06.03.2012 · Fachbeitrag · Gesellschaftsrecht

Die Gesellschafterversammlung einer GmbH: So vermeiden Sie typische Fehler

von RA Dr. Jochen Blöse, FA Handels- und Gesellschaftsrecht, Mediator (CfM), Köln

| Mindestens einmal im Jahr muss bei einer GmbH eine Gesellschafterversammlung stattfinden, die über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung entscheidet. Dennoch ist längst nicht jedem Betroffenen klar, wie man solche Versammlungen ordnungsgemäß einberuft und durchführt. Schlimmstenfalls können die gefassten Beschlüsse dann unwirksam sein. Der Beitrag zeigt, welche typischen Fehler in der Praxis immer wieder vorkommen und wie man sie leicht vermeiden kann. |

1. Zuständigkeit für die Einberufung

Nach § 49 Abs. 1 GmbHG wird die Gesellschafterversammlung grundsätzlich durch die Geschäftsführer einberufen. Es besteht allerdings die Möglichkeit, die Einberufungskompetenz der Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag näher auszugestalten oder zu beschränken oder sogar anderen Personen ein Einberufungsrecht einzuräumen (§ 45 Abs. 2 GmbHG). Bei diesen Dritten kann es sich um gesellschaftsinterne, aber auch -externe Personen handeln. Dies können Gesellschafter, ein Beirat, Prokuristen, aber auch Behörden oder Kreditgeber sein (Lutter/Hommelhoff-Bayer, GmbHG, 17. Aufl. 09, § 49 Rz. 8). Nicht möglich ist es allerdings, die Einberufungskompetenz der Geschäftsführer vollständig zu beseitigen (Scholz-K. Schmidt/Seibt, GmbHG, 10. Aufl. 07, § 49, Rz. 15).

PRAXISHINWEIS | In besonderen Fällen steht auch den Gesellschaftern eine Einberufungskompetenz zu, selbst wenn diese nicht im Gesellschaftsvertrag verankert ist. § 50 Abs. 1 GmbHG regelt ein Minderheitsrecht, nach dem Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals ausmachen, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangen können. Wird ihrem Verlangen nicht entsprochen, sind die Gesellschafter berechtigt, die Einberufung selbst vorzunehmen.

2. Anlässe für eine Gesellschafterversammlung

Ganz allgemein besteht ein Anlass für eine Gesellschafterversammlung dann, wenn ein Beschluss über einen der in § 46 GmbHG bezeichneten Gegenstände gefasst werden soll. Danach fallen diese Beschlussgegenstände in den Aufgabenkreis der Gesellschafter:

die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses,

die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses,

die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses,

das Einfordern von Einlagen, die Rückzahlung von Nachschüssen, die Teilung, Zusammenlegung oder Einziehung von Geschäftsanteilen,

die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie deren Entlastung,

die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung,

die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb,

die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, die der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen sowie

die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen gegen die Geschäftsführer.

Hinweis | Soll über einen der vorgenannten Gegenstände ein Beschluss gefasst werden und ist die Beschlusskompetenz nicht durch gesellschaftsvertragliche Regelungen auf einen Dritten, z.B. einen Beirat, übertragen worden, so ist eine Gesellschafterversammlung durchzuführen.

§ 49 Abs. 2 GmbHG bestimmt, dass eine Gesellschafterversammlung in den ausdrücklich bestimmten Fällen einzuberufen ist und außerdem dann, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. Die ausdrücklich bestimmten Fälle sind zunächst die sich aus dem Gesetz ergebenden der §§ 49 Abs. 3, 50 Abs. 1 GmbHG, außerdem die umwandlungsrechtlichen Bestimmungen der §§ 13 Abs. 1 S. 2, 125 S. 1, 193 Abs. 1 S. 2 UmwG.

Die Einberufung aus Gründen des Interesses der Gesellschaft meint zunächst die vorgenannten Fälle des § 46 GmbHG, in denen eine Beschlussfassung in die Kompetenz der Gesellschafter fällt - außerdem aber auch die Beschlussfassung über außergewöhnliche Maßnahmen.

