16.03.2021 · IWW-Abrufnummer 221192

Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 09.07.2020 – I-12 U 55/19

1. Zahlungen an Sanierungsberater in der Krise können nach den von der Rechtsprechung zur Vorsatzanfechtung in „Altfällen“ entwickelten Grundsätzen eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs privilegiert sein, wenn der Schuldner den Berater mit den für eine Sanierung erforderlichen Tätigkeiten beauftragt hat, die von dem Berater hierzu entfalteten Tätigkeiten als Sanierungsbemühungen geeignet sind und schon bei der Beauftragung des Beraters aus objektiver Sicht konkrete Ansätze für eine Sanierungschance bestehen. Wenn sich jedoch im Verlauf der Tätigkeiten des Sanierungsberaters herausstellt, dass keine erfolgversprechende Sanierung möglich ist, liegt in der Vergütungszahlung keine zur Fortführung des Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung, die der Gläubigergesamtheit nützt.

2. Zur Darlegung der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung muss der Steuerberater, wenn der Vergütung keine Pauschalgebühren, sondern Stunden- oder Tagessätze zugrunde liegen, den tatsächlichen zeitlichen Aufwand konkret und in nachprüfbarer Weise darlegen, indem er stichwortartig niederlegt, welche konkrete Tätigkeit er innerhalb eines konkreten Zeitraums verrichtet hat. Hierbei sind tätigkeitsbezogene Ausführungen zu Arbeits- und Gesprächsinhalten erforderlich.

Oberlandesgericht Düsseldorf

12 U 55/19

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 27.09.2019 verkündete Urteil der 18a. Zivilkammer ‒ Einzelrichter ‒ des Landgerichts Düsseldorf (18a O 74/17) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten haben die Streithelfer zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Der Kläger ist Verwalter in dem durch Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 29.01.2014 (Anl. K 2) eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der R. GmbH (Schuldnerin); der Verfahrenseröffnung ging ein Eigenantrag der Schuldnerin vom 11.11.2013 voraus. Der Kläger hat die seinerzeit unter E1. GmbH firmierende Beklagte erstinstanzlich auf Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 5 Mio. € wegen vermeintlich unrichtig erstellter Jahresabschlüsse der Schuldnerin und dadurch verzögerter Insolvenzantragstellung sowie auf Rückzahlung erhaltener Honorare i.H.v. 147.560 € unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung in Anspruch genommen. Nur letztere sind in der Berufungsinstanz noch in Streit.

Die Schuldnerin handelte u.a. mit Metallen und führte in diesem Zusammenhang auch Börsentermingeschäfte durch. Spätestens im Jahr 2013 geriet die Schuldnerin aufgrund eines Verfalls des Kupferpreises zusehends in wirtschaftliche Bedrängnis, da sie mit Hilfe von Warentermingeschäften (sogenannten „Long-Positionen“) an der Börse auf eine positive Preisentwicklung spekuliert hatte. Für ein Gespräch bei der kreditgebenden C.-Bank (nachfolgend C.) am 11.07.2013, in dem es um die aktuelle wirtschaftliche Situation der Schuldnerin sowie Perspektiven/Handlungsmöglichkeiten ging, fertigte die Beklagte einen Zwischenabschluss zum 30.06.2013 (Fassung v. 10.07.2013, Anl. B 15), der unter Zugrundelegung von Liquidationswerten bei einem Jahresfehlbetrag von rund 42 Mio. € erstmals einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von rund 32,5 Mio. € auswies. Auf Wunsch der C. wurde die E2. als weiterer externer Berater hinzugezogen, um das Geschäftsmodell der Schuldnerin sowie deren Abschluss- und Planzahlen zu überprüfen und eine Fortführungsprognose zu erstellen. Die Beklagte stellte der Schuldnerin unter dem 12.07.2013 „für die Erstellung eines Zwischenabschlusses auf den 30.06.2013, Planrechnung 2013 einschließlich Liquiditätsplanes sowie Konzept Firmensanierung nebst Teilnahme am Bankengespräch C. in der Zeit vom 03.07.2013 bis zum 10.07.2013“ einen Betrag von 57.120 € (brutto) in Rechnung (Anl. K 10), zahlbar sofort per Scheck. Die Honorarnote ist am 17.07.2013 beglichen worden.

Unter dem 27.08., 04.09., 13.09. und 24.09.2013 stellte jeweils die W. GmbH eine Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 InsO aus, wonach Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin drohte, aber noch nicht eingetreten war, trotz bilanzieller Überschuldung wegen einer positiven Fortführungsprognose eine insolvenzrechtliche Überschuldung nicht vorlag und eine nach Darlegung des Geschäftsführers angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos war (Anl. B 18). Die E2. präsentierte die Ergebnisse ihres Prüfungsauftrags am 30.09.2013 (Anl. B 16). Dabei legte sie einen von der Beklagten angepassten Zwischenabschluss zum 30.06.2013 (Fassung v. 01.09.2013, Anl. K 9) zugrunde, der nicht mehr von einer Zerschlagung der Schuldnerin, sondern von der Fortführung ausging (vgl. Anl. B 20). Dieser wies bei einem Jahresfehlbetrag von 33,6 Mio. € einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von rund 24 Mio. € aus. Am 03.10.2013 beauftragte die Schuldnerin die Beklagte mit der Erstellung bzw. mit der Unterstützung bei der Erstellung eines Liquiditätsstatus und Dokumentation, wobei der Auftrag insbesondere die Überprüfung der Finanzbuchhaltung auf Richtigkeit und Fälligkeit der Forderungen und Verbindlichkeiten umfasste, sowie mit der Erstellung eines Liquiditätsplans, bei dem insbesondere die Problematik der Margin-Einschüsse zu berücksichtigen bzw. mit der C. zu klären sein sollte (Anl. K 12). Unter dem 23.10.2013 stellte die Beklagte der Schuldnerin für die in ihrem Auftrag im Oktober 2013 ausgeführten Leistungen 66.640 € (brutto), sofort fällig und zahlbar, in Rechnung (Anl. K 11). Die Schuldnerin hat die Rechnung am 24.10.2013 vollständig bezahlt.

