20.02.2018 · IWW-Abrufnummer 199704

Bundesgerichtshof: Urteil vom 07.12.2017 – IX ZR 25/17

Mehrere Schädiger, die wegen eines gleichgelagerten Schadens aus Vertrag mitSchutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch genommen werden können, haftenals Gesamtschuldner.

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 7. Dezember 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser,die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 29. Dezember 2016 wird auf Kosten der Beklagten, die auch die Kosten der Streithelfer der Klägerin zu tragenhat, zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine im November 2009 gegründete Gesellschaft, derenGeschäftsführer S. C. (nachfolgend: SC) ursprünglich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH (nachfolgend: GmbH) war. Die der Publizitätspflicht unterliegende GmbH verfügtezum Zeitpunkt der Gründung der Klägerin über ein Eigenkapital in Höhe vonmehreren Mio. €, welches SC nicht öffentlich werden lassen wollte, weil erdadurch Wettbewerbsnachteile befürchtete. Er suchte deshalb nach einemWeg, das hohe Eigenkapital der GmbH herabzusetzen, ohne eine Gewinnausschüttung an den Gesellschafter vorzunehmen, die zu einer erheblichen Steuerlast bei ihm geführt hätte. Einen Lösungsvorschlag seiner langjährigen Steuerberater, die dem Rechtsstreit in zweiter Instanz als Streithelfer zu 1 und 2 aufSeiten der Klägerin beigetreten sind, lehnte er wegen eines zu hohen organisatorischen Aufwands ab. Stattdessen schaltete er die auf dem Gebiet der Gestaltungsberatung erfahrene Beklagte in seine Umstrukturierungsbemühungen ein.

In einem am 2. November 2009 geführten Gespräch, an dem SC, dessenEhefrau, der Streithelfer zu 2 sowie der für die Bearbeitung des Mandats bei derBeklagten zuständige Partner H. teilnahmen, entwickelte die Beklagteein entsprechendes Konzept, dessen Inhalt die Beklagte den Eheleuten C.mit Schreiben vom 9. November 2009 noch einmal schriftlich erläuterte. Es sahvor, dass SC eine neue Kapitalgesellschaft gründen sollte, in die nach einerKapitalerhöhung im Weg des Anteilstausches nach § 21 Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) seine Beteiligung an der GmbH gegen Gewährung der durchdie Kapitalerhöhung neu geschaffenen Anteile eingebracht werden sollte. Anschließend sollte die GmbH eine Ausschüttung ihres Gewinns an die neue Gesellschaft vornehmen. Dieser Weg sollte gemäß § 8b Körperschaftsteuergesetz(KStG) nur zu einer Steuerbelastung von 5 v.H. des auszuschüttenden Gewinnsanstatt einer erheblich höheren Versteuerung bei Ausschüttung an den Alleingesellschafter SC führen. Entsprechend dem Konzept der Beklagten vereinbarte SC für den 26. November 2009 einen Termin bei einem Notar, in dem dieNeugründung, die Kapitalerhöhung und der Tausch der Gesellschaftsanteilebeurkundet werden sollten. Diesen Termin nahm SC gemeinsam mit demStreithelfer zu 2 wahr, der in der Zwischenzeit mehrfach wegen des Konzeptsmit der Beklagten telefonisch Rücksprache gehalten hatte.

Während des Notartermins erkundigte sich SC nach den Kosten der Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches. Diese erschienen ihmmit einem Betrag in einer Größenordnung von 15.000 €, den ihm der Notarnannte, zu hoch. Er unterbrach deshalb die Verhandlung und führte ein Telefongespräch mit der Beklagten, in dem ihm H. erklärte, dass man dies auch günstiger haben könne. Möglicherweise komme eine Beurkundung beieinem Schweizer Notar in Betracht. Im Hinblick auf diese Auskunft kam es nurzur Beurkundung des Gesellschaftsvertrags der Klägerin, die am 3. Dezember2009 in das Handelsregister eingetragen wurde.

