.".
1. Gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG ist ein Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung persönlich schadensersatzpflichtig, wenn er vorsätzlich Baugelder i.S.d. § 1 BauFordSiG zweckwidrig verwendet hat und deshalb eine einem Bauunternehmer zustehende Werklohnforderung nicht erfüllt wird (BGH, Urt. v. 19.08.2010 - VII ZR 169/09 Rn. 10).
2. Diese Voraussetzungen hat das Landgericht für das Bauvorhaben "W." zu Recht festgestellt.
a) Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass der Beklagte als Geschäftsführer der M. GmbH, welche unstreitig als Generalunternehmerin das Bauvorhaben "W." übernommen hatte, Baugeld erhalten hat.
Generalunternehmer sind hinsichtlich der von ihrem Bauherrn erhaltenen Zahlungen ohne weiteres als Baugeldempfänger anzusehen (BGH, a.a.O., Rn. 11 m.w.N.). Die Feststellungen des Landgerichts, im Ergebnis der Vernehmung des Zeugen W. sei davon auszugehen, dass dieser für das Vorhaben insgesamt einen Betrag von 146.370,00 € an die M. GmbH gezahlt hat, ist nicht zu beanstanden. Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen zeigt auch die Berufungsbegründung nicht auf.
b) Zutreffend ist auch die Feststellung des Landgerichts, dass der Beklagte als Geschäftsführer der M. GmbH dieses Baugeld nicht zweckentsprechend eingesetzt hat.
Die Klägerin hat - wie ausgeführt - bewiesen, dass die M. GmbH Baugeld in einer Höhe erhalten hat, die ihre Forderung übersteigt. Nachdem die M. GmbH die Forderung über Jahre nicht beglichen hat und mittlerweile über ihr Vermögen die Insolvenz eröffnet wurde, ist auch davon auszugehen, dass von dem Baugeld nichts mehr vorhanden ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.07.1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134); der Beklagte behauptet auch nichts Gegenteiliges. Es war deshalb am Beklagten, konkret darzulegen, wie er das empfangene Baugeld verwendet hat (BGH, Urt. v. 19.08.2010 - VII ZR 169/09 Rn. 17 m.w.N.). Dem ist der Beklagte nicht nachgekommen. Er verweist lediglich darauf, dass er sich nicht erinnern könne und sich entsprechende Unterlagen bei der Insolvenzverwalterin befänden. Dies entlastet ihn jedoch nicht von der aufgezeigten Darlegungslast. Er hätte vielmehr durch die Einsichtnahme in die bei der Insolvenzverwalterin befindlichen Unterlagen den Sachverhalt aufklären und entsprechend vortragen müssen. Dass die Insolvenzverwalterin - pflichtwidrig - dem Beklagten Einblick in die Unterlagen verwehrt haben, wie vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung des Senates angedeutet, ist vom Beklagten bislang - erst recht nicht in erster Instanz - substanziiert vorgetragen worden. Im Übrigen wäre es an ihm gewesen, seinen Anspruch zunächst gerichtlich durchzusetzen; entsprechende Anstrengungen hat er nicht unternommen.
c) Der Einwand des Beklagten, die vom Zeugen W. geleisteten Zahlungen seien bereits geleistet worden, bevor die Klägerin ihre Leistungen erbracht habe, steht dem geltend gemachten Schadensersatz nicht entgegen. Er ist insbesondere nicht geeignet, eine Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden entfallen zu lassen.
Eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG setzt nicht voraus, dass bestimmte Zahlungen des Bauherrn gerade für die Leistungen eines bestimmten Baugeldgläubigers gedacht sind. Der Baugeldempfänger haftet vielmehr jedem einzelnen Baugläubiger mit dem gesamten Baugeldbetrag für dessen Bauforderungen, bis das Baugeld für Bauforderungen verbraucht ist. Zwischen den einzelnen Gläubigern gilt insoweit allein der Prioritätsgrundsatz. Der Kläger brauchte daher im Schadensersatzprozess nicht darzulegen, dass bei zweckmäßiger Baugeldverwendung seine Werklohnforderung tatsächlich befriedigt worden wäre. Er genügt seiner Beweislast, wenn er darlegt, dass er eine offene Werklohnforderung in Höhe des empfangenen Baugelds hat und Baugeld zu deren Befriedigung nicht zur Verfügung steht. Der Beklagte kann gegen die Entfremdung des Baugeldes nur wirksam einwenden, er hätte mit dem insgesamt erhaltenen Baugeld andere Baugläubiger befriedigt bzw. diese insoweit aus sonstigen Mitteln entschädigt (BGH, Urt. v. 10.07.1984 - VI ZR 222/82 Rn. 12, NJW 1985, 134 ff. [BGH 10.07.1984 - VI ZR 222/82]).