Mit weiterem Vertrag vom 09.11.2013 (Anl. K 15) beauftragte die Schuldnerin die Beklagte mit Blick auf die zum 11.11.2013 beabsichtigte Einreichung eines Insolvenzeröffnungsantrags und Antrags auf Durchführung des Insolvenzver-fahrens in Eigenverwaltung, das Insolvenzeröffnungsverfahren zu begleiten und den Geschäftsführer in allen Angelegenheiten zu unterstützen. Vereinbarungsgemäß stellte die Beklagte der Schuldnerin hierfür einen Vorschuss i.H.v. 20.000 € zzgl. USt. (23.800 € brutto) in Rechnung, den die Schuldnerin am 18.11.2013 ‒ unmittelbar vor der am selben Tag erfolgten Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ‒ bezahlte.

Der Kläger hat mit Blick auf die allein noch in Streit stehenden Honorarzahlungen der Schuldnerin im Juli, Oktober und November 2013 geltend gemacht, diese seien anfechtbar und von der Beklagten zurückzugewähren. Die Schuldnerin habe mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt, denn sie sei ausweislich eines Berichts der P. vom 15.08.2014 (Anl. K 16) bereits zum 03.05.2013 zahlungsunfähig gewesen, jedenfalls habe ihr die Zahlungsunfähigkeit gedroht. Die Kenntnis der Beklagten vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin werde vermutet, denn auf ihrer Seite habe aufgrund der von ihr behaupteten Erstellung von Liquiditätsplänen sowie der Teilnahme an dem Bankengespräch v. 11.07.2013 zumindest Kenntnis von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bestanden. Auf die positive Fortführungsprognose der E2. könne sie sich nicht berufen, denn diese gründe allein auf der Prämisse, dass der Schuldnerin von dritter Seite neue Finanzmittel bereitgestellt werden. Im Hinblick auf die Zahlungen vom 24.10.2013 und 18.11.2013 sei ein Anspruch auf Rückzahlung auch gemäß §§ 129, 130 Abs. 1, 143 InsO begründet.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage wegen des erhobenen Schadensersatzanspruchs abgewiesen und die Beklagte im Übrigen antragsgemäß zur Rückgewähr der angefochtenen Honorarzahlungen nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ‒ soweit in zweiter Instanz noch von Interesse ‒ ausgeführt, die streitgegenständlichen Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte seien nach § 133 InsO (a.F.) anfechtbar. Die Schuldnerin habe bei Auszahlung des Honorars an die Beklagte mit dem Vorsatz, Gläubiger zu benachteiligen gehandelt, denn sie habe wissen und zumindest für möglich halten müssen, dass sie neben der Beklagten nicht alle Gläubiger habe befriedigen können. Die wirtschaftliche Misere der Schuldnerin habe sich, wie sich auch aus den Bekundungen der Zeugen ergeben habe, schon seit Monaten abgezeichnet. Die Schuldnerin habe bereits im April 2013 aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten in engem Kontakt zu der C. gestanden und das Krisengespräch am 11.07.2013 habe allen Beteiligten mithilfe des Zwischenberichts zum (richtig:) 30.06.2013 dann die drohende Insolvenz der Schuldnerin vor Augen geführt. Das als Anl. B 16 vorgelegte Gutachten der E2. rechtfertige eine positive Fortführungsprognose nicht, denn diese stütze sich ausschließlich auf die entfernte Hoffnung, neue Geldgeber gewinnen zu können. Die Gutachten W. ließen eine eigene Prüfung nicht erkennen, sondern stützten sich ihrerseits allein auf Angaben der E2. und der Schuldnerin. Es werde vermutet, dass die Beklagte Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt habe, denn sie habe spätestens aufgrund der Erstellung des Zwischenberichts zum 30.06.2013 Kenntnis von der finanziellen Lage der Schuldnerin und deren drohender Zahlungsunfähigkeit gehabt.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiterverfolgt. Sie macht geltend, das landgerichtliche Urteil stelle eine Überraschungsentscheidung dar, soweit es die Anfechtung insgesamt als begründet angesehen habe. Die von ihr ‒ der Beklagten ‒ als Anl. B 16 und B 18 vorgelegten Gutachten von E2. und W. hätten im Zeitpunkt der Beauftragung der mit der Rechnung v. 12.07.2013 fakturierten Tätigkeiten und der Bezahlung der Rechnung noch nicht vorgelegen. Soweit das Landgericht ergänzend auf den von ihr am 11.07.2013 vorgelegten Zwischenbericht zum 31.06.2013 (richtig: 30.06.2013, vorgelegt als Anl. B 15) abgestellt habe, sei darauf hinzuweisen, dass dieser Zwischenabschluss keine Aussagen zur Zahlungsunfähigkeit und / oder drohenden Zahlungsunfähigkeit getroffen habe. Ein Rückschluss von diesem Zwischenabschluss auf eine Kenntnis der Schuldnerin bzw. ihres Geschäftsführers in Bezug auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit sei deshalb unzulässig. Erst recht habe die Schuldnerin keine Kenntnis von einer bestehenden Zahlungsunfähigkeit gehabt, eine solche habe auch nicht bestanden. Darüber hinaus lägen in Bezug auf diese Rechnung die Voraussetzungen eines Bargeschäfts im Sinne von § 142 lnsO a.F. vor, unter denen ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz in der Regel auszuscheiden habe. Die Leistungserbringung als solche sei unstreitig: Der Zwischenabschluss vom 30.06.2013 liege vor, der Steuerberater E. sei für sie unstreitig bei der Bankensitzung am 11.07.2013 anwesend gewesen und die von ihr erstellte Erläuterung der Planung der Schuldnerin sei als Anl. B 21 aktenkundig. Das Honorar sei angemessen, es liege unter demjenigen, das sich bei Anwendung der gesetzlichen Gebührenordnung für Steuerberater ergeben würde (Anl. B 22). Die von ihr erbrachten Tätigkeiten seien in der damaligen Situation erforderlich gewesen, denn die Schuldnerin habe im Bankengespräch am 11.07.2013 bei der C. einen Zwischenabschluss präsentieren müssen. Der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung sei gegeben. Die Tätigkeit sei für einen engen beschränkten Zeitraum zeitnah (sofort bei Beendigung der Tätigkeit) abgerechnet und zeitnah (am nächsten Tag) bezahlt worden.

