21.05.2013 · IWW-Abrufnummer 131572

Oberlandesgericht Köln: Urteil vom 28.02.2013 – 18 U 298/11

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

Oberlandesgericht Köln

18 U 298/11

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 14. Oktober 2011 – 82 O 15/08 – dahingehend abgeändert, dass Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den vom Beklagten an die Klägerin Zug um Zug gegen Abtretung von Ansprüchen der Klägerin gegen die W S.A. oder Herrn D zu zahlenden Betrag in Höhe von 157.728,16 EUR erst seit dem 8. Mai 2008 zu zahlen sind und nicht schon seit dem 24. April 2008.

Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das Urteil des Landgerichts Köln vom 14. Oktober 2011 – 82 O 15/08 – ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des zu vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

I.

Die Parteien streiten um Schadenersatz wegen Pflichtverletzungen des Beklagten während seiner Tätigkeit als Vorstand der Klägerin.

1. Gegenstand der Klägerin, deren Anteile zu 100% von der C AG gehalten werden, ist nach § 2 ihrer Satzung (vgl. Anlagenheft I S. 1, Anlage K1) sowie nach dem Inhalt der sie betreffenden Handelsregistereintragung (vgl. Anlagenhefter I S. 9, Anlage K2) das Versichern von Risiken der C AG, der zum C-Bereich gehörenden Unternehmen und der Unternehmensangehörigen sowie das Vermitteln entsprechender Versicherungen. Die Klägerin erzielt dementsprechend Erlöse einerseits aus Versicherungsprämien und aus Vermittlungsprovisionen andererseits.

Der Beklagte war auf der Grundlage eines Vertrages vom 12. Dezember 2002 als Vorstandsvorsitzender für die Klägerin tätig. Das entsprechende Vertragsverhältnis wurde durch einen Aufhebungsvertrag vom 23. Dezember 2003 mit Wirkung zum 31. Dezember 2003 einvernehmlich beendet (vgl. Anlagenhefter I S. 11, Anlage K3). Die Hintergründe der Trennung sind streitig. Während seiner Tätigkeit als Vorstandsvorsitzender für die Klägerin oblag dem Beklagten die Leitung der Geschäfte gemeinsam mit zwei weiteren Vorstandsmitgliedern. Dabei war der Zeuge X als Mitglied des Vorstandes für den Bereich der Sachversicherung zuständig. § 6 der Satzung der Klägerin sah für das Außenverhältnis vor, dass die Klägerin durch zwei Mitglieder des Vorstands gemeinsam oder durch ein Vorstandsmitglied und einen Prokuristen gemeinsam vertreten werden sollte. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die in Ablichtung zur Gerichtsakte gereichte Satzung der Klägerin Bezug genommen (vgl. Anlagenhefter I S. 3, Anlage K1).

Als der Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherer der C AG, die H Allgemeine Versicherungs-AG (H), die auf Terroranschlägen beruhenden Risiken nach den Terroranschlägen auf das World Trade Center am 11. September 2001 aus der Versicherung ausklammerte, bedurfte es insofern eines Versicherungsschutzes. Die C AG beauftragte die Klägerin damit, entsprechende Angebote einzuholen. Unter dem 15. Oktober 2002 teilte H der Klägerin die Einzelheiten eines Angebots des mit staatlicher Unterstützung tätigen Spezialversicherers F Versicherungs- AG (F) über eine Versicherung gegen Sach und Betriebsunterbrechungsschäden aufgrund terroristischer Anschläge mit. Dabei sollte H nicht selbst als Versicherer auftreten, sondern lediglich als Vermittler. Da der im September 2002 gegründete Spezialversicherer F keine eigenen Risikoabschätzungen vornimmt und etwa nicht über eine Regulierungsabteilung verfügt, werden die Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherer der Versicherungsnehmer der Terrorschadensversicherungen insbesondere zwecks Regulierung in das Versicherungsverhältnis mit der F eingebunden. Hinsichtlich der Einzelheiten des Angebots der F im Oktober 2002 und des Fax-Schreibens von H an die Klägerin zu Händen des Beklagten wird auf die als Anlage B3 zur Gerichtsakte gereichte Ablichtung Bezug genommen (vgl. Anlagenhefter I S. 84). Am 8. Januar 2003 hielt der Beklagte den Stand der Bemühungen der Klägerin in einem für zwei Vorstandsmitglieder der C AG bestimmten Vermerk fest, der dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin in Kopie zuging. Darin legte der Beklagte gewisse Einzelheiten eines letzten Angebots der F AG dar, bewertete dieses aber als vergleichsweise zu teuer und schlug vor, das Angebot der F AG abzulehnen. Hinsichtlich der Details wird auf die als Anlage K4 zur Gerichtsakte gereichte Ablichtung des vom Beklagten gefertigten Vermerks vom 8. Januar 2003 verwiesen (vgl. Anlagenhefter I S. 12 ff.). Mit einem an den Beklagten als Vorstandssprecher der Klägerin gerichteten Schreiben vom selben Tag bot die in Luxemburg ansässige W S.A. (W), als deren Geschäftsführer der Zeuge D tätig war, an, als externer Berater für die Befragung internationaler Rückversicherer und des Londoner Versicherungsmarktes hinsichtlich alternativer Finanzierungskonzepte nicht nach Aufwand, sondern ausschließlich auf der Basis einer Vermittlerprovision und abhängig vom Erfolg vergütet zu werden. Hiermit erklärte sich der Beklagte einverstanden und versah das Schreiben mit einem entsprechenden handschriftlichen Vermerk. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung des entsprechenden Schreibens Bezug genommen (vgl. Anlagenhefter I S. 15, Anlage K5). Am 6. Februar 2003 führten der Zeuge X und Herr Gonzales für die Klägerin ein abschließendes Gespräch mit F. Zugrunde lag dabei eine auf einer Analyse des Schadenspotentials beruhende Verringerung der Versicherungssumme von 1,5 Mrd. EUR auf 1,0 Mrd. Euro. Dies wirkte sich sowohl auf die Deckungssumme als auch auf die bis dahin für zu hoch gehaltene Versicherungsprämie aus. Die W richtete unter dem 26. Februar 2003 ein Schreiben an die Klägerin zu Händen des Beklagten, in dem u.a. von Verhandlungen mit der T die Rede war, die Empfehlung einer konventionellen Deckung ausgesprochen und angeboten wurde, die Klägerin bei Gesprächen mit F zu unterstützen (vgl. Anlagenhefter I S. 16 f., Anlage K6). Mit einer Mail vom 5. März 2003 nahm der Beklagte schließlich auf der Basis des Gesprächs vom 6. Februar 2003 das Angebot der F für die C AG an. Noch am selben Tag erteilte F den ab sofort geltenden vorläufigen Deckungsschutz (vgl. Anlagenhefter I S. 94, Anlage K19), und am 18. März 2003 wurde der Versicherungsschein ausgestellt. Darin werden die F als Versicherer, die C AG als Versicherungsnehmer, H als Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherer sowie die Klägerin als Vermittler genannt. Hinsichtlich der Details wird auf die als Anlage K7 zur Gerichtsakte gereichte Ablichtung verwiesen (vgl. Anlagenhefter I S. 46). In Zusammenhang mit der Terrorversicherung wurde ferner der entsprechende Antrag der C AG dokumentiert (vgl. Anlagenhefter I S. 90 f., Anlage K16). Auf Nachfrage von F teilte der Beklagte mit einer Mail vom 24. März 2003 u.a. mit, dass die Provision der W zustehe und der Zeuge D Geschäftsführer der deutschen Niederlassung sei. Ferner teilte er eine Bankverbindung mit. Die Einzelheiten betreffend wird auf den in Ablichtung zur Gerichtakte gereichten Ausdruck der Mail Bezug genommen (vgl. Anlagenhefter I S. 47, Anlagen K8). Daraufhin zahlte F eine Provision in Höhe von 157.728,16 EUR an die W. In der folgenden Zeit wurde der Beklagte von seinem Vorstandskollegen, dem Zeugen X, auf die ausgebliebene Provision der F angesprochen. Daraufhin kam es am 27. Mai 2003 zu zwei Mails des Beklagten, auf deren in Ablichtung zur Gerichtsakte gereichte Ausdrucke hinsichtlich des Inhalts verwiesen wird (vgl. Anlagenhefter I S. 48 f., Anlagen K9 und 10). Die Klägerin nahm sodann die W vergeblich auf Zahlung der o.g. Provision in Anspruch. Eine entsprechende, in Luxemburg anhängig gemachte Klage wurde inzwischen abgewiesen.