Nach dem Telefongespräch mit SC kümmerte sich die Beklagte um dieVermittlung eines anderen Notars. Dieser beurkundete am 21. Dezember 2009die Kapitalerhöhung und den Anteilstausch für eine Gebühr von insgesamt3.411,73 €. Zu diesem Termin begleitete der sachbearbeitende Partner der Beklagten, der zuvor auch schon eine Prüfung der zu beurkundenden Verträgevorgenommen hatte, den Geschäftsführer SC. Anschließend fasste die Klägerinals alleinige Gesellschafterin der GmbH am 28. Dezember 2009 den Beschluss,2.800.000 € aus dem Gewinnvortrag für 2009 an sich auszuschütten.

Das zuständige Finanzamt erkannte zunächst an, dass die Gewinnausschüttung den Voraussetzungen des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs aus § 9 Abs. 2a Gewerbesteuergesetz (GewStG) genügte und setzte nur5 v.H. des ausgeschütteten Gewinns im Gewerbesteuermessbescheid für 2009fest, sodass eine Gewerbesteuer in Höhe von 18.421,13 € zu zahlen war. DieseFestsetzung beanstandete der Betriebsprüfer anlässlich einer ab dem 13. Juli2011 bei der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung. Er sah die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2a GewStG im Hinblick auf die Nichteinhaltung des für dieVorschrift maßgeblichen Stichtagprinzips nicht als erfüllt an. Das zuständigeFinanzamt setzte den Gewerbesteuermessbescheid für 2009 am 1. Februar2012 neu fest und unterwarf auch die restlichen 95 v.H. der Gewerbesteuer. Diefür den Gewerbesteuerbescheid zuständige Gemeinde erließ am selben Tageinen entsprechend geänderten Bescheid, aus dem sich für das Jahr 2009 eineNachforderung in Höhe von 375.193 € ergab, welche die Klägerin sodann auch beglich. Ein gegen die erhöhte Steuerfestsetzung von der Klägerin geführtesEinspruchs- und Klageverfahren hatte zunächst Erfolg. Auf die Revision desFinanzamts hob der Bundesfinanzhof die Entscheidung des Finanzgerichts mitUrteil vom 16. April 2014 (BFHE 245, 248) jedoch auf und wies die Klage ab,weil den Voraussetzungen des § 9 Abs. 2a GewStG nicht genügt war.

Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte neben den anderweitigbeklagten Streithelfern zu 1 und 2 auf Schadensersatz und Feststellung in Anspruch. Sie begehrt Schadensersatz in Höhe der aufgrund der fehlenden Anerkennung des Schachtelprivilegs höheren Gewerbesteuerbelastung in Höhe von375.193 €, gezahlter Nachforderungszinsen in Höhe von 16.881 € sowie ihrerRechtsanwaltskosten aus dem finanzgerichtlichen Verfahren in Höhe von35.657,77 €. Ferner begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtetsei, ihr allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr aus der unzureichendenInformation über die Voraussetzungen des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs erwachse. Die Beklagte begehrt widerklagend Ausgleich ihrer Gebührenrechnung in Höhe von 3.473,51 € für die Vertretung der Klägerin im Betriebsprüfungsverfahren.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Klägerin ist weitgehenderfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte bis auf einen Betrag von 11.646,53 €, den es als Ersparnis für die abgebrochene Beurkundungam 26. November 2009 in Ansatz gebracht hat, antragsgemäß verurteilt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenenRevision, mit der sie ihre Anträge auf Abweisung der Klage und Verurteilungder Klägerin zur Zahlung von 3.473,51 € weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge

führt:

Das Feststellungsbegehren der Klägerin sei zulässig, weil im Fall derVerurteilung der Beklagten zur Erstattung des Gewerbesteuerschadens der vonder beklagten Steuerberatungsgesellschaft zu leistende Schadensersatz dasEinkommen des Mandanten erhöhe und damit der Körperschaftsteuer unterliege. In welchem Umfang eine steuerliche Belastung entstehe, könne vor demEintritt der Steuerpflicht noch nicht festgestellt werden, die Klägerin sei deshalbinsoweit berechtigt, auf Feststellung zu klagen.