Auch für die Rechnung v. 23.10.2013 gelte das Bargeschäftsprivileg. Die von der Schuldnerin beauftragte Leistung habe auf einem eigens dafür abgeschlossenen Beratungsvertrag beruht. Die Leistung sei angemessen gewesen, abgerechnet worden sei eine Zeit von 20 Tagen, die Rechnung sei am 24.10.2013, d.h. am Tag nach Rechnungsstellung, ausgeglichen worden. Die Leistung sei im Übrigen im Rahmen eines erfolgversprechenden Sanierungskonzepts erfolgt. Die ernsthaften Versuche der Schuldnerin, eine Sanierung umzusetzen, seien aktenkundig belegt. Insoweit dürfe die Inanspruchnahme professioneller Krisenberatung gegen angemessene Vergütung nicht an § 133 Abs. 1 lnsO scheitern. Auch im Zusammenhang mit den in der Rechnung v. 09.11.2013 abgerechneten Leistungen habe es an einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gefehlt. Die Voraussetzungen eines Bargeschäfts hätten vorgelegen, die Leistung sei in zeitlicher Hinsicht unmittelbar im Zusammenhang mit der Zahlung erbracht worden und die von der Schuldnerin (richtig: von ihr) erstellten Leistungen, insbesondere die Anlagen zum Insolvenzantrag, seien in das Vermögen der Schuldnerin gelangt. Wie der Akte zu entnehmen sei, habe die Schuldnerin ein sehr komplexes Geschäftsmodell gehabt. Die für die Erstellung der Anlagen erforderlichen Angaben seien nicht „auf Knopfdruck“ aus der Finanzbuchhaltung der Schuldnerin auszudrucken gewesen. Da die Angaben im Insolvenzantrag zutreffend sein müssten, sei die Tätigkeit erforderlich und eine notwendige Voraussetzung für die Stellung des Insolvenzantrages gewesen. Soweit in der Schlussrechnung Tätigkeiten abgerechnet worden seien, die nach der Insolvenzantragstellung vom 11.11.2013 lägen, handele es sich um Tätigkeiten, die sie, die Beklagte, nach Insolvenzantragstellung für den Kläger erbracht habe. Der Kläger habe ihre Dienste nach Insolvenzantragstellung in Anspruch genommen. So habe er sie unter anderem beauftragen wollen, eine Liquiditätsplanung zu erstellen, was sie letztendlich jedoch abgelehnt habe.

Die Beklagte und die Streithelfer beantragen,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27.09.2019 (18a O 74/17) abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, das objektive Vorliegen der drohenden Zahlungsunfähigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum habe die Beklagte erstinstanzlich im Schriftsatz vom 08.06.2017 eingeräumt. Im Fall einer ‒ bestrittenen ‒ bargeschäftsähnlichen Lage sei nur ausnahmsweise der Vorsatz zu verneinen. Es sei nicht ersichtlich, dass die jeweils abgerechneten Tätigkeiten zur Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin notwendig gewesen seien. Ferner seien diese Tätigkeiten jedenfalls nicht wertgleich gewesen. Auch bei einer - unterstellten - bargeschäftsähnlichen Lage müsse vom Anfechtungsgegner - wenn er wie hier Kenntnis von Umständen im Sinne des § 133 Abs. 1 Satz 2 lnsO habe - zusätzlich nachgewiesen werden, dass aufgrund konkreter Anhaltspunkte mit einer baldigen Überwindung der Krise habe gerechnet werden können, da anderenfalls die mittelbare Benachteiligung der Gläubiger mindestens billigend in Kauf genommen werde. Einen ernsthaften Sanierungsversuch habe die Beklagte nicht vorgetragen, die bloße Hoffnung des Schuldners auf Sanierung räume den Vorsatz nicht aus.

Die Kenntnis der Beklagten von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und damit vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz lasse sich bereits aus dem von ihr am 11.07.2013 vorgelegten Zwischenabschluss zum 30.06.2013 ableiten. Im Schriftsatz vom 08.06.2017 habe sie konkret eingeräumt, dass die Teilnehmer der Besprechung am 11.11.2013 in Frankfurt am Main aus den desaströsen Zahlen der Schuldnerin die Notwendigkeit einer Fortführungsprognose abgeleitet hätten, mithin auch die für die Beklagte teilnehmenden Steuerberater E. und J. Ein sofortiger Insolvenzantrag habe am 11.07.2013 nur aus einem Grund nicht gestellt werden sollen, weil man eine Fortführungsprognose und ggf. Sanierungsmöglichkeiten mit Hilfe externer Berater habe eruieren wollen. Dies habe die Beklagte gewusst und sich darauf verlassen, indes sei es bei einer bloßen Hoffnung geblieben.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, wie der Senat mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss vom 11.05.2020 erörtert hat. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Rückgewähr der Honorarzahlungen vom 17.07.2013 in Höhe von 57.120 € sowie vom 24.10.2013 i.H.v. 66.640 € verurteilt, da die Beklagte diese Zahlungen anfechtbar erlangt hat (§§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO). Ebenfalls zu Recht erfolgt ist die Verurteilung der Beklagten zur Rückgewähr des am 18.11.2013 als Vorschuss gezahlten Betrages i.H.v. 23.800 € (§§ 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO). Die Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung. Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Beklagten vom 15.06.2020 und der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung fest.

1. Auf den Sachverhalt finden die Vorschriften über die Insolvenzanfechtung in der bis zum 04.04.2017 geltenden Fassung (a.F.) nach Maßgabe des Art. 103j EGInsO Anwendung, da das Insolvenzverfahren vor dem 05.04.2017 eröffnet worden ist.

2. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Honorarzahlung vom 17.07.2013 in Höhe von 57.120 € nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar ist. Die Zahlung der Schuldnerin hat aufgrund der damit verbundenen Minderung der Aktivmasse zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt. Das Landgericht hat zu Recht einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und die Kenntnis der Beklagten hiervon bejaht.

2.1. Der Schuldner handelt mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Ein starkes Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist die Kenntnis der Schuldnerin von ihrer drohenden Zahlungsunfähigkeit (im Urteil: drohenden Insolvenz) (BGH, Urt. v. 04.09.2017 ‒ IX ZR 108/16, WM 2017, 1988, 1990 Rn. 20). Diese war spätestens seit dem Krisengespräch bei der C. am 11.07.2013 allen an diesem Gespräch Beteiligten bekannt.