Mit einem Schreiben vom 27. Juli 2005 bestätigte F der Klägerin auf entsprechende Anfrage, dass eine dem einbringenden Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherer zustehende Vergütung von 1% der Nettojahresprämie an H gezahlt worden sei und die Provision für den Vermittler/Makler in Höhe von 3% der Nettojahresprämie auf Wunsch des Beklagten an die W auf ein Konto des Zeugen D gezahlt worden sei. Die Details ergeben sich aus der als Anlage K17 zur Gerichte gereichten Ablichtung des Schreibens vom 27. Mai 2005 (vgl. Anlagenhefter I S. 92). Ferner bestätigte F der Klägerin mit einem Schreiben vom 27. September 2004, dass sie in keiner Weise geschäftlich mit der W zusammengearbeitet habe. Diesbezüglich wird auf die als Anlage K18 überreichte Ablichtung des Schreibens verwiesen (vgl. Anlagenhefter I S. 93).

Die Klägerin hat den Beklagten daraufhin gestützt insbesondere auf § 93 Abs. 2 S. 1 AktG auf Schadenersatz in Höhe der ihr entgangenen Provision in Anspruch genommen. Sie hat im ersten Rechtszug die Auffassung vertreten, der Beklagte habe durch sein Verhalten in mehrfacher Hinsicht die ihm als Vorstand ihr gegenüber obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt. Die Klägerin hat insofern behauptet, der Beklagte sei mit Blick auf die im Unternehmen geltenden Vertretungsregeln nicht befugt gewesen, das Vertragsverhältnis zur W zu begründen. Der Beklagte habe in diesem Zusammenhang eigenmächtig und ohne die erforderliche Beteiligung des zuständigen Vorstandskollegen gehandelt. Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte habe ferner nach seinem Vermerk vom 8. Januar 2003 die Entscheidung der C AG abwarten müssen. Auch habe der Auftrag an die W den auf Erzielung einer Provision gerichteten Interessen nicht entsprochen. Insbesondere sei auch keine Beschränkung hinsichtlich eines Vertragsschlusses mit F vorgesehen gewesen. Auch habe der Beklagte keine Zahlung an die W veranlassen dürfen. Die Klägerin hat insofern bestritten, dass es eine für den Vertragsschluss ursächliche Leistung der W gegeben habe.

Der Beklagte hat sich zunächst gegen den Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens sowohl in Zusammenhang mit der Vertretung der Klägerin durch ihn allein als auch im Hinblick auf die Hinzuziehung der W und deren provisionsbegründende Tätigkeit gewendet. Die Rückforderung des Betrages gehe allein auf den Zeigen X zurück. Die Klägerin habe außerdem die Provisionszahlung an die W genehmigt. Im Übrigen sei der Klägerin schon deshalb kein Schaden entstanden, weil ihr als 100%ige Tochter der Versicherungsnehmerin C AG keine Provision zugestanden habe. Zudem habe die Klägerin eine D&O-Versicherung für den Beklagten abgeschlossen gehabt. Ferner hat sich der Beklagte auf die Verjährung des geltend gemachten Anspruchs berufen und schließlich eingewendet, einem Anspruch der Klägerin stehe eine zwischenzeitlich aufgrund eines in London durchgeführten Insolvenzverfahrens erteilte Restschuldbefreiung entgegen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug einschließlich der Anträge wird auf die Ausführungen des Landgerichts im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (vgl. Bl. 388 ff. GA) Bezug genommen.

2. Mit dem angefochtenen, am 14. Oktober 2011 verkündeten Urteil, das dem Beklagten zu Händen seines Prozessbevollmächtigten am 20. Oktober 2011 zugestellt worden ist (vgl. entsprechendes Empfangsbekenntnis, Bl. 434 GA), hat das Landgericht der Klage vollumfänglich stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe der an die W geflossenen Provision von 157.728,16 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtregung etwa bestehender Ansprüche der Klägerin gegen die W oder den Zeugen D verurteilt.

Der Beklagte habe die ihm gegenüber der Klägerin als Vorstandsmitglied obliegenden Pflichten in mehrfacher Hinsicht verletzt und hafte dementsprechend aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG. So habe er unter Beachtung der Interessen der Klägerin der W schon nicht den Auftrag zur Vermittlung einer Versicherung gegen Terrorschäden für die C AG erteilen dürfen, zumal die Klägerin selbst bereits ein nahezu unterschriftsreifes Angebot der F eingeholt gehabt habe, das der C AG zur Entscheidung vorgelegen habe. Jedenfalls aber sei nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte bei der Auftragserteilung an die W nicht den Abschluss eines Versicherungsvertrages mit der F ausgeklammert habe. Eine Pflichtverletzung liege auch darin, dass der Beklagte seinen Vorstandskollegen, den Zeugen X, nicht über die Beauftragung der W, ihre Leistungen und ihre Vorschläge informiert habe. In besonders gravierender Weise habe der Beklagte seine Pflichten als Vorstandsmitglied verletzt, indem er am 24. März 2003 eine Auszahlung der Provision an die W veranlasst habe, obgleich es hierfür keinen sachlichen Grund gegeben habe. Dem Beklagten sei schon deshalb bewusst gewesen, dass die Klägerin die Vermittlungsprovision verdient gehabt habe, weil er an der Einholung des entsprechenden Angebots und der Vorbereitung des Vertragsschlusses beteiligt gewesen sei. Es fehlten dagegen Anhaltspunkte dafür, dass die W an der Vermittlung mitgewirkt habe, zumal die W in die Einholung des Angebots der F, an den Nachverhandlungen und an der Annahme des Angebots durch die C AG nicht beteiligt gewesen sei. Außerdem habe es zwischen der F und der W keinen Kontakt gegeben. Ferner habe der Beklagte eine Zahlung an die W veranlasst, noch bevor diese Ansprüche gegen die Klägerin beziffert und in Rechnung gestellt gehabt habe. Das sei im Geschäftsverkehr völlig unüblich. Der Beklagte habe in diesem Zusammenhang auch nicht davon ausgehen können, dass H provisionsberechtigt gewesen sei. Richtig sei insofern lediglich, dass H als Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherer in den Abschuss der Terrorversicherung eingebunden gewesen sei. Dafür habe H eine von der Vermittlungsprovision zu unterscheidende Provision von 1% der Nettojahresprämie erhalten. Auch das Vorgehen des Beklagten nach der Intervention seines Kollegen, des Zeugen X, zeige, dass die Anweisung, die Provision an die W zu zahlen, unvertretbar gewesen sei.

Die Klägerin habe die Pflichtverletzungen des Beklagten nicht genehmigt. Das diesbezügliche Vorbringen sei in tatsächlicher Hinsicht unsubstantiiert und in rechtlicher Hinsicht nicht erheblich, weil die Ersatzpflicht des Vorstandes nicht durch eine Billigung des Aufsichtsrates ausgeschlossen sei.

Die seitens des Beklagten erhobene „dolo agit“-Einrede nach § 242 BGB gehe insofern ins Leere, als die Klägerin gegenüber dem Beklagten keineswegs verpflichtet gewesen sei, Ansprüche gegen die W in unverjährter Zeit geltend zu machen, sondern den entsprechenden Prozess in Luxemburg ausschließlich im eigenen Interesse geführt habe. Ferner sei nicht erkennbar, inwiefern der Beklagte daran gehindert sei, ihm abgetretene Ansprüche gegen die W durchzusetzen.

Soweit der Beklagte einwende, der Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten seinerseits entstanden, treffe das nicht zu. Insbesondere sei der Beklagte nicht verpflichtet gewesen, die F darauf hinzuweisen, dass der Klägerin als 100%iger Tochter der Versicherungsnehmerin C AG eine Provision nicht zugestanden habe. Der Beklagte habe in diesem Zusammenhang nur die Interessen der Klägerin zu berücksichtigen gehabt, nicht diejenigen der F. Außerdem habe die Klägerin ungeachtet ihrer rechtlichen Beziehung zur Versicherungsnehmerin sehr wohl Provisionsansprüche begründen können, weil die F unstreitig Kenntnis von der Verflechtung zwischen der Klägerin und der C AG gehabt habe, die Provision aber dennoch habe zahlen wollen und auch gezahlt habe. Ferner sei unstreitig, dass in anderen Fällen seitens der Klägerin für Unternehmen des C-Konzerns Versicherungsverträge ohne Hinweise auf die Verflechtung und auf daraus folgende Probleme hinsichtlich der Provision vermittelt worden seien.