Auch wenn vorliegend der Zeuge W. noch vor Erteilung des Auftrages an die Klägerin an die Fa. M. GmbH auf die Bauleistungen gezahlt hat, war daher die Fa. M. GmbH gehalten, davon ihre Subunternehmer zu bezahlen und zwar unabhängig davon, ob sie zu diesem Zeitpunkt bereits beauftragt waren.
d) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht auch angenommen, dass der Klägerin die von ihr geltend gemachte Werklohnforderung gegen die M. GmbH zusteht.
aa) Zwischen der Klägerin und der M. GmbH ist am 10./15.03.2010 unstreitig ein Bauvertrag über die Erbringung von Dachdecker- und Dachklempnerarbeiten geschlossen; ausweislich des Tatbestands der landgerichtlichen Entscheidung war hierfür die VOB/B vereinbart.
bb) Die Klägerin hat ihre Bauleistungen erbracht; und sie sind von der M. GmbH abgenommen worden. Einer förmlichen Abnahme bedurfte es nicht.
Die im Bauvertrag vereinbarte förmliche Abnahme ist zwar unstreitig nicht erfolgt. Die Parteien des Bauvertrages haben aber im Nachhinein konkludent auf eine förmliche Abnahme verzichtet und darüber hinaus die Abnahme konkludent erklärt. Die entsprechenden Erklärungen der Klägerin liegen darin, dass sie - ohne auf eine Abnahme zu bestehen - die Schlussrechnung an die Beklagte übersandt hat (vgl. BGH, Urt. v. 21.04.1977 - VII ZR 108/76, BB 1977, 869, 870 Rn. 18 [zitiert nach [...]]). Da dies auch von der M. GmbH nicht anders zu verstehen war und sie selbst dennoch über viele Monate nicht auf einer Abnahme bestanden hat, war auch sie damit einverstanden (vgl. BGH, a.a.O.). Vorliegend kommt zudem entscheidend hinzu, dass die M. GmbH ihren internen Prüfvermerk (Anlage K 6), ausweislich dessen ein Betrag von 13.650,54 € zur Zahlung freigegeben war, auf Bitte der Klägerin übersandt hat und auf die Schlussrechnung später, nämlich am 11.04.2011, 2.000,00 € gezahlt hat. Dies konnte die Klägerin nur so verstehen, dass die M. GmbH die Bauleistung als vertragsgemäß entgegennimmt; damit ist konkludent eine Abnahme erklärt worden.
cc) Es ist ferner davon auszugehen, dass die Klägerin die geschuldeten Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht hat. Nachdem - wie ausgeführt - die Firma M. GmbH die Leistungen abgenommen hat, war es an der Beklagten darzulegen und zu beweisen, dass Mängel vorliegen. Der Beklagte hat hingegen für das Bauvorhaben überhaupt keine Mängel konkret dargelegt. Er hat lediglich auf ein angeblich anhängiges Verfahren, das vom Bauherrn gegen die M. GmbH geführt wird, verwiesen. In diesem Verfahren sollen Mängel eingewandt worden sein. Damit genügt der Beklagte nicht ansatzweise seinen Vortragslasten. Selbst wenn er keine Kenntnis von Mängeln haben sollte, wäre es an ihm, sich zunächst - über die Insolvenzverwalterin - zu informieren, um sich so in die Lage zu versetzen, ggf. konkrete Mängel vortragen zu können.
e) Die Pflichtverletzung des Beklagten ist auch als vorsätzlich anzusehen. Der Beklagte wusste als Geschäftsführer der Generalunternehmerin, dass es sich bei den vom Zeugen W. empfangenen Zahlungen um Baugeld handelt und dass er dieses zur Zahlung der von ihm beauftragten Bauhandwerker zu verwenden hat. Trotz dieser Kenntnis hat er dies unterlassen.
f) Der Umstand, dass ein Insolvenzverfahren anhängig ist und die Klägerin insoweit eine Quote zu erwarten hat, die ihre Forderung zumindest teilweise - oder gar vollständig - befriedigen könnte, ändert nichts am bestehenden Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten. Allerdings hätte die Klägerin eventuelle Zahlungen im Wege des Vorteilsausgleiches an den Beklagten herauszugeben. Insoweit ist auf die Berufung des Beklagten - von Amts wegen - ein entsprechender Zug-um-Zug-Vorbehalt auszusprechen (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.2004 - III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170; BGH, Urt. v. 15.01.2009 - III ZR 28/08).
3. Betreffend das Bauvorhaben "B." besteht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe.
a) Auch für dieses Bauvorhaben hat das Landgericht auf Grundlage der Einvernahme der Zeugin B. zu Recht festgestellt, dass die M. GmbH von den Bauherren Baugeld in einer die Forderung der Klägerin übersteigenden Höhe erhalten hatte. Zudem ist davon auszugehen, dass der Beklagte als Geschäftsführer der M. GmbH diese Gelder nicht zweckentsprechend verwendet hat und das Baugeld zur Befriedigung der Forderungen der Klägerin nicht mehr zur Verfügung steht. Dieser Verstoß ist auch als vorsätzlich anzusehen. Auf die entsprechenden Ausführungen zu dem Bauvorhaben "W." wird verwiesen.
b) Es ist auch bezüglich des Bauvorhabens "B." davon auszugehen, dass die Klägerin die (im VOB/B-Vertrag vom 29.04./10.05.2011) vereinbarten Leistungen erbracht und diese von der M. GmbH abgenommen worden sind.