MERKE | Außergewöhnliche Maßnahmen in diesem Sinne sind zunächst solche, die außerhalb des statuarischen Unternehmensgegenstandes oder im Widerspruch zur festgelegten Unternehmenspolitik stehen. Zudem auch solche Maßnahmen, die wegen ihrer Bedeutung fsür die Gesellschaft oder für die Gesellschafter oder wegen ihres besonderen unternehmerischen Risikos Ausnahmecharakter haben. Dies kann insbesondere die Unternehmensveräußerung, aber auch die Ausgliederung wesentlicher Unternehmensteile sein. Schließlich ist auch eine solche Maßnahme außergewöhnlich, an deren Billigung durch die Gesellschafter die Geschäftsführer zweifeln müssen. Dies deshalb, weil die Geschäftsführer nicht gegen den mutmaßlichen Willen der Gesellschafter handeln dürfen (siehe auch Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, a.a.O., § 37, Rz. 10 f.).

Einen besonderen Fall der Einberufungspflicht regelt § 49 Abs. 3 GmbHG: Danach ist eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn aus der Jahresbilanz oder einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz zu entnehmen ist, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist. Dieser Fall ist dann gegeben, wenn das Netto-Aktivvermögen der Gesellschaft nicht mehr die Hälfte des statuarischen Stammkapitals abdeckt. Ob ein solcher Fall vorliegt, ist mittels einer Bilanz zu ermitteln, wobei die Ansatz- und Bewertungsregeln der Handelsbilanz maßgeblich sind.

Prinzipiell gilt dabei, dass Going-Concern-Werte anzusetzen sind. Ist jedoch die Fortführungsprognose i.S. des § 252 HGB negativ, so sind Liquidationswerte in Ansatz zu bringen. Stille Reserven dürfen nur aufgedeckt werden, wenn dies auch im periodischen Jahresabschluss zulässig wäre. Eigene Anteile sind nicht aktivierungsfähig (siehe insgesamt Lutter/Hommelhoff-Bayer, a.a.O., § 49, Rz. 15, Scholz-K. Schmidt-Seibt, a.a.O., § 49, Rz. 24).

MERKE | Der Wortlaut des § 49 Abs. 3 GmbHG, der ausdrücklich auf eine Jahres- oder sonstige Bilanz Bezug nimmt, ist missverständlich. Ist eine Bilanz nicht aufgestellt worden oder ist diese inhaltlich falsch, so kann sich der Geschäftsführer damit nicht entlasten. Die Einberufungspflicht besteht vielmehr auch dann, wenn er bei pflichtgemäßer Anstrengung hätte erkennen können, dass der hälftige Verlust des Stammkapitals eingetreten ist (Scholz-K. Schmidt-Seibt, a.a.O., § 49, Rz. 25).

§ 49 Abs. 3 GmbHG ist im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Bestimmung des § 84 GmbHG zu sehen. Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer es als Geschäftsführer unterlassen hat, den Gesellschaftern einen Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen. Allerdings sind die Tatbestände der §§ 49 Abs. 3 und 84 GmbHG nicht vollständig deckungsgleich, während § 49 Abs. 3 GmbHG die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangt, ist nach § 84 GmbHG nur die unterlassene Verlustanzeige an die Gesellschafter mit Strafe bedroht; der Einberufung einer Gesellschafterversammlung bedarf es nicht, um straffrei zu sein (Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, a.a.O., § 84, Rz. 2).

Die nach § 49 Abs. 3 GmbHG notwendige Einberufung hat unverzüglich zu erfolgen. Dies ist in zweierlei Richtungen zu verstehen:

Die Versendung der Einladung hat unverzüglich zu erfolgen,

aber auch die Versammlung als solche muss mit der nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag kürzest möglichen Ladungsfrist erfolgen (Roth/Altmeppen-Roth, GmbHG, 6. Aufl. 09, § 50, Rz. 14).

Hinweis | Neben den vorgenannten Einberufungsgründen, die sich aus dem Gesetz ergeben, können auch durch Satzungsbestimmungen weitere Fälle der Einberufungspflicht begründet werden. Ob umgekehrt durch gesellschaftsvertragliche Regelungen auch die gesetzlichen Einberufungspflichten beseitigt werden können, ist hingegen streitig (s. dazu Scholz-K. Schmidt/Seibt, a.a.O., § 49, Rz. 32 m.w.N.).