Die streitgegenständliche Schadenersatzforderung sei nicht verjährt. Der Lauf der fünfjährigen Frist des § 93 Abs. 6 AktG habe mit der Auszahlung der Provision an die W, also am 27. März 2003, begonnen. Die Klageschrift sei am 22. Februar 2008 bei Gericht eingegangen und am 27. März 2008 sowie erneut am 7. Mai 2008 zugestellt worden. Spätestens am 24. April 2008 sei die Klageschrift dem Beklagten im Übrigen tatsächlich zugegangen. Unter Berücksichtigung der zahlreichen Wohnsitzwechsel sei die Zustellung rechtzeitig im Sinne des § 167 ZPO erfolgt.

Wegen eines Verstoßes gegen den ordre public habe das in England durchgeführte Insolvenzverfahren mit der abschließenden Restschuldbefreiung nicht zum Untergang der Klageforderung und zur Erledigung der Hauptsache geführt. Zur Überzeugung der Kammer stehe fest, dass der Beklagte die Restschuldbefreiung erwirkt habe, indem er eine tatsächliche Verlegung seines Lebensmittelpunkts nach London vorgetäuscht habe.

Der Klägerin sei aufgrund der vom Beklagten zu verantwortenden Pflichtverletzungen ein Schaden in Höhe der entgangenen Provision von 157.728,16 EUR entstanden. Sie habe Anspruch auf die entsprechende Provision gehabt, und zwar ungeachtet ihrer Verflechtung mit der Versicherungsnehmerin, weil der F als Vertragspartner die Verflechtung bekannt gewesen sei. Außerdem komme es auf das Bestehen eines durchsetzbaren Anspruchs der Klägerin gegen die F schon deshalb nicht an, weil die F tatsächlich bereit gewesen sei, die 3%ige Vermittlungsprovision an die Klägerin auszukehren. So habe sie die Provision auf Anweisung des Beklagten als Vorstandsvorsitzender der Klägerin an die W gezahlt und keine Rückzahlung verlangt.

Bedeutungslos sei für den Schaden, dass die Klägerin die W in Luxemburg auf Rückzahlung in Anspruch genommen habe. Denn die W habe keine Zahlung geleistet, und die Klägerin habe die Abtretung der betreffenden Ansprüche angeboten.

Ebenso stehe dem geltend gemachten Schaden nicht das bloße Bestehen einer D&O-Versicherung entgegen.

Die Nebenforderung ergebe sich aus §§ 286, 288, 291 BGB, wobei die Kammer von einer Rechtshängigkeit zum 24. April 2008 ausgehe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (vgl. Bl. 395 ff. GA).

3. Der Beklagte hat mit einem am 15. November 2011 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz (vgl. Bl. 437 f. GA) Berufung gegen die vorgenannte Entscheidung des Landgerichts eingelegt und sein Rechtsmittel – nach Verlängerung der entsprechenden Frist bis zum 20. Januar 2012 (vgl. Bl. 472 GA) – mit einem beim Oberlandesgericht am 20. Januar 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 474 ff. GA).

Die klageweise geltend gemachte Schadenersatzforderung der Klägerin sei verjährt. Der Lauf der Frist habe zwar, wie das Landgericht richtig ausgeführt habe, mit der Auszahlung der Provision an die W am 27. März 2003 begonnen. Jedoch sei der Fristlauf nicht durch die Zustellung der Klage am 27. März 2008 bzw. 7. Mai 2008 gehemmt worden. Denn am 27. März 2008 sei es insofern nicht zu einer wirksamen Zustellung gekommen, als der Beklagte seinen Wohnsitz zu diesem Zeitpunkt bereits in London und nicht mehr unter der Zustelladresse in Idar-Oberstein unterhalten habe. Die Klägerin habe hiervon auch schon am 12. März 2008 aufgrund einer Melderegisterauskunft Kenntnis gehabt. Als die Klägerin dem Landgericht anschließend eine Anschrift in Bremen genannt habe, habe sie aufgrund einer Auskunft der Freien Hansestadt Bremen vom 19. März 2008 schon Kenntnis von einem Umzug des Beklagten nach Bischheim in Frankreich gehabt. In Bremen sei lediglich der Vater des Beklagten ansässig gewesen. Zu dem Einwurf in Bremen sei es nur aufgrund der Namensgleichheit mit dem Beklagten gekommen. Der Beklagte habe sich bereits seit Dezember 2007/Januar 2008 fortlaufend in London aufgehalten und hier seinen Wohnsitz gehabt. Erst als er seinen Vater im Juni 2008 besucht habe, habe er das Original der Klageschrift erhalten. Zuvor sei er lediglich durch Übermittlung der Klageschrift per Telefax von dem anhängigen Rechtsstreit informiert worden. Von einer Heilung nach § 189 ZPO und einer noch rechtzeitigen Zustellung im Sinne des § 167 ZPO könne dementsprechend keine Rede sein.

In Zusammenhang mit dem Eingreifen einer Restschuldbefreiung habe das Landgericht seine Bindung an das „Certificate für Discharge“ des britischen High Court of Justice verkannt. Ein Verstoß gegen den „ordre public“ liege hier auch dann nicht vor, wenn man davon ausgehe, dass eine natürliche Person ihren Wohnsitz verlegt habe, um unter erleichterten Bedingungen eine Restschuldbefreiung zu erlangen. Außerdem sei das keineswegs der Fall gewesen. Weder habe der Beklagte seinen Wohnsitz nur deshalb nach London verlegt, um in den Genuss der Restschuldbefreiung zu kommen, noch habe er tatsächlich nicht in London unter den gegenüber dem Insolvenzgericht angegebenen Anschriften gelebt. Vielmehr habe er seit dem 1. Januar 2008 seinen Wohnsitz ständig in London unterhalten und sei hier auch berufstätig. Ferner habe er seine Umzüge in London dem Insolvenzgericht stets ordnungsgemäß angezeigt. So habe ihn auch die zuständige Mitarbeiterin des Insolvenz-Service unter den gemeldeten Anschriften mehrfach angetroffen und telefonisch kontaktiert. Die Darlegung und der Beweis gegenteiliger Umstände hätten der Klägerin oblegen.

Er, der Beklagte, habe entgegen der Annahme des Landgerichts auch nicht pflichtwidrig gehandelt, indem er die W hinzugezogen habe. Vielmehr habe er ein Telefonat mit dem Finanzvorstand der C AG, dem Zeugen L, geführt. Dabei habe der Zeuge L einer Beauftragung Dritter mit der Untersuchung von Alternativen zur Versicherung bei der F zugestimmt. Der Beklagte habe seine Auffassung dann in dem dreiseitigen Entscheidungsvorschlag für den Vorstandsvorsitzenden und den Finanzvorstand der C AG zusammengefasst und die Empfehlung ausgesprochen, das vorliegende Angebot der F abzulehnen und den Markt weiter zu beobachten. Dem sei die C AG gefolgt. Daraufhin habe er, der Beklagte, Kontakt zur W aufgenommen, um alternative Finanzierungskonzepte entwerfen und/oder untersuchen zu lassen. Im Hinblick auf eine im März 2003 anstehende Pressekonferenz der C AG sei Diskretion dabei besonders wichtig gewesen. Hinsichtlich der Erwartung einer Vergütung nach Beratungsstunden habe der Beklagte die W darauf hingewiesen, dass er und die Klägerin zum Abschluss einer Gebührenvereinbarung nicht bereit seien. Die W sei aber bereit gewesen, auf der Basis eines Erfolgshonorars tätig zu werden. Sie sollte eine Vergütung erhalten, wenn es entweder zu einer alternativen Finanzierung oder zum Abschluss eines Versicherungsvertrages mit der F kommen würde, wobei man letzteres nach der Ablehnung des vorliegenden Angebots für unwahrscheinlich gehalten habe. Für den wahrscheinlichen Fall, dass sich die C AG gegen eine Terrorismus-Versicherung entschieden hätte, wäre die W hingegen ohne Vergütung geblieben. Allen Beteiligten sei damals im Übrigen klar gewesen, dass der Klägerin als 100%iger Tochter der Versicherungsnehmerin C AG in keinem Fall eine Provision zustehen würde. Der Zeuge L sei jederzeit über den Stand der Verhandlungen mit der W informiert gewesen und habe ihm, dem Beklagten, sogar einen Mitarbeiter der Finanzabteilung der C AG, den Zeugen Dr. O, zur Verfügung gestellt, um die finanziellen Aspekte alternativer Finanzierungskonzepte zu prüfen. Der Zeuge Dr. O habe auch an einer Telefonbesprechung mit dem Zeugen D teilgenommen und sodann den Finanzvorstand der C AG unterrichtet. Dementsprechend habe der Kläger bei der Beauftragung der W und dem Abschluss der Vergütungsvereinbarung davon ausgehen dürfen, zum Wohle der Klägerin zu handeln. Um die von der C AG gewünschte Untersuchung alternativer Konzepte durchzuführen, habe der Kläger eine unternehmerische Entscheidung getroffen und die W hinzugezogen. In der Mitteilung des Beklagten an die F, dass die zu entrichtende Provision an die W zu zahlen sei, könne schon deshalb keine Pflichtverletzung liegen, weil hierin nur noch die Erfüllung der zuvor getroffenen Vergütungsvereinbarung gelegen habe. Es sei auch keineswegs so gewesen, dass die W keine Leistungen erbracht gehabt habe. Insofern habe das Landgericht das Vorbringen des Beklagten zu Präsentationen der W und zu den seitens der W geführten Verhandlungen übergangen. Darüber hinaus habe es diverse persönliche Gespräche des Zeugen D mit Vertretern der Klägerin gegeben. Die Präsentationsergebnisse der W hätten die Grundlage der Entscheidung der Klägerin gebildet, schließlich doch ein klassisches Versicherungsverhältnis mit der F einzugehen. Die Klägerin habe im Übrigen keineswegs ein Eigeninteresse verfolgt, denn als 100%ige Tochter der Versicherungsnehmerin C AG habe sie einen Provisionsanspruch im vorliegenden Zusammenhang nicht erwerben können. Hinzu komme, dass die Klägerin damals weder über die personellen Kapazitäten noch über das erforderliche know how verfügt habe, um in der Kürze der Zeit bis zur vorgesehenen Pressekonferenz alternative Absicherungskonzepte zu entwickeln oder gar abzuschließen. Der Beklagte habe auch nicht nach dem Vermerk vom 8. Januar 2003 zunächst die Entscheidung der C AG über das Angebot der F abwarten müssen, denn der Zeuge L als Finanzvorstand der C AG habe dieses Angebot bereits abgelehnt gehabt. Dementsprechend sei klar gewesen, dass die Klägerin bei Abschluss einer Versicherung bei der F keinen Anspruch haben würde. Bei der Mitteilung über die Auszahlung der Provision am 24. März 2003 habe der Beklagte daher gewusst, dass die Klägerin zur Weitergabe der Abschlussprovision an die W verpflichtet gewesen sei. Er habe keine Veranlassung gehabt, anzunehmen, dass der Klägerin für ein Eigengeschäft eine Provision zustehe. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts könne man auch nicht davon ausgehen, dass die F zur Zahlung einer Provision an die Klägerin unabhängig von der Rechtslage bereit gewesen sei. Das ergebe sich insbesondere nicht aus dem zwei Jahre nach der Auszahlung abgefassten Schreiben vom 27. Juli 2005.