Die Schuldnerin hatte sich, wie unstreitig ist, durch Warentermingeschäfte an der Börse verspekuliert und sah sich aufgrund des jedenfalls seit April 2013 deutlich gesunkenen Kupferkurses erheblichen drohenden Verlusten von grob geschätzt mehr als 30 Mio. € gegenüber (s. Quickcheck der E2., Anl. B 16 S. 2), wodurch das Eigenkapital vollständig aufgezehrt war. Nach dem von der Beklagten bereits nicht mehr unter Fortführungsgesichtspunkten, sondern unter Zugrundelegung von Liquidationswerten erstellten Zwischenabschluss zum 30.06.2013 (Anl. B 15) deckte das Vermögen die Verbindlichkeiten der Schuldnerin nicht mehr. Die Liquidität war durch Sicherheitsleistungen in erheblichem Umfang belastet, die die Schuldnerin zur Absicherung der von ihr getätigten Spekulationsgeschäfte leisten musste. Hierzu war die Schuldnerin bereits einige Monate vor dem Bankengespräch im Juli 2013 (konkret: im April 2013) ohne die Einräumung eines weiteren Kreditrahmens durch die C. nicht mehr in der Lage gewesen (Zeugenaussage des Bankmitarbeiters F. der C., Bl. 542 GA). Bei einer weiteren negativen Entwicklung des Kupferpreises wären zusätzliche Einschüsse (Sicherheiten) erforderlich geworden (Quickcheck, Anl. B 16 S. 86), die die Liquidität zusätzlich belastet hätten. Ein Kredit bei der Sparkasse D. über 7 Mio. € war Ende September 2013 zur Rückzahlung fällig (Prot. v. 26.06.2019, Bl. 535), ferner ein weiterer Kredit bei der B. Ende November 2013 (Anl. B 16, S. 87). Zusätzlich drohte nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme eine Kündigung der Kreditlinien anderer Banken für den Fall, dass diese von dem Verlust des Eigenkapitals und/oder den Spekulationsgeschäften der Schuldnerin Kenntnis erlangt hätten. Die N. hatte aufgrund der vorläufigen Zahlen für das Jahr 2012 bereits im Mai 2013 die Kündigung des Kreditvertrages angedroht. Sie hätte sofort gekündigt, wenn sie von der erheblichen Unterbilanz aufgrund der drohenden Verluste der Schuldnerin erfahren hätte, wie die Zeugin Fr., die bei der N. für die Sanierungsfälle und Intensivbetreuung problematischer Kundenbeziehungen zuständig ist, bekundet hat (Bl. 538). Der für die Schuldnerin zuständige Kundenbetreuer H. hat zudem bekundet, Geschäftsgrundlage des Kreditengagements der N. bei der Schuldnerin sei gewesen, dass es keine Börsenspekulationsgeschäfte gebe (Bl. 540), weshalb auch insoweit eine Kündigung der Kreditbeziehung drohte. Auch der Zeuge M. vom Bankhaus L. hat klar bekundet, dass die Vertragsbeziehung nach Kenntniserlangung von dem spekulativen Charakter der Börsengeschäfte Ende August 2013 sofort beendet wurde (Bl. 533/534). Die C., über die die Schuldnerin in größerem Umfang Börsengeschäfte abwickelte und der die Risiken eines weiteren Verfalls des Kupferpreises für die Schuldnerin ausweislich eines Aktenvermerks von Rechtsanwalt M. über eine Besprechung am Geschäftssitz der Schuldnerin am 10.12.2013 (Anl. B 14) frühzeitig bekannt waren, hätte nach der Bekundung des Zeugen F. das Kreditengagement bei Feststellung eines Bilanzverlustes i.H.v. 25 Mio. € bereits im Jahr 2012 zwar nicht sofort gekündigt, es wäre jedoch auch keine neue Kreditvergabe erfolgt, auf die die Schuldnerin jedoch angewiesen war, um weitere Sicherheiten für die Börsentermingeschäfte leisten zu können (Bl. 542).

Die Schuldnerin war ein Sanierungsfall, wie allen Teilnehmern an dem Bankengespräch klar war, und der anschließend bei der E2. in Auftrag gegebene Quickcheck sollte zunächst einmal der Klärung dienen, ob das Unternehmen überhaupt sanierungsfähig war (Zeugenaussage des Bankmitarbeiters F. der C., Bl. 542 GA). Dass der von der Beklagten erstellte Zwischenabschluss selbst keine Aussage zur Zahlungsfähigkeit oder (drohenden) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin traf, ist angesichts dessen unerheblich. Die Beklagte selbst hat eingeräumt, dass die Zahlen der Schuldnerin desaströs gewesen sind und dass sich die Geschäftsführung der Schuldnerin ab März/April 2013 ihrer Krisensituation („existenziell bedrohliche Situation“) absolut bewusst war; der Geschäftsführer D. sei jedoch im Hinblick auf die Erwartung, der Kupferpreis könne sich noch erholen, bis November 2013 davon ausgegangen, dass er „das Ruder noch rumreißen“ könne. Die bloße Hoffnung auf eine Erholung des Kupferpreises steht jedoch der Annahme eines bedingten Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes nicht entgegen, weil dieses Szenario rein spekulativ war. Ist der Schuldner zahlungsunfähig, handelt er dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er auf Grund konkreter Umstände ‒ etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können ‒ mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urt. v. 10.01.2013 - IX ZR 13/12, NJW 2013, 611, 612 Rn. 14 m.w.N.). Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen. Obwohl sie ausweislich der Rechnung vom 12.07.2013 eine „Planrechnung 2013 einschließlich Liquiditätsplanes“ erstellt haben will, hat sie diese auf das Bestreiten des Klägers hin nicht vorgelegt. Die von ihr nur auszugsweise als Anl. B 21 vorgelegte „Erläuterung der Planung der R.“ lässt die Liquiditätsplanung der Schuldnerin bis zum Jahresende 2013 nicht erkennen.