In der Sache stehe der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz zu,weil sie in den Schutzbereich des zwischen SC beziehungsweise der GmbHund der Beklagten abgeschlossenen Werkvertrags über eine Geschäftsbesorgung (§§ 631, 675 Abs. 1 und 2 BGB) einbezogen sei und die Beklagte ihrePflichten aus diesem Vertrag verletzt habe (§ 280 Abs. 1 BGB). Mit der Ausarbeitung eines Konzepts für die Übertragung des Gewinns auf eine neu zu gründende GmbH habe die Beklagte nicht bloß den Vorschlag des ständigen Beraters der GmbH überprüft, sondern ein eigenständiges Konzept entwickelt. Diesstelle einen Werkvertrag dar. Einen weiter gehenden Auftrag zur Umsetzungdieses Konzepts habe die Klägerin zwar nicht nachgewiesen. Die Beklagte sei aber verpflichtet gewesen, auf Nachfrage das empfohlene Konzept zu erläutern.Deshalb seien die Voraussetzungen für die Einbeziehung der Klägerin in denSchutzbereich des zwischen der GmbH und der Beklagten abgeschlossenenVertrags erfüllt. Hieran änderten auch mögliche Ansprüche der Klägerin gegendie bei der Umsetzung ebenfalls tätigen Streithelfer der Klägerin nichts. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, Schaden von der Klägerin abzuwenden. Siehabe bei dem Telefongespräch am 26. November 2009 pflichtwidrig nicht aufdie Notwendigkeit der Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches bis zu der Eintragung der Klägerin hingewiesen, welche der Notar in diesem Termin ohne weiteres hätte vornehmen können. Damit habe sie ihre ausdem Werkvertrag folgende Nebenpflicht verletzt. Für die auf dem Gebiet derGestaltungsberatung besonders erfahrene Beklagte habe es auf der Hand gelegen, dass die Klägerin durch die verspätete Beurkundung von Kapitalerhöhung und Anteilseinbringung Gefahr laufe, die Vorteile des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs nicht in Anspruch nehmen zu können. Dies hätte ihrauch in der Folgezeit, in der sie dabei behilflich war, einen anderen Notar zufinden, ins Auge springen müssen. Die anderweitige fachliche Beratung durchdie Streithelfer der Klägerin entlaste sie nicht, weil sie aufgrund ihres eigenenWissens hätte erkennen müssen, dass diese bei der Umsetzung des Konzeptskeine Maßnahmen ergriffen habe, um die rechtzeitige Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches sicherzustellen. Darauf, dass die Voraussetzungen der Anwendung des Schachtelprivilegs zum damaligen Zeitpunktmöglicherweise noch nicht eindeutig geklärt gewesen seien, komme es nichtan, weil sie den sichersten Weg hätte wählen müssen.

Das pflichtwidrige Handeln der Beklagten sei für den geltend gemachtenSchaden kausal. Zwar hätten die Streithelfer der Klägerin vor der steuerschädlichen nachträglichen Anteilsübertragung ebenfalls nicht gewarnt. Dies lasse die Ursächlichkeit des Handelns der Beklagten aber nicht entfallen. Für den Nichteintritt des Schadens im Fall zutreffender Aufklärung spreche die Vermutungberatungsgerechten Verhaltens. Im Hinblick auf den Gesamtvermögensvergleich sei anzunehmen, dass SC bei sachgemäßer Aufklärung am 26. November 2009 die höheren Kosten der Beurkundung bei dem zuerst befassten Notarin Kauf genommen hätte. Ein Mitverschulden der Klägerin scheide aus. Diesemüsse sich eine Verletzung der Beratungspflichten seitens der Streithelfer nichtzurechnen lassen.

Soweit die Beklagte mit der Widerklage eine Gebührenforderung wegenihrer Tätigkeit im Rahmen der im Jahr 2011 durchgeführten Betriebsprüfunggeltend mache, stehe ihr ein solcher Anspruch nicht zu. Aufgrund der fehlerhaften Beratung, die ursächlich für die Begleitung und Teilnahme an diesem Verfahren gewesen sei, hätte die Beklagte einen entsprechenden Betrag unter demGesichtspunkt des Schadensersatzes sofort wieder an die Klägerin zurückzuerstatten. Dies schließe eine entsprechende Forderung gemäß § 242 BGB aus.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfungstand. Der Beklagten ist eine haftungsbegründende Pflichtverletzung (§ 280Abs. 1 Satz 1, §§ 631, 675 Abs. 1 BGB) anzulasten. Die Klägerin kann aufgrundihrer Einbeziehung in den Schutzbereich des Steuerberatervertrags den ihrdurch die Pflichtwidrigkeit entstandenen Schaden nach den Grundsätzen desVertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegen die Beklagte geltend machen. Eine die Inanspruchnahme der Beklagten ausschließende alleinige Verantwortlichkeit der Streithelfer der Klägerin aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt nicht in Betracht.