Mangels Provisionsanspruch der Klägerin gegen die F könne die Klägerin auch keinen Schaden in Höhe einer entgangenen Provision erlitten haben

Mit einem Schriftsatz vom 4. Dezember 2012 hat der Beklagte sein Vorbringen ergänzt und u.a. ausgeführt, dass der Klägerin als mit der Versicherungsnehmerin C AG verbundenem Unternehmen auch im Hinblick auf das Verbot von Sondervergütungen nach der VersSoVergV (BGBl. I, 1982, S. 1243) eine Provision nicht habe zugewendet werden dürfen.

Der Beklagte beantragt,

1. die Klage unter Abänderung des am 14. Oktober 2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln abzuweisen;

2. hilfsweise: den Rechtsstreit auszusetzen und die Rechtsfrage, ob die Entscheidung des High Court of Justice in London über die Erteilung eines „Certificates of Discharge“ (Urkunde über die Erteilung einer Restschuldbefreiung) wegen eines Verstoßes gegen den ordre public von den Gerichten der Bundesrepublik Deutschland nicht zu beachten ist, nach Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen;

3. äußerst hilfsweise: das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln wegen wesentlicher Mängel aufzuheben und das Verfahrens nach § 538 Abs. 2 ZPO an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält an ihrem Vorbringen aus dem ersten Rechtszug fest und verteidigt im Übrigen das angefochtene Urteil.

Dabei meint sie, dass der Beklagte die Restschuldbefreiung rechtsmissbräuchlich erwirkt habe, und behauptet, der Beklagte habe seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt nicht in London. Dies habe er dem Insolvenzgericht lediglich vorgespiegelt, um in den Genuss der Restschuldbefreiung zu kommen.

Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte die ihm als Vorstandsmitglied obliegenden Pflichten verletzt habe, indem er ohne Rücksicht auf Geschäftsführungs- und Vertretungsregeln ein Vertragsverhältnis mit der W begründet habe, indem er zuvor nicht die Entscheidung der C AG über das Angebot der F abgewartet habe, indem er wiederum ohne Rücksicht auf Geschäftsführungs- und Vertretungsregeln die Zahlung an die W veranlasst habe und indem er schließlich zugleich ohne jeden rechtfertigenden Grund eine Provisionszahlung an die Klägerin vereitelt habe.

Der Senat hat mit einem Beschluss vom 3. Juli 2012 u.a. auf die seitens der Klägerin bereits im ersten Rechtszug erwähnte Ausnahme von der Restschuldbefreiung nach Section 281 III Insolvency Act 1986 UK hingewiesen (vgl. Bl. 622 ff. GA). Mit einem Beschluss vom 3. September 2012 hat der Senat einen weiteren Hinweis erteilt und die Beweiserhebung angeordnet (vgl. Bl. 664 GA). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Inhalt der genannten Beschlüsse Bezug genommen.

Sodann hat der Senat anlässlich der Sitzung vom 18. Oktober 2012 zunächst den Beklagten persönlich angehört und anschließend die Zeugen L und X vernommen. Die Details betreffend wird auf die Niederschrift der genannten Sitzung verwiesen (vgl. Bl. 711 ff. GA). Am 6. Dezember 2012 hat der Senat den Zeugen D vernommen. Insofern wird auf die betreffende Sitzungsniederschrift Bezug genommen (vgl. Bl. 769 ff. GA). Auf die vom Senat ferner angeordnete Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen Dr. O hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2012 verzichtet. Schließlich haben die Parteien am 24. Januar 2013 erneut vor dem Senat mündlich verhandelt. Hinsichtlich der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird zum einen auf die vorgenannten Sitzungsniederschriften Bezug genommen, zum anderen auf die Niederschrift der Sitzung am 24. Januar 2013 (vgl. Bl. 820 f. GA).

II.

1. Die Berufung des Beklagten ist zwar statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmittel ist aber hinsichtlich der Hauptforderung unbegründet, denn im Ergebnis hat das Landgericht der Klage insofern zu Recht vollumfänglich stattgegeben. Lediglich die Nebenforderung betreffend ist die Berufung in einem geringen Umfang begründet, nämlich im Hinblick auf den Beginn der Verzinsung.

a) Die Hauptforderung der Klägerin gegen den Beklagten ergibt sich aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG.

aa) Wie bereits das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, hat der Beklagte während seiner Tätigkeit als Vorstandsvorsitzender die ihm der Klägerin gegenüber obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt.

Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte die treffenden Pflichten bereits verletzt hat, indem er 1. ohne Rücksicht auf die bei der Klägerin satzungsgemäß geltenden Regeln der Geschäftsführung und Vertretung, 2. ohne Rücksprache mit dem sachlich (auch) zuständigen Zeugen X, 3. ohne Rücksicht auf eine mit dem Vermerk vom 8. Januar 2003 selbst erbetene Entscheidung der C AG über das Angebot der F und 4. ohne ausdrückliche Ausklammerung eines Abschlusses mit der F die W beauftragt hat.

Denn jedenfalls hat der Beklagte die ihn als Vorstandsvorsitzenden gegenüber der Klägerin treffenden Pflichten dadurch schuldhaft verletzt, dass er durch eine an die Mitarbeiterin C2 der F gerichtete Mail vom 24. März 2003 (vgl. Anlagenhefter I S. 47, Anlage K 8) die Auszahlung einer der Klägerin zukommenden Provision in Höhe von 157.728,16 EUR an die W veranlasst hat.

(1.) Die in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG enthaltene Umschreibung ist eine konkretere, an § 76 Abs. 1 AktG anknüpfende Fassung der allgemeinen Verhaltensstandards gemäß § 276 Abs. 2 BGB und § 347 Abs. 1 HGB. Maßgebend ist danach, wie ein pflichtbewusster, selbständig tätiger Leiter eines Unternehmens der konkreten Art, der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern ähnlich wie ein Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist, zu handeln hat. Pflichtbewusstes Handeln in diesem Sinne schließt auch die eigene Regeltreue ein (vgl. Hüffer, in: ders., AktG, 10. Aufl., § 93 Rn. 4 m.w.N.).