3. Form und Frist der Einberufung

3.1 Form

Nach § 51 Abs. 1 GmbHG hat die Einberufung mittels eingeschriebenen Briefes zu erfolgen. Auch diese Bestimmung ist einer gesellschaftsvertraglichen Abänderung zugänglich. Wird hiervon kein Gebrauch gemacht, so bedarf es der Schriftform i.S. des § 126 BGB, also einer Verkörperung der Einladung in Papierform. Nicht ausreichend ist hingegen die bloße Textform i. S. des § 126b BGB und auch nicht die elektronische Form des § 126a BGB (Lutter/Hommelhoff-Bayer, a.a.O., § 51, Rz. 1; Scholz-K. Schmidt/Seibt, a.a.O., § 51, Rz. 9).

Wichtig | Wird von der Möglichkeit einer abändernden Satzungsbestimmung Gebrauch gemacht, so kann hingegen auch eine Einladung in Textform, also insbesondere durch E-Mail als ausreichend bestimmt werden (BGH 13.2.06, II ZR 200/04, GmbHR 06, 538, 539).

Nach § 51 Abs. 2 GmbHG soll auch der Zweck der Versammlung bei der Einberufung angekündigt werden. Ergänzt wird diese Bestimmung durch die Regelung des § 51 Abs. 4 GmbHG, danach können Beschlüsse nur über solche Gegenstände gefasst werden, die wenigstens drei Tage vor der Versammlung angekündigt worden sind. Inhaltlich muss die Mitteilung der Beschlussgegenstände so gefasst sein, dass sich die Gesellschafter auf die Erörterung und Beschlussfassung vorbereiten können und sie - wie der BGH sagt - vor einer Überrumpelung geschützt sind (BGH 25.11.02, II ZR 69/01, GmbHR 03, 171).

PRAXISHINWEIS | Am sichersten und für die spätere Durchführung der Versammlung am einfachsten dürfte es sein, in der Tagesordnung nicht nur das Thema der Beratung und Beschlussfassung anzugeben, sondern zusätzlich noch einen konkreten Beschlussvorschlag. Dies dürfte die deutlichste Art und Weise sein, die Gesellschafter darüber zu informieren, worüber und mit welchem Inhalt sie Beschlüsse fassen sollen.

3.2 Frist

Vielfach wird angenommen, dass die Einberufungsfrist für eine Gesellschafterversammlung in der GmbH zwei Wochen beträgt. Dies ist in der Tat eine häufig vorzufindende gesellschaftsvertragliche Regelung. Das Gesetz geht hingegen in § 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG von einer lediglich einwöchigen Frist aus. Da auch diese Bestimmung dispositiv ist, gilt vorrangig das, was im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist. Hinsichtlich der Bestimmung einer Frist durch vertragliche Regelung widerstreiten zwei Gesichtspunkte:

Eine längere Frist ermöglicht eine bessere Vorbereitung auf die Gesellschafterversammlung,

eine kürzere Frist bietet hingegen größere Flexibilität und ermöglicht insbesondere in einer Krisensituation ein schnelleres Handeln (wobei allerdings in einer solchen Situation vielfach der Weg über die Universalversammlung beschreitbar sein wird, siehe dazu 3.3).

Die Berechnung der Frist erfolgt nach den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 187 Abs. 1, 188 BGB. Im gesetzlichen Fall der einwöchigen Einberufungsfrist bedeutet dies, dass die Frist an demselben Wochentag abläuft, an dem die Einladung in der vorhergehenden Woche bewirkt wurde. Ist vorgesehen, dass die Gesellschafterversammlung an einem Mittwoch stattfinden soll, so muss die Einberufung an die Gesellschafter am Dienstag der vorhergehenden Woche bewirkt sein. Diese scheinbar einfache Regelung führt tatsächlich häufig zu Auseinandersetzungen, da die Frage, wann die Einladung bewirkt ist, streitig ist. Relativ unstreitig ist nur, dass es auf den tatsächlichen Zugang der Einladung nicht ankommt, sondern auf den regelmäßig zu erwartenden Zugang des Einladungsschreibens (BGH 30.3.87, II ZR 180/86, BGHZ 100, 264, 268 f.).