1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagtees pflichtwidrig unterlassen hat, aufgrund des Anfang November 2009 abgeschlossenen Steuerberatervertrags den Vertragspartner auf die Voraussetzungen für das Eingreifen des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs hinzuweisen und diesen und die Klägerin vor dem Verlust der entsprechenden Vorteile zu bewahren.

a) Welche Aufgaben der Steuerberater zu erfüllen hat, richtet sich nachInhalt und Umfang des ihm erteilten Mandats (BGH, Urteil vom 4. März 1987- IVa ZR 222/85, WM 1987, 661, 662; vom 26. Januar 1995 - IX ZR 10/94,BGHZ 128, 358, 361). Der Steuerberater ist verpflichtet, sich mit den steuerrechtlichen Punkten zu befassen, die zur pflichtgemäßen Erledigung des ihmerteilten Auftrags zu beachten sind (BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaORn. 14). Zu den vertraglichen Nebenpflichten des Steuerberaters gehört es, denMandanten vor Schaden zu bewahren (§ 242 BGB) und auf Fehlentscheidungen, die für ihn offen zutage liegen, hinzuweisen (BGH, Urteil vom 7. Mai 1991- IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1304; vom 26. Januar 1995, aaO S. 362; vom21. Juli 2005 - IX ZR 6/02, WM 2005, 1904, 1905 unter B. I. 1.a; Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 6. Aufl., Rn. 259 mwN). Ist nur ein eingeschränktes Mandat gegeben, muss der Berater den Mandanten auch außerhalb dieses Mandats vor Gefahren warnen, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. November2001 - IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117, 1118; Beschluss vom 29. September2011 - IX ZR 184/08, NJW-RR 2012, 305 Rn. 6; Vill in G. Fischer/Vill/ D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 2 Rn. 20,jeweils mwN). Entsprechende Pflichten, bei denen es sich in aller Regel nur umNebenpflichten handelt, können sich unter besonderen Umständen nach Treuund Glauben auch über die Vertragsabwicklung hinaus daraus ergeben, dasskein Beteiligter den Vertragszweck nachträglich vereiteln oder gefährden darf(BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 - IX ZR 82/89, NJW-RR 1990, 459, 460; Gräfe, aaO Rn. 271 mwN)

Die Pflicht des Steuerberaters, seinen Mandanten auch vor außerhalbseines Auftrags liegenden steuerlichen Fehlentscheidungen zu warnen, wennsie ihm bekannt oder für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blickersichtlich sind (BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - IX ZR 6/02, WM 2005, 1904,1905; vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369 Rn. 14 mwN), giltzwar nur eingeschränkt, wenn der Mandant hinsichtlich dieser Frage anderweitig fachkundig beraten ist. Der Steuerberater muss den Mandanten aber voretwaigen Fehlleistungen des anderen Beraters dann warnen, wenn er dieseerkennt oder erkennen kann und zugleich annehmen muss, dass der Mandantdie Gefahr möglicherweise nicht bemerkt (BGH, Urteil vom 21. Juli 2005, aaOS. 1905; Vill, aaO).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mitRecht angenommen, dass die Beklagte mit dem unterbliebenen Hinweis auf dieSteuerschädlichkeit der Eintragung der Klägerin in das Handelsregister vor derBeurkundung der Kapitalerhöhung und der Übertragung der Anteile der GmbHauf sie ihre Hinweis- und Beratungspflichten aus dem Auftrag, die GmbH undderen Gesellschafter SC im Hinblick auf eine Übertragung der Gewinnvorträgezur Vermeidung der Publizierung dieser Gewinne zu beraten, verletzt hat.