Ein pflichtbewusster Leiter eines nach seinem Zweck u.a. mit der Vermittlung von Versicherungen befassten Unternehmens, das seine Einkünfte zu einem nicht unerheblichen Teil aus Vermittlungsprovisionen bestreitet, hätte keinesfalls die Auszahlung einer Provision, die dem von ihm geleiteten Unternehmen zustand, an ein anderes Unternehmen, das keine für den Vertragsschluss ursächliche Leistung erbracht hatte, veranlasst, sondern die Zahlung der Provision an das von ihm geleitete Unternehmen erwirkt.

(2.) Dass die seitens F ausgezahlte Provision der Klägerin zustand, ergibt sich aus den vertraglichen Abreden zwischen der C AG als Versicherungsnehmerin, F als Terrorversicherer, H als eingebundenem Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherer und der Klägerin selbst. Ihr Inhalt lässt sich ohne weiteres sowohl dem die Konditionen einer Versicherung bei F betreffenden Schreiben von H vom 15. Oktober 2002 (vgl. Anlagenhefter I S. 84, Anlage B3) als auch dem Versicherungsschein vom 18. März 2003 (Anlagenhefter I S. 46, Anlage K7) entnehmen: Versicherer war die F, Versicherungsnehmer war die C AG, eingebundener Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherer war H und als Vermittler war die Klägerin tätig. Zwar heißt es in dem Schreiben von H noch, dass H als Vermittler aufzutreten beabsichtige. Aus dem Zusammenhang ergibt sich indessen zwanglos, dass mit der betreffenden Formulierung lediglich die Klarstellung beabsichtigt war, dass H selbst nicht die zuvor aus dem Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherungsverhältnis ausgeklammerte Terrorversicherung übernehmen wollte, sondern lediglich als Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherer in das Vertragsverhältnis zwischen der C AG als Versicherungsnehmer und F als Versicherer eingebunden sein sollte. Die Bedeutung dieser Einbindung ergibt sich zum einen daraus, dass F eigene Risikoabschätzungen nicht vornimmt und ferner die Regulierung über den Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherer erfolgt. Zum anderen ergibt sich die Bedeutung der Einbindung von H als Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherer aus dem Schreiben der F an die Klägerin vom 27. Juli 2005 (vgl. Anlagenhefter I S. 92, Anlage K17). Danach hat F an H als einbringendem Sachversicherer eine Vergütung von 1% der Nettojahresprämie entrichtet, während für die Vermittlung eine Provision von 3% der Nettojahresprämie vorgesehen war, die auf Veranlassung des Beklagten an die W ging. Dieses Verständnis entspricht auch dem Inhalt des an F gerichteten Antrages insofern, als dort H lediglich als Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherer genannt ist und nicht darüber hinaus als Vermittler oder Makler (vgl. Anlagenhefter I S. 90 f., Anlage K16).

(3.) Die Klägerin hat auch eine Vermittlungsleistung erbracht, die für den schließlich zustande gekommenen Hauptvertrag zwischen der C AG als Versicherungsnehmerin und F als Versicherer ursächlich geworden ist. So hat war sie unstreitig an der Einholung des zunächst nicht angenommenen Angebots von F über H beteiligt und hat das Angebot durch Nachverhandlungen auf der Basis einer verringerten Versicherungssumme und einer entsprechend niedrigeren Prämie unter Beteiligung insbesondere des Zeugen X am 6. Februar 2003 zur Annahmereife gebracht.

(4.) Dem Vergütungsanspruch der Klägerin stand nicht ihre Verflechtung mit der C AG als Versicherungsnehmerin entgegen.

(a) Zwar trifft es zu, dass ein Vergütungsanspruch eines Vermittlungsmaklers grundsätzlich die Fähigkeit zu einer selbständigen und unabhängigen Willensbildung sowohl auf der Seite des Maklers als auch hinsichtlich des vermittelten Vertragspartners voraussetzt und dass es daran fehlt, wenn – wie hier – eine enge wirtschaftliche Verflechtung oder gar eine Beherrschung vorliegt (vgl. etwa BGH, Urt. v. 24. April 1985 – Iva ZR 211/83 ., NJW1985, S. 2473 f. sowie Urt. v. 12. September 2009 – III ZR 91/08 -, NJW 2009, S. 1809 <1810>). Jedoch kann sich ein Vergütungsanspruch aus einem selbständigen Provisionsversprechen ergeben, wenn dem Kunden die enge Verflechtung des vermittelten Vertragspartners mit dem Vermittler bekannt war (vgl. BGH, Urt. v. 15. April 1984 – IVa ZR 53/86 -, NJW-RR 1987, S. 1075 f.; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 652 Rn. 134).

Genau dies ist hier insofern der Fall gewesen, als schon die Mails der Mitarbeiter der Klägerin die Verflechtung deutlich erkennen lassen. So wird die Klägerin etwa in der Mail des Beklagten vom 24. März 2003 an die Mitarbeiterin C2 der F ausdrücklich als Teil des C-Konzerns bezeichnet (vgl. Anlagenhefter I S. 47, Anlage K8). Darüber hinaus weisen die Mail-Adressen der Mitarbeiter der Klägerin auf die Verflechtung hin. So lautete diejenige des Beklagten z.B. V@C-ag.de (vgl. Anlagenhefter I S. 47, Anlage K8). Diese Hinweise lassen sich auch schon der Mail des Beklagten vom 5. März 2003 an den Mitarbeiter Q der F entnehmen (vgl. Anlagenhefter I S. 94, Anlage K19).

(b) Ebensowenig stand das aus § 1 Abs. 1 der Verordnung über das Verbot von Sondervergütungen und Begünstigungsverträgen in der Schadenversicherung (VersSoVergV) dem Provisionsanspruch der Klägerin entgegen.

Zum einen handelte es sich bei einer von der F an die Klägerin als Vermittlerin aufgrund eines selbständigen Provisionsversprechens gezahlten Provision keineswegs um eine an den Versicherungsnehmer C AG gerichtete Leistung auf Grund des Versicherungsvertrages (§ 1 Abs. 2 VersSoVergV), sondern um eine an die Klägerin gerichtete Vergütung für eine Vermittlungsleistung aufgrund eines selbständigen Provisionsversprechens.

Zum anderen griffe § 1 Abs. 3 VersSoVergV ein, wenn man mit Rücksicht auf die Verflechtung zwischen der Klägerin und der Versicherungsnehmerin C AG entgegen den vorstehenden Ausführungen eine Sondervergütung im Sinne des § 1 Abs. 2 VersSoVergV bejahte. Denn die Klägerin trat hier nach den bereits dargelegten vertraglichen Absprachen zwischen den Beteiligten als Vermittlerin der F auf, und es steht nicht fest, dass dieses Verhältnis nur begründet wurde, um der C AG mittelbar eine Zuwendung für eine eigene Versicherung zukommen zu lassen, sondern ebenso kommt als Zweck die Erwirkung der tatsächlich z.B. durch die Nachverhandlungen erbachten Vermittlungsleistungen in Betracht.

Schließlich stünde § 1 Abs. 1 VersSoVergV einem Vergütungsanspruch der Klägerin selbst dann nicht entgegen, wenn man entgegen den vorstehenden Erwägungen von einem Verstoß ausginge, denn die Norm richtet sich ausschließlich an denjenigen, der die Vergütung gewährt, verbietet aber keineswegs die Annahme einer ordnungswidrig gewährten Vergütung. Es handelt sich mithin um ein einseitiges Verbot, das nicht als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB zu behandeln ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 – III ZR 271/03 -, NJW-RR 2004, S. 1545 <1546> zu dem für Lebensversicherungen geltenden Verbot von Sondervergütungen). Dementsprechend ließ ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 VersSoVergV das selbständige Provisionsversprechen in seiner Wirksamkeit und damit auch den Provisionsanspruch der Klägerin unberührt.

(5.) Der Zahlungsempfängerin W wiederum stand die seitens der F gezahlte und von der Klägerin hier im Wege des Schadenersatzes geforderte Provision nicht zu.

Dabei kann offen bleiben, ob mit der Einverständniserklärung des Beklagten auf dem bei der Klägerin am 13. Januar 2003 eingegangenen Schreiben der W vom 8. Januar 2003 überhaupt ein Vertragsverhältnis zwischen den W und der Klägerin wirksam begründet wurde.

