06.07.2009 | Vermietung und Verpachtung

Einkunftserzielungsabsicht oder Liebhaberei? - Neues zum „Hamburger Modell“

von Michael Stein, Jena

Bei einer „Vermietung auf Dauer“ greift seit 1997 grundsätzlich die günstige Rechtsprechung des BFH: Das Finanzamt darf nicht auf Liebhaberei prüfen und muss die Einkunftserzielungsabsicht ohne Prognoseanforderung unterstellen. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH kann eine Vermietungstätigkeit aber nur dann „auf Dauer angelegt“ sein, wenn sie - nach den bei Beginn der Vermietung ersichtlichen Umständen - keiner Befristung unterliegt (so zuletzt: BFH 28.7.08, IX B 33/08, BFH/NV 08, 1841). Wann eine schädliche Befristung vorliegt, ist bei nicht auf Dauer angelegten Gesamthandsgemeinschaften allerdings äußerst umstritten. Dieser Beitrag stellt die günstige Verwaltungsansicht der nunmehr strengen BFH-Rechtsprechung gegenüber und empfiehlt, negative Entscheidungen der Finanzverwaltung, die sich auf die jüngst geänderte Rechtsauffassung des BFH stützen, in vergleichbaren Fällen nicht „kampflos“ hinzunehmen.  

1. Das „Hamburger Modell“

Beim sog. Hamburger Modell erwirbt eine nur auf eine bestimmte Dauer angelegte Gesamthandsgemeinschaft ein Mietobjekt. Bereits im Gesellschaftsvertrag ist vorgesehen, dass das vermietete Objekt, z.B. ein Mehrfamilienhaus, zu einem im Vertrag festgelegten Zeitpunkt in Wohnungs- oder Teileigentum aufgeteilt wird. Jeder Gesellschafter soll dann im Falle seines Ausscheidens durch Kündigung oder bei Auflösung der Gesellschaft eine Einheit als Abfindungsguthaben erhalten, die wertmäßig seinem Gesellschaftsanteil entspricht. Das Hamburger Modell ist somit nur auf eine bestimmte Dauer angelegt und während der Vermietung durch die Gesamthand wird regelmäßig kein Totalüberschuss erzielt. Dieses Modell wird auch als Sonderform eines geschlossenen Immobilienfonds angesehen.  

2. Finanzverwaltung versus BFH

Mit der Frage, wann bei solchen Modellen eine schädliche Befristung vorliegt bzw. ob bereits auf der Ebene der vermögensverwaltenden Personengesellschaft generell Einkunftserzielungsabsicht gegeben sein muss, hatte sich die Finanzverwaltung bereits Ende der neunziger Jahre beschäftigt (z.B. OFD Frankfurt 3.3.99, S 2253 A - 48 - St II 24, DStR 99, 1442). Während die Verwaltung hierbei das Verhalten der bisherigen Gesellschafter nach Auseinanderfallen einer Gesellschaft in die Prüfung der Einkunftserzielungsabsicht einbezieht, lehnte der BFH dies in seiner jüngsten Entscheidung ab und ließ eine Weitervermietung der bisherigen Gesellschafter der Personengesellschaft - hier einer GbR - unberücksichtigt (BFH 20.1.09, IX R 49/07, BFH/NV 09, 757). Der BFH bestätigte die Entscheidung der Vorinstanz im Ergebnis (FG Hamburg 27.6.06, 7 K 110/04). Er stellte allein auf die Vermietungstätigkeit der GbR ab - losgelöst von der Tätigkeit der einzelnen Gesellschafter. Aufgrund der Befristung der GbR wegen der erkennbaren Aufteilungsabsicht nahm er daher im Streitfall Liebhaberei an.  

3. Auffassung der Finanzverwaltung im Einzelnen

Die Finanzverwaltung vertritt hinsichtlich der Einkunftserzielungsabsicht eine großzügige Ansicht, indem sie annimmt, in die Beurteilung seien auch die Verhältnisse nach Auseinandersetzung der Personengesellschaft einzubeziehen (OFD Frankfurt 3.3.99, S 2253 A - 48 - St II 24, DStR 99, 1442; ebenso SenFin Berlin 23.6.97, III B 21 - S 2253 - 7/89). Dies ergebe sich schon aus dem vom Großen Senat des BFH betonten Prinzip der „sachlich zutreffenden Besteuerung“ (BFH 3.7.95, GrS 1/93, BStBl II 95, 617). Danach müsse darauf abgestellt werden, ob die wirtschaftliche Aktivität der Personengesellschaft, die in der entgeltlichten Nutzungsüberlassung von Immobilien besteht, von dem einzelnen Gesellschafter nach Durchführung der Realteilung fortgeführt werde.  

4. Stellungnahme zur Verwaltungsauffassung

Trotz der beim Hamburger Modell gesellschaftsvertraglichen Kündigungsmöglichkeit des Gesellschafters bzw. der Befristung der Gesellschaft und des bis dahin regelmäßig nicht erreichbaren Totalüberschusses auf Gesellschaftsebene spricht die Finanzverwaltung dem Gesellschafter von dem Zeitpunkt seines Eintritts an ohne weiteres die Vermietungsverluste zu, wenn er die auf ihn übertragene Wohneinheit weitervermietet.