Bei dem Anfang November 2009 abgeschlossenen Steuerberatervertraghandelte es sich nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um eine werkvertragliche Verpflichtung mit Geschäftsbesorgungscharakter, die nicht auf eine dauernde Beratung der GmbH gerichtet war,sondern die eingeschränkte Aufgabe enthielt, einen Weg aufzuzeigen, auf demder Gewinn der GmbH auf einen Dritten übertragen werden konnte, ohne damitdie steuerlichen Folgen einer Gewinnausschüttung an den Gesellschafter auszulösen. Dieser Auftrag war zwar auf die Entwicklung eines entsprechendenKonzepts beschränkt. Mit der Umsetzung der Gestaltungsvorschläge der Beklagten hatte SC die Beklagte nicht beauftragt. Die Begleitung dieser Umsetzung oblag vielmehr den Streithelfern der Klägerin. Unabhängig von der Frage,ob der Auftrag der Beklagten mit der Übersendung der Aktenvermerke mitSchreiben vom 9. November 2009 abgeschlossen war, wie die Beklagte meint,oder ob aufgrund der fortdauernden Kontakte zwischen der Beklagten und denStreithelfern der Klägerin noch nicht von einer Erfüllung der werkvertraglichenPflichten ausgegangen werden kann, muss aber von einer Verletzung der Beratungs- und Hinweispflichten der Beklagten anlässlich des während der notariellen Beurkundung am 26. November 2009 geführten Telefongesprächs ausgegangen werden.

aa) Die Beklagte erhielt spätestens durch den Anruf des Geschäftsführers SC die Information, dass das von ihr entwickelte Konzept umgesetzt werden sollte, sofern ihr dies nicht schon aufgrund der fortdauernden telefonischenKontakte mit den Streithelfern der Klägerin bekannt war. Sie konnte den Ausführungen des SC entnehmen, dass die Möglichkeit bestand, neben der Gründung der Klägerin auch die Kapitalerhöhung und den Tausch der Gesellschaftsanteile zeitgleich beurkunden zu lassen. Damit wären die Voraussetzungen des Schachtelprivilegs erfüllt gewesen, weil die Klägerin schon zu Beginn des Erhebungszeitraums mit mindestens 15 v.H. am Grund- und Stammkapitalder GmbH beteiligt gewesen wäre. Da die Beklagte in dieser Situation nicht aufdie Risiken des Auseinanderfallens der Beurkundung der Gründung der Klägerin und der nachlaufenden Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches hinwies, verletzte sie zumindest ihre nachvertragliche Pflicht, erhebliche Rechtsnachteile von der Klägerin abzuwenden. Ihr musste die Gefahr desVerlustes der Vorteile des Schachtelprivilegs, welche ihr als für derartige Vertragsgestaltungen besonders qualifizierter Beraterin bekannt sein musste, insAuge springen. Die Gefahr, dass eine Beurkundung der Kapitalerhöhung unddes Anteilstausches erst nach der Eintragung der Klägerin erfolgte, war offensichtlich. Die Beklagte hätte deshalb SC auf keinen Fall in dem Vorhaben bestärken dürfen, die noch ausstehenden Beurkundungen auf einen späterenZeitpunkt zu verschieben. Wenigstens hätte sie ihn darauf hinweisen müssen,dass noch vor der Eintragung der Klägerin in das Handelsregister die entsprechenden Beurkundungen vorgenommen werden mussten. Insoweit lagen imHinblick auf die besondere Sachkunde, aufgrund derer die Beklagte beauftragtwar, besondere Umstände vor, die sie verpflichteten, die drohenden Rechtsnachteile von der Klägerin abzuwenden. Damit kommt es schon nicht mehr darauf an, dass die Beklagte es auch in der Folgezeit, in der sie die Klägerin beider Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches unterstützt undbegleitet hat, weiterhin unterließ, auf die gewerbesteuerrechtlichen Risiken derGewinnausschüttung innerhalb des Erhebungszeitraums ohne Sicherstellungder gesellschaftsrechtlichen Beteiligung zu Beginn dieses Zeitraums hinzuweisen.