Denn jedenfalls kann man die in Betracht kommende Vereinbarung nicht so verstehen, dass die W unabhängig von einer für den Abschluss eines Hauptvertrages eventuell ursächlichen Beratungs- oder Vermittlungsleistung vergütet werden sollte. Vielmehr ist die maßgebende Formulierung in dem Schreiben vom 8. Januar 2003 – „… Sollte es demnach zu dem bis heute nicht absehbaren Abschluss einer Deckung traditionell oder nicht-traditionell, kommen, die es uns ermöglichen würde, für sie aufwandsneutral über eine Vermittlerprovision und damit erfolgsabhängig entschädigt zu werden, so wären wir auf dieser Basis einverstanden…“ (vgl. Anlagenhefter I S. 15, Anlage K5) – so zu verstehen, dass die W 1. nur aufwandsneutral, 2. nur aufgrund einer Beratung im Sinne einer Hilfestellung bei alternativen Finanzierungskonzepten und einer Marktsondierung und 3. nur beim Abschluss eines Hauptvertrages seitens der C AG durch Zahlung einer Provision vergütet werden sollte.

(a) Hier ist es zwar zum Abschluss eines Hauptvertrages gekommen, jedoch sollte die W, wie der Zeuge D anlässlich seiner Vernehmung (vgl. Bl. 769 ff. GA) ausdrücklich erklärt hat, nur vergütet werden, wenn dies für die Klägerin aufwandsneutral geschehen konnte, wenn damit also für die Klägerin keine Kosten einhergingen. Die W sollte danach eine Vergütung nur dann erhalten, wenn die Klägerin selbst nicht auf den Gegenwert einer ihr zustehenden Provision verzichten musste zwecks Vergütung der W. Da der Klägerin aber – wie ausgeführt – ein Provisionsanspruch gegen F aus einem entsprechenden selbständigen Provisionsversprechen zustand, fehlt es an der Aufwandsneutralität in diesem Sinne.

(b) Jedenfalls aber steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die W Beratungsleistungen in Zusammenhang mit alternativen Finanzierungskonzepten und Marktsondierungen, die nach dem Auftragsschreiben eine Vergütung hätten rechtfertigen können, nicht erbracht hat.

So ist die W an den letztlich zum Abschluss des Hauptvertrages zwischen der C AG und F führenden Verhandlungen weder direkt noch indirekt beteiligt gewesen. Vielmehr hatte die Klägerin bereits vor der Beauftragung der W ein Angebot der F eingeholt. Darüber verhält sich der vom Beklagten gefertigte Vermerk vom 8. Januar 2003 (vgl.Anlagenhefter I S. 12 ff., Anlage K4). Auch das schon am 15. Oktober 2002 verfasste Schreiben von H über eine Versicherung bei F (vgl. Anlagenhefter I S. 84, Anlage B3) lässt nicht auf eine Beteiligung der W schließen, sondern spricht gegen eine solche und ausschließlich für eigene Bemühungen der Klägerin. Ferner steht fest, dass der Beklagte sich zwar in dem erwähnten Vermerk vom 8. Januar 2003 gegen das Angebot von F aussprach, dass aber am 6. Februar 2003 Nachverhandlungen der Klägerin für die C AG mit F unter Beteiligung auch von H stattfanden (vgl. etwa Anlagenhefter I S. 89, Anlage K15), die schließlich zum Vertragsschluss am 5. März 2003 führten (vgl. Mail des Beklagten von diesem Tag, Anlagenhefter I S. 94, Anlage K19). Hieran war die W ebenfalls nicht beteiligt, wie F mit Schreiben vom 27. September 2004 bestätigt hat (vgl. Anlagenhefter I S. 93, Anlage K18).

Auch im Übrigen vermag der Senat Beratungsleistungen der W in Zusammenhang mit einer Terrorversicherung der C AG oder einem alternativen Konzept nicht zu erkennen. Vielmehr ist der Senat mit Rücksicht sowohl auf die zur Gerichtsakte gereichten Unterlagen als auch auf die Angaben der vernommenen Zeugen überzeugt, dass die W keine erwähnenswerten Beratungsleistungen im Sinne ihrer Beauftragung erbracht hat. So scheint das Schreiben der W vom 26. Februar 2003 (vgl. Anlagenhefter I S. 16, Anlage K6) zwar auf eine Marktsondierung durch Gespräche mit der T schließen zu lassen. Indessen fehlen konkrete Angaben in auffälliger Weise. Dementsprechend heißt es in dem Schreiben auch, dass ein fester Preis dieser Lösung nicht genannt werden könne. Im Übrigen erschöpft sich das Schreiben in dem Verweis darauf, dass eine konventionelle Deckung näher liege, und in dem Angebot, bei Gesprächen mit der F unterstützend tätig zu werden, wozu es allerdings nicht kam. Selbst wenn man dem Schreiben inhaltlich Glauben schenkte, kann man hiernach von einer Marktsondierung durch allgemein gehaltene Gespräche mit einem Rückversicherer keine Rede sein. Auch die als Anlagen zur Gerichtsakte gereichten Ablichtungen von Präsentationsunterlagen (vgl. Anlagenhefter I S. 18 ff. und 58 ff., Anlagen K6 sowie B2) lassen nicht auf Beratungen der Klägerin oder einer der übrigen Beteiligten (C AG, F, H) durch die W in einer Art und Weise schließen, die ansatzweise geeignet war, konkreten Einfluss auf die zu treffenden Entscheidungen zu nehmen, und so als Beratung im Sinne der Beauftragung bezeichnet zu werden. Dazu fehlt es an dem erforderlichen konkreten Bezug. Auch den Angaben der vernommenen Zeugen lassen sich nicht die erforderlichen Einzelheiten einer Beratungsleistung der W entnehmen. Ein Zusammenhang mit den bei der Beauftragung ins Auge gefassten konkreten Angeboten internationaler Versicherer oder des Londoner Marktes in Form entweder konventioneller Versicherungen oder alternativer Konzepte ist nicht einmal in Ansätzen erkennbar. Vielmehr werden in mehr oder weniger allgemeiner Form lediglich Strukturen erläutert.

Schließlich hat die W auch nach den Angaben der vernommenen Zeugen keine ansatzweise geeigneten Beratungsleistungen erbracht.

So hat der Zeuge L anlässlich seiner Vernehmung am 18. Oktober 2012 (vgl. Niederschrift der betreffenden Sitzung, Bl. 712 ff. GA) glaubhaft bekundet, er habe von dem Unternehmen W in dem relevanten Zeitraum bis zum Abschluss des Versicherungsvertrages keine Kenntnis gehabt, sondern von dem Unternehmen erst später in Zusammenhang mit den Schwierigkeiten wegen der Provision gehört (Bl. 713 GA). Auch hat er angegeben, einer Vereinbarung wie der vom Beklagten behaupteten über eine Provision der W schon im Falle eines irgendwie gearteten Vertragsschlusses mit der F, an dem die W nicht beteiligt war, keinesfalls zugestimmt zu haben (vgl. Bl. 713 GA). Danach steht fest, dass nicht nur F (s.o.) keinen Kontakt mit der W hatte und keine Leistungen erhalten hat, sondern dass auch die C AG Leistungen der W nicht erhalten und keinen Kontakt mit der W hatte.

Das entspricht auch den glaubhaften Angaben des Zeugen X anlässlich seiner Vernehmung am 18. Oktober 2012 (vgl. Niederschrift der betreffenden Sitzung, Bl. 715 ff. GA). Der Zeuge X, der bei der Klägerin auch für die Nachverhandlungen über eine Terrorversicherung bei F zuständig und an den Gesprächen vom 6. Februar 2003 beteiligt war, hat nämlich bekundet, er habe von der Einschaltung der W nichts gewusst und habe nie mit Mitarbeitern der W gesprochen. Auch sei ihm das Schreiben der W vom 8. Januar 2003 nicht bekannt gewesen. Er habe nur mitbekommen, dass eine Provision an die W geflossen sei, und den Beklagten deshalb zur Rede gestellt (vgl. Bl. 717 GA).

Beratungsleistungen in dem oben dargelegten Sinne der Beauftragung (Entwicklung alternativer Finanzierungskonzepte und Marktsondierung) ergeben sich auch aus den Angaben des Zeugen D nicht. Vielmehr hat der Zeuge ganz im Gegenteil bekundet, dass man schon wegen der gebotenen Diskretion den Markt nicht unter Nennung konkreter Einzelheiten einschließlich des Namens der C AG als Versicherungsnehmerin habe sondieren können. Insofern entsprechen die Angaben des Zeugen D dem pauschal gehaltenen Inhalt des oben erörterten Schreibens der W vom 26. Februar 2003 (vgl. Anlagenhefter I S. 16, Anlage K6).

bb) Indem der Beklagte – wie ausgeführt – die ihm als Vorstand der Klägerin obliegenden Pflichten verletzte, handelte er zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 S. 2 BGB.

cc) Die Klägerin erlitt durch das vom Beklagten zu verantwortende pflichtwidrige Verhalten insofern einen Schaden, als ihr die seitens der F ausgezahlte Provision in Höhe von 157.728,16 EUR nicht nur tatsächlich entging, sondern auch ihr gegen F gerichteter Anspruch aus dem oben erörterten selbständigen Provisionsversprechen nach § 362 Abs. 2 in Verbindung mit § 185 BGB erlosch, als F die Provision auf Weisung der durch den Beklagten vertretenen Klägerin an die W zahlte.