2.2. Ohne Erfolg macht die Beklagte nunmehr erstmals geltend, in Bezug auf die streitgegenständliche Rechnung lägen die Voraussetzungen eines Bargeschäfts (§ 142 InsO a.F.) vor, unter denen ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz in der Regel auszuscheiden habe. Der Senat kann hier ‒ worauf er bereits in seinem Beschluss vom 11.05.2020 hingewiesen hat ‒ offen lassen, inwieweit Vorbringen der Beklagten zur bargeschäftsähnlichen Lage in zweiter Instanz überhaupt zu berücksichtigen wäre (§ 531 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte hat in erster Instanz hierzu nichts vorgetragen. Die Voraussetzungen eines bargeschäftlichen Leistungsaustauschs hat der Anfechtungsgegner darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, weil es sich dabei um einen für ihn günstigen Umstand handelt, der dem sonst möglichen Schluss von erkannter Zahlungsunfähigkeit auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners entgegenstehen kann (BGH, Beschl. v. 26.09.2019 - IX ZR 25/19, ZInsO 2019, 2365, 2366 Rn. 13). Für das Landgericht bestand kein Anlass, hierauf in seiner Entscheidung einzugehen oder im Vorfeld Hinweise zu erteilen, weil die Beklagte sich in erster Instanz weder darauf berufen hat, dass hinsichtlich einer oder aller angefochtenen Leistungen der Schuldnerin die Voraussetzungen einer nach den Grundsätzen der bargeschäftsähnlichen Lage privilegierten Zahlung vorliegen, noch die Voraussetzungen eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs schlüssig dargelegt hat. Ob das Berufungsvorbringen neu i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO ist, kann aber letztlich dahin stehen, weil auch das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung nicht ausreicht, um die Indizwirkung einer erkannten (drohenden) Zahlungsunfähigkeit entfallen zu lassen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt der Schuldner in Fällen kongruenter Leistungen trotz der Indizwirkung einer erkannten (drohenden) Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt (BGH, Urt. v. 18.07.2019 ‒ IX ZR 258/18, NZI 2019, 812, 814 Rn. 22; Urt. v. 17.11.2016 ‒ IX ZR 65/15, BB 2017, 139, 142 Rn. 31). Diese Grundsätze können auch bei Zahlungen an Berater in der Krise anwendbar sein (vgl. z.B. Stefanink, ZIP 2019, 1557, 1559 f.; Thole, ZIP 2015, 2145, 2152; Sternal, FS Kayser, 2020, 931, 950 ff.). Wenn der Schuldner einen Sanierungsberater aufsucht, dann oft deswegen, weil ihm die Zahlungsunfähigkeit droht und er dies erkennt. Der Sanierungsberater erkennt dies zwangsläufig auch. Wenn das schon ausreichen würde, um dann, wenn die Sanierung fehlschlägt und es zur Insolvenzeröffnung kommt, jegliche Honorarzahlung nach § 133 InsO anfechtbar zu machen, würde sich kein Sanierungsberater mehr finden lassen, seine Dienste anzubieten. Die Inanspruchnahme professioneller Krisenberatung gegen angemessene Vergütung durch den Schuldner darf deshalb nicht an § 133 Abs. 1 InsO scheitern (Ganter, WM 2009, 1441, 1450; Kayser, FS Gero Fischer, 2008, 267, 280). Die Zahlung eines angemessenen Honorars für ernsthafte und nicht von vornherein als aussichtslos erscheinende Sanierungsbemühungen kann selbst dann, wenn diese gescheitert sind, ein Bargeschäft sein (BGH, Urt. v. 06.12.2007 ‒ IX ZR 113/06, BB 2008, 298, 300 Rn. 23). Es fehlt in dieser Konstellation gerade an der sonstigen Fällen innewohnenden Typizität, bei der im Rahmen der stets erforderlichen Gesamtwürdigung aus den objektiven Umständen auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden kann (Kayser, a.a.O.; Stefanink, a.a.O.). Stellt sich jedoch im Verlauf der Tätigkeiten des Sanierungsberaters heraus, dass keine erfolgversprechende Sanierung möglich ist, scheidet eine Gleichwertigkeit selbst bei einer angemessenen Vergütung aus, denn in der Vergütungszahlung liegt keine zur Fortführung des Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung, die der Gläubigergesamtheit nützt (Sternal, a.a.O., 951 f.)

Inwieweit dies über den Fall der Sanierungsberatung hinaus auch für andere Beraterleistungen in der Krise gilt, bedarf hier keiner Entscheidung, weil die Voraussetzungen einer bargeschäftsähnlichen Lage jedenfalls nicht vorliegen. Der Rechtsprechung zur bargeschäftsähnlichen Lage liegt die Überlegung zugrunde, dass eine Betriebsfortführung regelmäßig für die Gläubiger von Nutzen ist (BGH, Urt. v. 18.07.2019, a.a.O.). Hier lag der Fall insofern anders, als das operative Geschäft der Schuldnerin unstreitig profitabel war, es war aber bei weitem nicht ausreichend, um die bereits eingetretenen sowie die weiter drohenden Verluste auszugleichen. Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte bereits erstinstanzlich substantiiert darlegen müssen, inwieweit angesichts der nach ihrer eigenen Einschätzung „desaströsen“ Zahlen der Schuldnerin die Erstellung und die Präsentation des Zwischenabschlusses für die Fortführung des Geschäftsbetriebs und damit letztlich für die Gläubiger nützlich gewesen sein sollen. Auch in zweiter Instanz beschränkt sie sich auf die pauschale Behauptung, die von ihr erbrachten Tätigkeiten seien in der damaligen Situation „erforderlich“ gewesen, weil die Schuldnerin im Bankengespräch am 11.07.2013 bei der C. einen Zwischenabschluss habe präsentieren müssen. Die Beklagte selbst ging in dem Zwischenabschluss zum 30.06.2013 ‒ jedenfalls in der hier interessierenden ursprünglichen Fassung vom 10.07.2013 (Anl. B 15) ‒ nicht von Fortführungswerten, sondern von Liquidationswerten aus, legte also eine negative Fortführungsprognose zugrunde, so dass auch insolvenzrechtlich Überschuldung vorlag. Auch wenn sie erstinstanzlich vorgetragen hat, der Zwischenabschluss habe aufgrund einer Vorgabe der Geschäftsführung der Schuldnerin im Hinblick auf Bewertungsfragen auf „pessimistischen Annahmen“ beruhen und der C. insoweit den zum 30.06.2013 eingetretenen Verlust vor Augen führen sollen, fehlen doch jegliche Ausführungen dazu, dass trotz dieser Verluste und der existenziell bedrohlichen Situation der Schuldnerin eine Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebs seinerzeit möglich und (überwiegend) wahrscheinlich erschien. Zudem hat sie sich erstinstanzlich ausdrücklich darauf berufen, die ‒ angeblich ‒ von ihr erstellten Planrechnungen seien für die Vertreter der C. gar nicht von Interesse gewesen. Diese hat vielmehr unstreitig darauf gedrängt, bezüglich der Liquiditätssituation und einer Fortführungsprognose der Schuldnerin die E2. zu beauftragen. Angesichts dessen lässt sich ein Nutzen der Leistungen der Beklagten für die Gläubiger schon nicht feststellen.