bb) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, nicht gewusst zu haben,zu welchem Zeitpunkt die Klägerin als Gesellschafterin der GmbH die Gewinnausschüttung vornehmen wollte. Ihr war aufgrund des Inhalts ihres Auftrags, der auf eine Verlagerung des Gewinns noch im Jahre 2009 abzielte, bekannt,dass SC noch in diesem Jahr handeln wollte. Dies ergab sich auch aus derkurzfristigen Umsetzung ihres Konzepts, von der sie Kenntnis hatte. Zwar wäreeine steuerlich privilegierte Gewinnausschüttung im Folgejahr nach einer Anteilsübertragung im laufenden Jahr wieder möglich gewesen. Die Beklagtekonnte aber ohne einen Hinweis auf den möglichen Verlust des Privilegs, densie versäumte, nicht erwarten, dass die Klägerin die Gewinnausschüttung imJahr 2009 nicht vornehmen würde. Die Vornahme der Ausschüttung im Jahre2009 entsprach der Umsetzung ihres eigenen Konzepts, welches SC mit derGründung der Klägerin ersichtlich in Angriff genommen hatte. Die Annahme, dienicht aufgeklärte GmbH könnte die Gewinnausschüttung erst 2010 vornehmen,um sich so die Vorteile des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs zu sichern, lag fern. Die Beklagte trägt auch nicht vor, die Klägerin wenigstens imRahmen der Unterstützung der Suche nach einem kostengünstigeren Notar undder Begleitung der Beurkundung durch diesen Notar darauf hingewiesen zuhaben, die Gewinnausschüttung erst im Folgejahr unter Inanspruchnahme desSchachtelprivilegs durchführen zu können.

cc) Die Hinzuziehung der Streithelfer der Klägerin bei der Umsetzungdes Konzepts entlastet die Beklagte nicht. Die Beklagte musste als besonderssachkundige Beraterin erkennen, dass die Streithelferin zu 1 die fehlende Einhaltung der Voraussetzungen des Schachtelprivilegs übersah und die Mandantin damit in die Gefahr brachte, den möglicherweise eintretenden Verlust desPrivilegs nicht zu bemerken. Dies ergab sich ohne weiteres aus dem Anruf desGeschäftsführers am 26. November 2009, der offensichtlich um die Risiken einer nachlaufenden Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstauschesnicht wusste und damit in der Gefahr schwebte, die Vorteile des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs zu verlieren. Mit Fallgruppen, in denen eine Hinweis- und Warnpflicht nur eingeschränkt besteht, weil der Mandant anderweitig beraten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - IX ZR 192/08, nvRn. 2 mwN), ist der Streitfall deshalb nicht vergleichbar. Von einer zutreffendenBeratung durch die Streithelferin konnte die Beklagte nicht ausgehen. Die Beklagte hatte im Gegenteil erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die Streithelferdie Klägerin der Gefahr aussetzten, die Vorteile des Schachtelprivilegs zu verlieren. Diese Gefahr hat die Beklagte selbst vertieft, weil ihr Partner anlässlichdes Telefonats am Beurkundungstag SC darin bestärkte, einstweilen von derBeurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches abzusehen.

2. Soweit die Beklagte sich gegen die Auslegung des Berufungsgerichtswendet, nach der die Klägerin in den Schutzbereich des zwischen SC beziehungsweise der GmbH und der Beklagten abgeschlossenen Steuerberatungsvertrags einbezogen war, sind diese Bedenken nicht berechtigt. Die Rechtsprechung, nach der ein Dritter mangels Schutzbedürftigkeit dann ausgeschlossenist, wenn er wegen des Sachverhalts, aus dem er seinen Anspruch herleitet,einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch gegen den Gläubiger oder einenanderen hat, greift nicht ein.

a) Ob ein bestimmter Dritter im Einzelfall in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen ist, ist zunächst eine Frage der Auslegung und insoweit vomTatrichter zu entscheiden (BGH, Urteil vom 2. November 1983 - IVa ZR 20/82,NJW 1984, 355, 356; vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 6; vom24. April 2014 - III ZR 156/13, ZIP 2014, 972 Rn. 9; D. Fischer in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, aaO, § 10 Rn. 2 mwN). Das Revisionsgericht prüft insoweit nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st. Rspr., BGH, Urteil vom 20. April 2004, aaOmwN).