(1.) Soweit sich der Beklagte demgegenüber auf die Einrichtung einer D&O-Versicherung hinsichtlich der Tätigkeit des Beklagten für die Klägerin beruft, kann das bloße Bestehen einer solchen Versicherung am Schaden nichts ändern. Erst nach Leistung des Versicherers käme ein Forderungsübergang in Betracht, und erforderte lediglich eine Anpassung des Klageantrages. Eine Versicherungsleistung ist indessen nicht dargetan.

(2.) Die zwecks Vorteilsausgleichung gebotene Abtretung von Ansprüchen der Klägerin gegen die W und deren Geschäftsführer, den Zeugen D, Zug um Zug gegen Leistung des Schadenersatzes hat die Klägerin angeboten und hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend berücksichtigt.

Der Beklagte kann der Klägerin auch nicht entgegenhalten, dass sie im Hinblick auf eine eventuell eingetretene Verjährung ihrer Ansprüche gegen die W und/oder den Zeugen D ein Mitverschulden (§ 254 BGB) an dem Schaden treffe oder sie gar die Schadenersatzansprüche gegen ihn deshalb mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwirkt habe. Insofern teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass nämlich die Klägerin auch mit Rücksicht auf §§ 242, 254 BGB keineswegs gehalten war, auch die W und den Zeugen D rechtzeitig in Anspruch zu nehmen, sondern sich ausschließlich an den Beklagten halten durfte und die W lediglich im eigenen Interesse in Anspruch genommen hat.

dd) Der seitens der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG ist nicht verjährt. Denn der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 96 Abs. 6 AktG begann hier mit der vom Beklagten durch seine Mai vom 24. März 2003 (vgl. Anlagenhefter I S. 47, Anlage K8) veranlassten Auszahlung des Betrages der Provision seitens der F an die W. Diese fand, wie sich bereits dem Schreiben der F vom 27. Juli 2005 (vgl. Bl. 614 GA) entnehmen lässt, indessen nicht bereits im März 2003, sondern erst am 25. April 2003 statt. Dementsprechend lief die Verjährungsfrist mit dem 25. April 2008 ab. Zwar lässt sich eine wirksame Zustellung der Klageschrift bis zu diesem Datum mit der Folge einer Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht feststellen. Jedoch wurde die Klage nach dem entsprechenden Empfangsbekenntnis seiner damals tätigen Prozessbevollmächtigten am 7. Mai 2008 wirksam zugestellt (vgl. Bl. 21 GA), und dies führt auch unter Berücksichtigung des Zeitraums bis zur geglückten Zustellung gemäß § 167 ZPO zur Rückwirkung der Zustellung auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 22. Februar 2008 (vgl. Bl. 1 GA), also noch in unverjährter Zeit.

Maßgebend ist im Rahmen des § 167 ZPO und für die Frage, ob eine Zustellung „demnächst“ erfolgt ist, ob die Klägerin alles ihr Zumutbare unternommen hat, um eine zügige Zustellung zu bewirken und der Rückwirkung keine schutzwürdigen Belange des Beklagten entgegenstehen. Insbesondere kommt es darauf an, wer eingetretene Verzögerungen zu vertreten hat (vgl. dazu Greger, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 167 Rn. 10 ff. m.w.N.).

Hier hatte die Klägerin die in der deutlich vor Ablauf der Verjährungsfrist eingereichten Klage angegebene Zustellanschrift des Beklagten in J durch eine Einwohnermeldeamtsanfrage ermittelt. Innerhalb der laufenden Verjährungsfrist, nämlich mit Schreiben vom 12. März 2008, hat die Klägerin dann dem Gericht die seitens der Stadtverwaltung mitgeteilte Anschrift des Beklagten in C3 zwecks Bewirkung der Zustellung übermittelt. Die seitens der Klägerin zeitgleich unternommene Anfrage in C3 hat am 25. März 2007 eine Anschrift in C4/Frankreich ergeben. Diese ist dem Gericht noch am 27. März 2008 und damit in unverjährter Zeit mitgeteilt worden. Dort ist die Sache allerdings zunächst nicht weiter befördert worden, weil das Gericht von einer gelungenen Zustellung in C3 ausgegangen ist. Die Klägerin hat demnach die bis zur gelungenen Zustellung an die damaligen Prozessbevollmächtigten eingetretenen Verzögerungen nicht zu vertreten. Da auch keine schutzwürdigen Belange des Beklagten erkennbar sind, ist die Zustellung am 7. Mai 2008 noch als „demnächst“ bewirkt im Sinne des § 167 ZPO anzusehen.

ee) Dem mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG stehen auch nicht das seitens des Beklagten vorgelegte Certificate of Discharge und eine daraus folgende Restschuldbefreiung entgegen. Der Senat hält zwar an seiner bereits dem Hinweis vom 3. Juli 2012 (vgl. Bl. 622 ff. GA) zugrunde liegenden Auffassung fest, dass die Prüfung auch der örtlichen Zuständigkeit durch das Insolvenzgericht grundsätzlich verbindlich ist und diesbezügliche Mängel ebensowenig im Wege eines Verstoßes gegen den nationalen ordre public geltend gemacht werden können (vgl. dazu auch OLG Brandenburg, Zwischenurt. v. 25. Mai 2011 – 13 U 100/07 –, juris Rn. 6 ff.; OLG Nürnberg, Beschl. v. 15. Dezember 2011 – 1 U 2/11 -, juris Rn. 10 f. sowie Vallender, in: EWiR 2011, S. 775). Er kann dies jedoch letztlich offen lassen. Denn der vom Beklagten eingewendeten Restschuldbefreiung aufgrund des Certificate of Discharge steht hier Section 281 III Insolvency Act 1986 UK entgegen. Auf das dem zugrunde liegende Verständnis der genannten Bestimmung des englischen Insolvenzrechts hat der Senats bereits mit seinem Beschluss vom3. September 2012 hingewiesen (vgl. Bl. 664 GA). Gestützt auf das Urteil Woodland-Ferrari ./. UCL Group Retirements Benefits Scheme vom 5. Juli 2002 ([2002] EWHC 1354 (CH Supreme Court of Judicature, Chancery Division) und insbesondere auf die dortigen Ausführungen unter Ziffern 64 bis 70 geht der Senat davon aus, dass es für das maßgebende Merkmal des „acting dishonestly“ darauf ankommt, dass der Beklagte vorsätzlich in einer Weise handelt, die nicht den Interessen der Gesellschaft entspricht. So hat der Supreme Court etwa ausgeführt: „… If he acts in a way he does not honestly believe is in their interests then he is acting dishonestly. …“ (Ziffer 64).

Unter Würdigung der vorliegenden Unterlagen und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte, als er mit der Mail vom 24. März 2003 (vgl. Anlagenhefter I S. 47, Anlage K8) die Auszahlung der Provision an die W veranlasste, insofern vorsätzlich gegen die rechtlich geschützten Interessen der Klägerin handelte, als ihm bewusst war, dass die Provision der Klägerin zustand und die W keinen Vergütungsanspruch hatte. Schon weil der Beklagte unstreitig mit der Einholung des Angebots der F befasst war, wie sich auch aus seinem Vermerk vom 8. Januar 2003 (vgl. Anlagenhefter I S. 12 ff., Anlage K4) ergibt, wusste er, dass an der Geschäftsbeziehung zwischen der C AG und der F bis dahin nur die Klägerin und nicht die W beteiligt gewesen war. Da der Klägerin der W nicht nur den Auftrag erteilt hatte (vgl. Anlagenhefter I S. 15, Anlage K5), sondern nach den Unterlagen auch ihr Ansprechpartner war (vgl. etwa Schreiben der W vom 26. Februar 2003, Anlagenhefter I S. 16 f., Anlage K6), hatte er ferner genaue Kenntnis von den mangelnden Leistungen der W. Dementsprechend wusste er auch, dass die W an den Nachverhandlungen unter Beteiligung der Klägerin, der C AG, von H und F nicht teilnahm und hier nicht unterstützend tätig sein konnte. Dass dies so war, entspricht im Übrigen auch dem Inhalt des vorgenannten Schreibens, indem die W ausdrücklich ihre Mitwirkung anbot, aber zugleich Verständnis für die Geschäftspolitik der Klägerin äußerte. Letzteres macht nur dann Sinn, wenn die W an den Gesprächen mit F nicht beteiligt war.