Die Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, durch eine zu restriktive Handhabung durch den Senat werde die Tätigkeit eines Sanierungsberaters erschwert. Die in der Rechtsprechung z.T. vertretene Auffassung, bei einer Beauftragung mit der Erstellung eines Sanierungskonzepts könnten Honorarzahlungen für Tätigkeiten innerhalb einer gewissen Sondierungsphase, die der Feststellung der wirtschaftlichen Situation des Insolvenzschuldners und der Entscheidung über dessen weiteres Schicksal sowie die Notwendigkeit der Beantragung der Insolvenz und/oder Möglichkeit der Sanierung dienen, privilegiert sein (vgl. OLG Köln, Urt. v. 29.03.2017 ‒ I-2 U 45/16, ZInsO 2017, 792, 802 f., juris Rn. 180 ff.; s.a. LG Würzburg, Urt. v. 06.02.2018 - 71 O 1592/16 Ins, ZIP 2018, 1891, 1893, juris Rn. 25 ff.; LG Berlin, Urt. v. 26.06.2014 - 63 O 11/14, ZIP 2014, 1688, 1689, juris Rn. 23; ein „Beraterprivileg“ ablehnend z.B.: OLG Frankfurt, Urt. v. 19.10.2016 ‒ 19 U 102/15, ZIP 2017, 187, 189 f., juris Rn. 54 ff.), kommt hier schon nicht zum Tragen. Nach ihrem eigenen erstinstanzlichen Sachvortrag wurde die Beklagte nicht mit der Prüfung der Sanierungsaussichten oder mit der Erstellung eines Sanierungskonzepts für die Schuldnerin beauftragt, sondern nur mit der Erstellung des Zwischenabschlusses sowie einer Liquiditätsplanung nach Vorgaben der Geschäftsführung, um gegenüber der C. zu dokumentieren, dass nur eine vorübergehende Finanzkrise vorliege. Für eine Beseitigung der an die (drohende) Zahlungsunfähigkeit anknüpfenden Indizwirkung ist jedoch erforderlich, dass der Schuldner den Berater mit den für eine Sanierung erforderlichen Tätigkeiten beauftragt und die von dem Berater hierzu entfalteten Tätigkeiten als Sanierungsbemühungen geeignet sind. Zudem müssen schon bei der Beauftragung des Beraters konkrete Ansätze für eine Sanierungschance bestehen, wobei es nicht auf die subjektive Sicht des Schuldners ankommt, sondern darauf, wie ein objektiver Dritter anstelle des Schuldners in Kenntnis der bekannten Umstände die Sanierungschancen beurteilt hätte (Sternal, a.a.O. S. 947 f.). Hierzu ist von der Beklagten nichts vorgetragen. Sie konnte im Zeitpunkt der Zahlung auch nicht von einem ernsthaften Sanierungsversuch der Schuldnerin ausgehen, wie sie erstinstanzlich geltend gemacht hat. Unstreitig hat sie selbst ein „Konzept Firmensanierung“, wie in der streitgegenständlichen Rechnung abgerechnet, nicht erstellt. Vielmehr sollte im Anschluss an das Bankengespräch vom 11.07.2013 erst durch die E2. geprüft werden, ob die Schuldnerin überhaupt sanierungsfähig war (Aussage F., s.o.). Für eine Privilegierung der Honorarzahlung an die Beklagte besteht daher schon per se kein Anlass.

Im Ergebnis kommt es deshalb auch nicht darauf an, dass sich auch die Gleichwertigkeit zwischen der Leistung der Schuldnerin und der Leistung der Beklagten nicht feststellen lässt. Liegen der Vergütung ‒ wie hier ‒ keine Pauschalgebühren, sondern Stunden- oder Tagessätze zugrunde, muss der Steuerberater den tatsächlichen zeitlichen Aufwand konkret und in nachprüfbarer Weise darlegen, indem er stichwortartig niederlegt, welche konkrete Tätigkeit er innerhalb eines konkreten Zeitraums verrichtet hat. Erforderlich sind tätigkeitsbezogene Ausführungen zu Arbeits- und Gesprächsinhalten (so für das Rechtsanwaltshonorar z.B. BGH, Urt. v. 04.02.2010 ‒ IX ZR 18/09, WM 2010, 673, 680 Rn. 77 ff.; OLG Frankfurt, Urt. v. 12.01.2011 ‒ 4 U 3/08, AnwBl. 2011, 300 ff., juris Rn. 51 ff.; OLG München, Urt. v. 05.06.2019 ‒ 15 U 318/18, MDR 2019, 1218 f., juris Rn. 82 ff.; Eckert/Lotz, StBVV, 6. Aufl., § 13 Rn. 21). Hierzu hat die Beklagt auch auf den Hinweis des Senats nichts Substantiiertes vorgetragen. Ihre Ausführungen gehen nicht über die vorgelegten Stundenaufstellungen (Anl. B 20a, K 13, B 24) hinaus. Diese aber erschöpfen sich in nur pauschalen allgemeinen Schlagwörtern zu den am betreffenden Tag mit bis zu 12 Stunden angefallenen Tätigkeiten. Hinsichtlich des in der Rechnung vom 12.07.2013 in Ansatz gebrachten Tageshonorars von 3.000 € je Steuerberater hat die Beklagte zudem nichts Konkretes dafür vorgetragen, dass eine Vergütung in dieser Höhe für die abgerechneten Tätigkeiten üblich ist, sondern hierfür nur pauschal die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass in den späteren Verträgen vom 03.10.2013 und 09.11.2013 lediglich ein Stundensatz von 180 € vereinbart ist. Bei angeblich geleisteten zehn Arbeitsstunden pro Tag ergibt sich demgegenüber ein Stundenhonorar von umgerechnet 300 €, ohne dass dies nachvollziehbar begründet wird. Der Hinweis der Beklagten auf die von ihr vorgelegte Alternativberechnung nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 StBVV (Anl. B 22) ist unbehelflich, da es sich bei der hier in Rede stehenden Erstellung des Zwischenabschlusses allein zur Vorbereitung der Verhandlungen mit der C. nicht um eine Beratung in Steuersachen oder eine der Steuerberatervergütungsverordnung unterliegende Tätigkeit im Zusammenhang mit der Bearbeitung der Steuerangelegenheiten oder der Erfüllung der steuerlichen Pflichten der Schuldnerin handelt (§§ 1 Abs. 1 S. 1 StBVV, 33 StBerG; s.a. Überschrift des 5. Abschn. der StBVV). Für die nach § 57 Abs. 3 StBerG mit dem Beruf des Steuerberaters vereinbaren Tätigkeiten gilt die Verordnung nicht; von der Möglichkeit, eine Vergütung in Anlehnung an die Steuerberatervergütungsverordnung zu vereinbaren (Eckert/Winkler, 6. Aufl., StBVV § 1 Rn. 21 f.), hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht.

Weitere Umstände, die gegen einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sprechen könnten, sind nicht ersichtlich.

