30.04.2008 | GmbH-Gesellschafter

Berater- oder Subunternehmervertrag des Gesellschafters mit seiner GmbH zulässig

von RA StB FASteuerrecht Dipl.-Finw. Dr. Bernhard Janssen, Berlin

Es kommt häufig vor, dass der GGf einer GmbH zugleich als deren Berater auftritt. Theoretisch ist das kein Problem: Die GmbH ist nach der Trennungstheorie eine selbstständige Person und kann mit dem Gesellschafter wie mit jedem anderen auch schuldrechtliche Verträge aller Art schließen – also auch einen Beratervertrag. In der Praxis sind solche Verträge aber zahlreichen Verdächtigungen ausgesetzt. Betriebsprüfer stufen diese vielfach als „verdecktes Anstellungsverhältnis“ ein oder rechnen das Honorar aus dem Beratervertrag einfach mit dem Gehalt des GGf zusammen, wenn die Angemessenheit der Gesamtvergütung geprüft wird. Umgekehrt passiert es aber auch, dass zusätzlich als Berater auftretende GGf die verschiedenen Sphären vermischen. Dann droht eine vGA. Der folgende Beitrag soll helfen, diese Risiken zu vermeiden. 

1. Gesellschafter oder Gesellschafter-Geschäftsführer?

Während die Finanzverwaltung mit der Anerkennung von Beraterverträgen mit „Nur“-Gesellschaftern bei Einhaltung der nachgenannten Kriterien i.d.R. keine Probleme hat, gibt es bei Berater- oder Subunternehmerverträgen mit GGf immer wieder Versuche, deren Vergütung als Teil der Vergütung aus dem Anstellungsverhältnis anzusehen. Gewöhnlich wird dann eine Angemessenheitsprüfung für das Gehalt zzgl. der Beratervergütungen vorgenommen und die Zahlungen werden, soweit sie nach Ansicht der Verwaltung überhöht sind, als vGA eingestuft (so auch Koenig, INF 96, 673). 

Richtig ist an dieser Einschätzung allerdings nur, dass beim Gesellschafter als Berater lediglich zwei Sphären (Gesellschafter- und Beratersphäre), beim GGf aber zusätzlich noch das Anstellungsverhältnis als dritte Sphäre abzugrenzen sind. Die besondere Schwierigkeit liegt hier darin, dass zwei dieser Sphären (Anstellungsverhältnis und Beratervertrag) schuldrechtlich begründet sind und daher naturgemäß nur anhand der schuldrechtlichen Vereinbarungen abgegrenzt werden können. Das ist sicherlich für die Verwaltung problematischer als die sonst bei vGA nur erforderliche Abgrenzung zwischen schuldrechtlichem und gesellschaftsrechtlichem Bereich. Dennoch besteht kein Grund, die verschiedenen schuldrechtlichen Bereiche einfach zu vermischen. Die Verwaltung wird sich spätestens seit Ergehen der Leitentscheidungen des BFH vom 9.7.03 (I R 100/02, DStR 03, 1969) und vom 17.12.03 (I R 25/03, BFH/NV 04, 819) daran gewöhnen müssen, solche Abgrenzungen ebenfalls vorzunehmen. 

Praxishinweis: Festzuhalten bleibt, dass der Abschluss eines Berater- oder Subunternehmervertrages der Gesellschaft mit ihrem Gesellschafter nicht allein deswegen zur vGA führt, weil der Gesellschafter zugleich auch noch als Geschäftsführer oder Angestellter für die Gesellschaft tätig ist. 

2. Wettbewerbsverbot