Aus den Angaben des Zeugen L (vgl. Sitzungsniederschrift vom 18. Oktober 2012, Bl. 712 ff. GA) ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte von einem Vergütungsanspruch der W ausgehen durfte. Vielmehr hat der Zeuge glaubhaft erklärt, dass er – entgegen den Behauptungen des Beklagten – im Zeitraum der zum Abschluss der Terrorversicherung führenden Gespräche und Verhandlungen keine Kenntnis von der W gehabt habe, sondern den Namen dieses Unternehmens erst von einem Justitiar in Zusammenhang mit Schwierigkeiten wegen einer Provision gehört habe, also nach dem hier relevanten Geschehen. Zur Überzeugung des Senats steht damit fest, dass der Beklagte den bei der C AG zuständigen Zeugen L in keiner Weise über eine Zuziehung der W informierte und der C AG als Versicherungsnehmerin auch keine relevanten Leistungen der W präsentiert wurden.

Das entspricht den Angaben des an den Nachverhandlungen vom 6. Februar 2003 maßgebend beteiligten Zeugen X anlässlich seiner Vernehmung insofern, als der Zeuge glaubhaft erklärt hat, ihm sei im relevanten Zeitraum von einer Beauftragung der W nichts bekannt gewesen und er habe auch nie mit Mitarbeitern der W gesprochen. Er habe nur mitbekommen, dass letztlich eine Provision an die W geflossen sei. Danach steht zur Überzeugung des Senats nicht nur fest, dass es keine in Zusammenhang mit dem Vertragsschluss zwischen der C AG und F bedeutsamen Leistungen der W gegeben hat, sondern darüber hinaus lässt sich den Angaben des Zeugen X entnehmen, dass der Beklagte weder den Vorstand der Klägerin noch die an den Verhandlungen mit der F beteiligten Mitarbeiter der Klägerin über eine Beauftragung der W und Leistungen dieses Unternehmens informiert hatte.

Den Angaben des Zeugen X lässt sich ferner entnehmen, dass der Beklagte von den Aufgaben der Klägerin und der Einziehung von Provisionen auch bei der Vermittlung von Versicherungsverträgen der C AG Kenntnis hatte. Demgegenüber kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er mit Rücksicht auf die Verflechtung der Klägerin mit der C AG einerseits und auf das Verbot von Sondervergütungen andererseits nicht von einem Provisionsanspruch der Klägerin ausgegangen sei, als er die Auszahlung an die W veranlasst habe. Schon die Einführung der entsprechenden Behauptungen erst im Laufe des Verfahrens lässt an ihrem Wahrheitsgehalt zweifeln. Jedenfalls aber ist die hier seitens der Klägerin gepflegte Praxis nach den Angaben des Zeugen X durchaus üblich gewesen und begegnet – wie oben ausgeführt – hinsichtlich der Klägerin und ihres Vergütungsanspruchs keinen Bedenken. Dass dies dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin nicht bekannt gewesen sein soll, er darüber hinaus nach der Anfrage der F von der Einziehung einer der Klägerin jedenfalls konkludent angebotenen Provision ohne weiteres abgesehen haben und an einen von jeder Beratungsleistung der W im Sinne ihrer Beauftragung unabhängigen Vergütungsanspruch geglaubt haben will, erscheint nicht nur gänzlich lebensfremd, sondern ist mit der Mitwirkung des Beklagten an der nachfolgenden Rückforderung der Provision seitens der Klägerin von der W (vgl. Anlagenhefter I S. 48 ff., Anlagen K9, 10, 11 und 12) nicht zu vereinbaren. Hier hätte nichts näher gelegen, als dem Vorstand der Klägerin den Hintergrund für den angeblichen Vergütungsanspruch der W (Beauftragung, Leistungen, Ursächlichkeit) konkret darzulegen und eine aus Sicht des Beklagten unberechtigte Inanspruchnahme der W zu verhindern. Auch das Vorgehen des Beklagten schon bei der Beauftragung der W, aber auch bei der Veranlassung der Provisionszahlung an die W spricht für einen Vorsatz des Beklagten: Der Beklagte hat nicht nur in beiden Fällen unter Missachtung der bei der Klägerin satzungsgemäß bestehenden Geschäftsführungs- und Vertretungsregeln gehandelt, sondern darüber hinaus keinen anderen, mit der Vermittlung einer Terrorversicherung für die C AG befassten Mitarbeiter der Klägerin informiert. Die Heimlichkeit dieses Vorgehens macht nur dann Sinn, wenn man von einer Verdeckungsabsicht des Beklagten ausgeht, und dies lässt sich auch mit dem Verhalten des Beklagten in Zusammenhang mit der Rückforderung der Provision ohne weiteres vereinbaren. In diese Richtung weist ferner das ungewöhnliche Vorgehen, eine Zahlung an die W noch vor Stellung einer entsprechenden Rechnung an die F oder die Klägerin zu veranlassen.

Schließlich lassen sich auch den Angaben des Zeugen D anlässlich seiner Vernehmung am 6. Dezember 2012 (vgl. Sitzungsniederschrift vom 6. Dezember 2012, Bl. 769 ff. GA) keine Hinweise auf eine für den Abschluss des Hauptvertrages zwischen der C AG als Versicherungsnehmerin und der F als Versicherer ursächliche Beratungs- oder Vermittlungsleistung der W entnehmen. Vielmehr hat der Zeuge selbst erklärt, er habe mit F keinen Kontakt aufnehmen dürfen. Soweit der Zeuge sich überhaupt zu seinen Leistungen geäußert hat, sind seine Angaben derart unbestimmt und allgemein gehalten, dass sich der Senat hiervon nicht hat überzeugen können. So will er etwa ein Deckungsmodell mit einer bis zum Schadensfall niedrigen Prämie entwickelt und auf dieser Grundlage Erkundigungen bei Rückversicherern eingeholt haben. Weder seinen mündlichen Angaben noch den vorliegenden Unterlagen lassen sich indessen entsprechende Einzelheiten entnehmen, sondern in einem vom Zeugen D verfassten Schreiben der W vom 26. Februar 2003 fand lediglich die T Erwähnung, allerdings ohne relevante Details.

b) Die auf Zinszahlung gerichtete Nebenforderung ergibt sich aus § 291 BGB, wobei der Lauf der Verzinsung erst am Tag nach der wirksamen Zustellung der Klage beginnt, also am 8. Mai 2008. Darauf beruht die vom Senat ausgesprochene Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

c) Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 25.02.2013 bietet keinen Anlaß, von den vorstehend dargelegten Erwägungen abzugehen.

Neue erhebliche Gesichtspunkte enthält er nicht. Insbesondere ist die Frage, ob die Revision der Klägerin zustand, bereits hinreichend abgehandelt und geklärt.

2. a) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO – das Teil-Obsiegen des Beklagten betrifft nur einen Teil der Nebenforderung im Sinne des § 4 Abs. 1 HS. 2 ZPO und fällt deshalb nicht ins Gewicht –, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

b) Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen hier nicht vor. Weder wirft der Fall Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch weichen die tragenden Erwägungen des Senats von höchstrichterlicher oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab. Auch erfordert der Fall keine Rechtsfortbildung. Vielmehr hat der Senat ausschließlich auf hinreichend geklärte abstrakte Rechtssätze und die Umstände des vorliegenden Einzelfalles abgestellt.

Das gilt auch im Hinblick auf Section 281 III Insolvency Act 1986 UK, denn die Auslegung ausländischen Rechts ist mit Blick auf den hinter dem allzu weiten Gesetzeswortlaut zurückbleibenden Willen des Gesetzgebers bei der Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO nach wie vor nicht revisibel (vgl. etwa Ball, in, Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 545 Rn. 7 m.w.N. auch zur Gegenauffassung; offen gelassen in BGH, Urt. v. 12. November 2009 – Xa ZR 76/07 -, NJW 2010, S. 1070 <1072>; anders z.B. Hess/Hübner, NJW 2009, S. 3132 ff.), so dass Fragen der Auslegung ausländischen Rechts eine Grundsatzfrage im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO nicht zu begründen vermögen. Die unterschiedlichen Auffassungen zur Auslegung des § 545 Abs. 1 ZPO selbst können schon deshalb die Notwendigkeit einer Zulassung der Revision nicht begründen, weil das Verständnis des § 545 Abs. 1 ZPO in seiner Bedeutung für § 543 Abs. 2 ZPO notwendig Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist und hier ohne weiteres geklärt werden kann.

Streitwert für die Berufung: 157.728,16 EUR.