2.3. Von dem danach vorliegenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hatte die Beklagte Kenntnis. Diese wird vermutet, weil sie die jedenfalls drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und die Gläubigerbenachteiligung kannte (§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO). Die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin war der Beklagten spätestens aufgrund des von ihr erstellten Zwischenabschlusses und des Bankengesprächs vom 11.07.2013 bekannt. Hieraus ergab sich ‒ wie ausgeführt ‒ die jedenfalls drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Die Beklagte, die angeblich eine Liquiditätsplanung für die Schuldnerin erstellt haben will, hat keine konkreten Umstände vorgetragen, die nahe legten, dass die Krise noch abgewendet werden kann. Wie der ‒ später erstellte ‒ Quickcheck der E2. zeigte, wäre dies nur mit einer neuen Finanzierung in erheblichem Umfang denkbar gewesen, auf die selbst Ende September 2013 keine konkrete Aussicht bestand. Das gilt erst Recht für den Zeitpunkt der angefochtenen Handlung am 12.07.2013. Da die Schuldnerin gewerblich tätig war, lag die Gläubigerbenachteiligung im Falle des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit auf der Hand.

3. Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht auch die Honorarzahlung vom 24.10.2013 in Höhe von 66.640 € als nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar angesehen. Das erstmalige Bestreiten der Beklagten im Schriftsatz vom 15.06.2020, dass insoweit eine Leistung der Schuldnerin an sie erfolgt sei, ist im Ergebnis nicht zu berücksichtigen. In erster Instanz war ausweislich des Tatbestandes des landgerichtlichen Urteils unstreitig, dass die Schuldnerin das mit den drei streitgegenständlichen Rechnungen abgerechnete Honorar an die Beklagte gezahlt hat; einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Beklagte nicht gestellt. Nach Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung ist nicht mehr feststellbar, ob eine stattdessen erfolgte Zahlung auf das Konto der E. & Partner Partnerschaft auf einem Versehen oder auf einer Anweisung der Beklagten, das Honorar abweichend von der Kontoangabe in der Rechnung auf das Konto der Partnerschaft zu zahlen, beruht. Der Steuerberater J. hat vor dem Landgericht ausgesagt, dass die Partnerschaft in der Vergangenheit auch Leistungen der GmbH abgerechnet hat, ohne dass er sagen konnte, weshalb dies so gemacht wurde. Wie der Steuerberater E., der sowohl Gesellschafter der Beklagten als auch Partner der Partnerschaft ist, im Senatstermin erklärt hat, ist der Betrag jedenfalls nicht an die Schuldnerin zurückgezahlt worden, sondern zu einem späteren Zeitpunkt ‒ nach seiner Erinnerung im Zuge der Abwicklung der GmbH ‒ zur Beklagten umgebucht worden. Damit ist diese auch insoweit der richtige Anfechtungsgegner.

3.1. Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO liegen auch bezüglich dieser Zahlung vor. Die Schuldnerin handelte mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. Ihre drohende Zahlungsunfähigkeit war nicht beseitigt, wie sich sowohl aus den Bescheinigungen der W. nach § 270b InsO (Anl. B 18, zuletzt vom 24.09.2013) als auch aus dem am 29.10.2013 erstellten Quickcheck der E2. (Diskussion zum Liquiditätsstatus, Anl. B 40) ergibt. Die Lage hatte sich danach vielmehr zugespitzt. Die Schuldnerin wusste daher, dass sie im Insolvenzfall nicht alle Gläubiger würde befriedigen können.

Auf das Bargeschäftsprivileg bzw. eine bargeschäftsähnliche Lage kann sich die Beklagte auch im Zusammenhang mit dieser Zahlung nicht berufen. Die Schuldnerin konnte nicht von einem Nutzen der mit Rechnung vom 23.10.2013 abgerechneten Leistungen der Beklagten für ihre Gläubiger ausgehen, weil mit dem Landgericht davon auszugehen ist, dass der Quickcheck der E2. vom 30.09.2013 (Anl. B 16) eine positive Fortführungsprognose der Schuldnerin gerade nicht stützt und die Schuldnerin daher insolvenzreif war (§§ 15a, 19 InsO). Danach deckte Ende September 2013 das mit Liquidationswerten angesetzte Vermögen der Schuldnerin die Verbindlichkeiten nicht mehr (Anl. B 16 S. 98), so dass (jedenfalls jetzt) der Insolvenzgrund der Überschuldung vorlag, wenn nicht die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich war. Eine positive Fortführungsprognose setzt stets den subjektiven Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe sowie die objektive Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraus (vgl. BGH, Beschl. v. 09.10.2006 ‒ II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171; Bitter/Kresser, ZIP 2012, 1733, 1735). Die objektive Überlebensfähigkeit wiederum setzt zumindest voraus, dass ein Unternehmen während des Prognosezeitraums voraussichtlich, nämlich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, seine fälligen Zahlungen erfüllen kann (Bitter/Kresser, a.a.O.; MüKoInsO/Drukarczyk/Schüler, 4. Aufl., § 19 Rn. 74 ff.). Hiervon konnte allerdings auf der Grundlage der Ausarbeitung von E2. realistischerweise nicht ausgegangen werden, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat. Darin heißt es zwar, die Liquidität sei „auf Basis der Annahmen von R. bis Q1 2015 gewährleistet“ (Anl. B 16 S. 98). Betrachtet man jedoch die Grundlagen der Liquiditätsplanung, ist festzustellen, dass diese im Wesentlichen auf ‒ durch nichts konkretisierten ‒ Annahmen der Geschäftsführung der Schuldnerin beruhte, nicht auf verfügbaren Zahlen (Anl. B 16 S. 77). Entscheidend für die Erlangung eines positiven Cash-Flows war danach die Bereitstellung einer neuen Finanzierung im Umfang von bis zu 120 Mio. € durch ein neues Factoringunternehmen, die eine Rückführung bestehender Finanzverbindlichkeiten bis Jahresende ermöglichen sollte (Anl. B 16, S. 77/78, 87 ff.). Wie sich aus der Anl. B 16 ergibt, hat die Schuldnerin zwar Verhandlungen über eine neue Finanzierung geführt, die Beklagte hat jedoch keine konkreten Umstände vorgetragen, aufgrund derer seinerzeit die Erlangung neuer Finanzmittel überwiegend wahrscheinlich war.

Darüber hinaus hat die Beklagte auch bezüglich der Rechnung vom 23.10.2013 nicht konkret dargelegt, dass ihre ‒ angeblich erbrachte ‒ Leistung der von der Schuldnerin geleisteten Zahlung jedenfalls gleichwertig war. Auf die entsprechenden Ausführungen unter Ziff. 2.2. wird insoweit Bezug genommen.