Zwar ist auch die hier im Bauvertrag vereinbarte förmliche Abnahme nicht erfolgt. Allerdings haben die Parteien auf eine förmliche Abnahme verzichtet und die Abnahme konkludent erklärt. Die entsprechende Erklärung der Klägerin liegt auch hier in der Übersendung der Schlussrechnung. Die M. GmbH hat der Klägerin sodann - noch im November 2011 - ihr internes Prüfblatt (Anlage K 3) übersandt, aus dem sich ergibt, dass sie die Schlussrechnung geprüft hatte. Unmittelbar vor Abschluss der Prüfung hat die M. GmbH zudem am 01.11.2011 2.000,00 € an die Klägerin auf die Rechnung überwiesen. Dies konnte die Klägerin - wie bereits zum Bauvorhaben "W." ausgeführt - nicht anders verstehen, als dass die M. GmbH die Bauleistung als vertragsgemäß entgegennimmt und damit schlüssig erklärt, dass sie die Bauleistung abnehme.
c) Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass die Klägerin die geschuldete Leistung vollständig und mangelfrei erbracht hat.
Der Beklagte hat Mängel nicht substantiiert dargelegt.
aa) Seinem erstinstanzlich gehaltenen Vortrag sind erhebliche Mängel nicht zu entnehmen. Ein nicht entfernter Aufkleber ist so unerheblich, dass er einen Mangel nicht zu begründen vermag. Der auf einem weiteren Dachfenster beschriebene "Kratzer" ist nicht so konkret beschrieben, dass er das Gericht in die Lage versetzen könnte, einen erheblichen Mangel feststellen zu können.
bb) Soweit nunmehr weitere Mängel eingewandt werden, ist der Beklagte damit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz ausgeschlossen, weil diese Mängel ohne weiteres bereits in erster Instanz hätten geltend gemacht werden können.
d) Dass am 30.01.2012 ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der über das Vermögen der M. GmbH gestellt worden ist und die Insolvenz am 08.02.2012 eröffnet wurde, steht einer Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden nicht entgegen.
aa) Wird Baugeld zweckwidrig verwendet, entfällt ein ersatzfähiger Schaden des Bauhandwerkers allerdings, sofern an ihn pflichtgemäß geleistete Zahlungen anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt hätten (BGH, Urt. v. 25.04.2013 - IX ZR 220/11).
bb) Vorliegend kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass eine Zahlung der M. GmbH nach Fälligkeit im November 2011 insolvenzrechtlich anfechtbar gewesen wäre.
Eine Anfechtung kommt, nachdem die Zahlung nicht erst innerhalb eines Monats vor Stellung des Insolvenzantrages fällig geworden wäre und eine kongruente Deckung gegeben ist, allein nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO in Betracht. Dessen Voraussetzungen sind hier nach dem Vortrag des Beklagten nicht festzustellen.
Der Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit der Forderung vorgelegen haben, denn es geht nicht um Beweis der Kausalität der Pflichtverletzung, sondern um den Einwand eines rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. BGH, Urt. v. 05.03.2009 - III ZR 17/08 Rn. 14; BGH, Urt. v. 17.12.2009 - III ZR 5/08 Rn. 21). Der Beklagte muss also darlegen (und beweisen), dass der Schaden der Klägerin auch dann eingetreten wäre, wenn er bei Fälligkeit der Schlussrechnung gezahlt hätte. Deshalb muss er die Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit darlegen und beweisen. Eine kongruente Zahlung ist innerhalb von drei Monaten vor Stellung des Insolvenzantrages gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO aber nur dann anfechtbar, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn dem Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit bekannt war. Zu diesen Voraussetzungen fehlt ebenso wie zu den Voraussetzungen einer Vermutung nach § 130 Abs. 2 InsO jeder Vortrag des Beklagten.
e) Wie bereits zum Bauvorhaben "W." ausgeführt, ist allerdings - von Amts wegen - die Verpflichtung des Beklagten, an die Klägerin Schadensersatz zu leisten, unter dem Vorbehalt zu stellen, dass diese nur Zug um Zug gegen Abtretung der diesem Schadensersatz zugrunde liegenden Werklohnforderung an die Klägerin zu erfüllen ist.
C.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei hat der Senat den wirtschaftlichen Wert des ausgesprochenen Zug-um-Zug-Vorbehalts mit 15 % bewertet. Eine höhere Bewertung hält der Senat bei dem derzeitigen Stand des Insolvenzverfahrens nicht für angemessen. Auch die Insolvenzverwalterin spricht in dem - nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegten - Schreiben vom 16.01.2014 nicht davon, dass mit einer vollständigen Befriedigung aller Gläubiger zu rechnen ist, sondern lediglich davon, dass eine solche nicht ausgeschlossen werden könne.
2. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Die der Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsfragen sind als durch den Bundesgerichtshof geklärt anzusehen.
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 i.V.m. § 713 ZPO.
4. Der Streitwert wurde gemäß §§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO festgesetzt.