b) Durchgreifende Bedenken bezüglich der Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte im Streitfall aus den Grundsätzen des Vertrages mitSchutzwirkung zugunsten Dritter, ergeben sich nicht. Die Klägerin war in denSchutzbereich des Anwaltsvertrags einbezogen. Denn gerade sie war Gegenstand der Beratung, welche die Beklagte dem Gründungsgesellschafter schuldete; das Ergebnis der Beratung hatte unmittelbaren Einfluss auf ihren Vermögensstand, wie die Beklagte wusste. Sie war deshalb bei der Erfüllung ihrer Beratungspflichten der Klägerin gegenüber verantwortlich. Dieser kann daher einAnspruch auf Ersatz des Schadens, der durch eine fehlerhafte oder unzulängliche Beratung bei ihrer Gründung eingetreten ist, erwachsen sein (vgl. BGH,Urteil vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1985, 581, 582 mwN). Aufdie von der Revision hervorgehobene Frage, ob es bedeutsam ist, dass diePflicht, die Klägerin vor Schaden zu bewahren, die Beklagte nur als Nebenpflicht trifft, und die Streithelfer der Klägerin dagegen als Hauptpflicht, kommt esnicht an. Insoweit kann dahinstehen, ob den Streithelfern der Klägerin überhaupt eine Verletzung ihnen gegenüber der Klägerin obliegender Schutzpflichten anzulasten ist, was das Berufungsgericht nicht festgestellt hat.

aa) Die Beklagte übersieht, dass die Streithelfer im Hinblick auf die Klägerin allenfalls gleichstufige Nebenpflichten trafen. Nach dem eigenen Vortragder Beklagten hatten die Streithelfer den Auftrag, die Umsetzung des Konzeptsaufgrund ihres Dauermandats zu begleiten, welches nicht mit der Klägerin,sondern mit SC und der GmbH bestand. Drittschützende Pflichten aus diesemMandat, die Klägerin bei der Durchführung des Anteilstausches nicht zu Schaden kommen zu lassen, konnten damit auch nur als sekundäre Nebenpflichtenund nicht als Hauptpflichten bestehen.

bb) Damit ist auch der Angriff der Revision unbegründet, die Auslegungverstoße gegen die Rechtsprechung, nach der das Rechtsinstrument des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht eingreife, wenn der Geschädigte wegen des erlittenen Schadens über einen inhaltsgleichen vertraglichenAnspruch verfüge. Mögliche Ansprüche gegen die Streithelfer schließen dieHaftung der Beklagten nicht aus.

(1) Zwar ist, um die Haftung des Beraters nicht unbegrenzt auszudehnen, ein zusätzlicher Drittschutz regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Drittewegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts bereits über einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober2011 - IX ZR 193/10, WM 2011, 2334 Rn. 6; vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12,WM 2013, 802 Rn. 25; vom 10. Dezember 2015 - IX ZR 56/15, ZIP 2016, 371Rn. 26; Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 24 mwN;Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 6. Aufl., Rn. 437). Dieskann aber nicht gelten, wenn der in den Vertrag einbezogene Dritte wegen desverfahrensgegenständlichen Sachverhalts nur über einen inhaltsgleichen sekundären Schadensersatzanspruch verfügt. In diesem Fall kommt nur eine gesamtschuldnerische Haftung der aus mehreren Verträgen mit Schutzwirkungverantwortlichen Anspruchsgegner entsprechend der Haftung mehrerer Schädiger als Gesamtschuldner (vgl. Gehrlein, aaO Rn. 102 f mwN) in Betracht. EinVerweis des geschützten Dritten auf den jeweils anderen Schädiger, der gleichstufig haftet, scheidet aus, weil andernfalls der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in einer derartigen Konstellation trotz Vorliegens der Voraussetzungen im Übrigen leerliefe. Die aufgrund der Schutzwirkung haftenden mehreren Schädiger könnten sich dem sekundären Schadensersatzanspruch des Geschädigten entledigen, indem sie auf den jeweils anderen verwiesen. Obwohlbeide die drittschützenden Pflichten aus einem Beratervertrag verletzt hätten,könnten sie sich allein aufgrund des Umstandes, dass der in den Schutzbereicheinbezogene Dritte doppelt oder sogar mehrfach geschädigt ist, ihrer Haftungentziehen. Eine solche Sichtweise würde dem aus der ergänzenden Vertragsauslegung und dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteten Zweck desVertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (vgl. D. Fischer in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, aaO) widersprechen.