3.2. Die Beklagte kannte den danach vorliegenden Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Denn sie kannte die jedenfalls drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und die Gläubigerbenachteiligung (§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO). Die Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes entfällt nicht aufgrund des Vorliegens einer bargeschäftsähnlichen Lage. Objektiv lag eine solche ‒ wie aufgezeigt ‒ nicht vor. Auch aus der (subjektiven) Sicht der Beklagten lagen die Voraussetzungen nicht vor, weil die Schuldnerin insolvenzreif war. Die Fortführungsprognose in dem Quickcheck der E2. stützte sich ‒ auch für die Beklagte ohne Weiteres ersichtlich ‒ ausschließlich auf die durch nichts konkretisierte Annahme der Geschäftsführung, eine neue Finanzierung zu erhalten. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die aus ihrer Sicht diese Erwartung rechtfertigen konnten. Sie hat auch die angeblich im Oktober von ihr gefertigte Liquiditätsbilanz und Liquiditätsplanung wiederum nicht vorgelegt.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Zahlung an sie Bestandteil eines von der Schuldnerin ausgearbeiteten Sanierungsversuchs war. Ein Sanierungskonzept gab es nicht. Ziel des Quickchecks von E2. war die Überprüfung des Geschäftsmodells der Schuldnerin, die Prüfung von Abschluss- und Planzahlen sowie die Erstellung einer Fortführungsprognose (Anl. B 16 S. 1). Hinsichtlich der Zukunftsalternativen der Schuldnerin wurden lediglich Eckpunkte einer etwaigen Sanierung dargestellt, deren Effekte nur grob skizziert wurden. Letztlich hing die Sanierungsfähigkeit der Schuldnerin entscheidend von der Gewinnung einer neuen Finanzierung ab, wofür jedoch konkret keine Anhaltspunkte bestanden. Auch die Bescheinigungen der W. (Anl. B 18) enthielten kein Sanierungskonzept und stützten die Fortführungsprognose allein auf die Angaben der Schuldnerin und der E2. Entscheidend war für die Prüfer, dass das operative Ergebnis der Schuldnerin in der Vergangenheit positiv ausgefallen war. Das war aber schon angesichts der bereits eingetretenen und zu erwartenden weiteren Verluste aus den Börsenspekulationsgeschäften nicht im Ansatz ausreichend, um sämtliche Verbindlichkeiten abzudecken.

4. Die Honorarzahlung vom 18.11.2013 in Höhe von 23.800 € ist ebenfalls anfechtbar, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht ausgeführt hat. Die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO liegen ohne Weiteres vor, denn die Zahlung der Schuldnerin erfolgte nach dem Insolvenzantrag, von dem die Beklagte Kenntnis hatte. Die Anfechtung ist nicht nach § 142 InsO (a.F.) ausgeschlossen, weil die für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Bargeschäfts darlegungs- und beweispflichtige Beklagte auch insoweit nicht hinreichend vorgetragen hat.

4.1. Der Annahme eines Bargeschäfts steht zwar nicht entgegen, dass die Schuldnerin mit der Rechnung einen Vorschuss geltend gemacht hat. Ein Teil der abgerechneten Leistungen war ohnehin im Zeitpunkt der Zahlung ‒ angeblich ‒ bereits erbracht. Jedoch sind die Voraussetzungen eines Bargeschäfts nicht erfüllt, wenn der Steuerberater einen Vorschuss in einer Höhe geltend macht, der die wertäquivalente Vergütung für die nächsten 30 Tage überschreitet (vgl. BGH, Urt. v. 06.12.2007 ‒ IX ZR 113/06, BB 2008, 298, 300 Rn. 20 [Rechtsanwalt]). Hier fehlt es jedenfalls an einer gleichwertigen Gegenleistung, soweit die spätere Abrechnung der Beklagten (Anl. B 23) nur eine Forderung von 19.687,12 € (brutto) ergeben hat. Den Differenzbetrag von 4.112,88 € (brutto) hat die Beklagte daher auf jeden Fall unter Anfechtungsgesichtspunkten zurückzugewähren. Soweit sie sich erstinstanzlich wegen dieses Teilbetrages auf Verjährung berufen hat, liegen die Voraussetzungen hierfür ersichtlich nicht vor. Da das Insolvenzverfahren im Januar 2014 eröffnet wurde, ist Verjährung gem. § 146 Abs. 1 InsO i.V.m. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB nicht vor Ende des Jahres 2017 eingetreten. Die im März 2017 erhobene Klage hat die Verjährung gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

4.2. Hinsichtlich des weiteren Betrages von 19.687,12 € liegt ein Bargeschäft ebenfalls nicht vor, denn insoweit lässt sich dem nur ganz pauschalen Vortrag der Beklagten wiederum nicht entnehmen, dass für die Leistung der Schuldnerin unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in deren Vermögen gelangt ist. Die Vorschussanforderung vom 09.11.2013 erfolgte unter Bezugnahme auf den am selben Tag geschlossenen Beratervertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten (Anl. K 15). Danach sollte die Beklagte das Insolvenzeröffnungsverfahren begleiten und den Geschäftsführer der Schuldnerin in allen Angelegenheiten unterstützen; hierfür sollte sie einen Vorschuss i.H.v. 20.000 € zuzüglich Umsatzsteuer erhalten. Mit der Rechnung vom 11.12.2013 (Anl. B 23) hat die Beklagte Leistungen im Zeitraum vom 09.11.2013 bis 28.11.2013 (Anl. B 24) abgerechnet. Die zur Akte gereichte Stundenaufstellung lässt nicht erkennen, welche Leistungen konkret die Beklagte für die Schuldnerin erbracht haben will. Auch soweit die Beklagte ‒ wohl unstreitig ‒ Unterlagen zum Insolvenzantrag zusammengestellt hat, hätte sie im Einzelnen darlegen müssen, welche Tätigkeiten wann von wem entfaltet worden sind (s.o.).

5. Danach hat die Beklagte insgesamt 147.560 € zur Masse zurückzugewähren bzw. Wertersatz zu leisten (§ 143 Abs. 1 S. 1, S. 2 InsO i.V.m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 BGB). Die Zinsentscheidung ist nicht gesondert angefochten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.

Die Beschwer der Beklagten liegt über 20.000 €.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 147.560 €.

RechtsgebietSanierungVorschriften§ 133 Abs. 1, § 142 InsO (a. F.)