Die Auslegung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne sowohl dieBeklagte als auch die Streithelfer der Klägerin in Anspruch nehmen, ist deshalbnicht zu beanstanden. Die Klägerin ist bestimmungsgemäß sowohl mit derHauptleistung der Beklagten, ein tragfähiges Konzept zu entwickeln, als auchmit der Hauptleistung der Streithelfer, SC und die GmbH bei der Umsetzungdieses Konzepts zu begleiten, in Berührung gekommen. Ein unterschiedlicherRang der Pflichten kann nicht festgestellt werden.

(2) Die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Schädiger, die wegeneines gleichgelagerten Schadens aus Verträgen mit Schutzwirkung zugunstenDritter in Anspruch genommen werden, entspricht der gesamtschuldnerischenHaftung mehrerer Rechtsanwälte, die haftungsrechtlich mehrere Ursachen fürden eingetretenen Schaden setzen. Für sie gilt, dass grundsätzlich eine Haftung als Gesamtschuldner eintritt, wenn ein Schaden haftungsrechtlich aufmehreren Ursachen beruht, die von verschiedenen Personen gesetzt wordensind. Zivilrechtlich wird in diesen Fällen nicht danach unterschieden, ob einzelne Ursachen wesentlicher sind als andere (BGH, Urteil vom 10. Mai 1990- IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882, 2883 mwN; Gehrlein, aaO Rn. 102). Die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs auch gegen die Streithelfer derKlägerin würde deshalb nichts an der Haftung der Beklagten für den von ihrverursachten Schaden ändern.

3. Die pflichtwidrig unterlassene Beratung hinsichtlich der einzuhaltendenzeitlichen Abfolge der Gründung der Klägerin und der Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches ist ursächlich für den der Klägerin entstandenen Schaden geworden. Das Berufungsgericht ist zutreffend von derVermutung beratungsgerechten Verhaltens (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2015- IX ZR 197/14, ZIP 2015, 1684 Rn. 25 mwN, st. Rspr.; Gehrlein, aaORn. 104 ff) ausgegangen. Die Annahme, SC hätte die Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches am 26. November 2009 auch dann unterlassen, wenn ihn die Beklagte auf die Risiken einer nachlaufenden Beurkundung der weiteren Teilakte hingewiesen hätte, ist nicht gerechtfertigt. Dass erdie Alternative der Verschiebung der Gewinnausschüttung in das Folgejahrauch bei sachgerechter Beratung ernsthaft in Erwägung gezogen hätte, hat dasBerufungsgericht nicht festgestellt. Zu dem Anlass für den Auftrag der Beklagten, ein Konzept zu entwickeln, mittels dessen der hohe Gewinn der GmbHnicht öffentlich wurde, gehörte es, dass dieses Konzept noch 2009 umgesetztwurde.

4. Der Umfang des Schadensersatzanspruchs und das Feststellungsinteresse der Klägerin, die einen weiteren Schaden erleiden könnte, wenn der vonder Beklagten zu leistende Schadensersatz der Steuerpflicht unterworfen wird,wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

III.

Die Revision der Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage ist unbegründet, weil die Einbeziehung der Beklagten in das 2011 gegen die Klägeringeführte Betriebsprüfungsverfahren nur im Hinblick auf die Bedenken des Betriebsprüfers gegen die Anerkennung des Schachtelprivilegs erfolgt ist. Insoweitfolgt der von der Revision in Abrede gestellte innere Zusammenhang mit demvon der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus dem Aufforderungsschreiben des SC vom 25. Juli 2011. Ein entsprechender Schadensersatzanspruch ist gegeben. Einen Anspruch auf Vergütung dieser Tätigkeit hatdas Berufungsgericht deshalb mit Recht als nicht durchsetzbar angesehen(§ 242 BGB), weil die Beklagte einen entsprechenden Betrag sofort wieder imWege des Schadensersatzes zu erstatten hätte.

Kayser
Gehrlein
Pape
Grupp
Möhring

Verkündet am: 7. Dezember 2017

Vorschriften