PRAXISHINWEIS | Um Streitigkeiten zu vermeiden, sollte man den auch vom Gesetz vorgesehenen Weg des eingeschriebenen Briefes - dann aber auch mit Rückschein - beschreiten. Will man ganz sicher gehen, kann man auch - wenn vom Erfordernis des eingeschriebenen Briefes gesellschaftsvertraglich abgerückt wurde - das aufwendige Verfahren der Zustellung durch einen Boten nutzen. Handelt es sich um eine kleine Gesellschaft, bei der die Gesellschafter sogar im Unternehmen mitarbeiten, ist die persönliche Übergabe natürlich am einfachsten.

3.3 Universalversammlung

Liegen Einberufungsmängel vor, können wirksame Beschlüsse grundsätzlich nicht gefasst werden. Etwas anderes gilt nach § 51 Abs. 3 GmbHG jedoch dann, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind, es sich also um eine „Universalversammlung“ handelt, und wenn zudem alle Gesellschafter trotz des Formverstoßes mit der Durchführung der Gesellschafterversammlung und den Beschlussfassungen einverstanden sein (BGH 19.1.09, II ZR 98/08, GmbHR 09, 437, 437). Bestehen also Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Einladung oder sind die Gesellschafter ganz bewusst spontan zu einer Gesellschafterversammlung zusammengekommen, so empfiehlt es sich, dass der Versammlungsleiter vor Eintritt in die Abhandlung der Tagesordnung Folgendes ausdrücklich feststellt und sich von den anwesenden Gesellschaftern unterschreiben lässt:

Musterformulierung / Einverständniserklärung

„Es wird festgestellt, dass sämtliche Gesellschafter der Gesellschaft anwesend sind und diese unter Verzicht auf alle Formen und Fristen der Abhaltung einer Gesellschafterversammlung mit der Durchführung der Gesellschafterversammlung einverstanden sind. Es wird weiterhin festgestellt, dass die Gesellschafter damit einverstanden sind, dass in der Gesellschafterversammlung Beschlüsse gefasst werden.“

Handelt es sich um eine spontane Versammlung, liegt also keine Tagesordnung vor, so empfiehlt es sich, die vorgenannten Feststellungen im letzten Satz wie folgt zu modifizieren: „Es wird weiterhin festgestellt, dass die Gesellschafter damit einverstanden sind, dass über folgende Beschlussgegenstände

- …

- … Beschlüsse gefasst werden.“

4. Teilnehmer der Gesellschafterversammlung

Teilnehmer der Versammlung sind natürlich zunächst die Anteilsinhaber. Regelmäßig stellt sich aber die Frage, ob sich diese von einem Dritten vertreten lassen können und/oder ob die Möglichkeit besteht, sich von einem Dritten begleiten zu lassen. Dass eine Vertretung in der Gesellschafterversammlung möglich ist, ergibt sich aus § 47 Abs. 3 GmbHG, der bestimmt, dass Vollmachten der Textform bedürfen. Allerdings kann im Gesellschaftsvertrag z.B. vorgesehen werden, dass eine Vertretung nur durch Mitgesellschafter oder zur beruflichen Verschwiegenheit verpflichtete Personen möglich sein soll (Scholz-K. Schmidt, a.a.O., § 47, Rz. 96).

Das Recht eines Gesellschafters, sich durch eine Person begleiten zu lassen, besteht nur, wenn dies durch gesellschaftsvertragliche Regelung oder durch Gesellschafterbeschluss vorgesehen ist (Lutter/Hommelhoff-Bayer, § 48, Rz. 8).

GESTALTUNGSHINWEIS | Insbesondere wenn kontroverse Diskussionen zu erwarten sind, fühlen sich Gesellschafter der Auseinandersetzung in der Gesellschafterversammlung häufig alleine nicht gewachsen und möchten sich von ihrem Steuerberater oder Rechtsanwalt begleiten lassen. Vielfach wird dann bei den Mitgesellschaftern jedoch keine Bereitschaft bestehen, dies durch einen Gesellschafterbeschluss zu legitimieren. Es ist daher immer ratsam, schon bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages durch eine entsprechende Klausel die Möglichkeit zu schaffen, dass die Gesellschafter sich von einer weiteren Person in die Versammlung begleiten lassen.

Eine solche Klausel kann folgenden Wortlaut haben:

Musterformulierung / Hinzuziehen eines Beraters

„Jeder Gesellschafter ist berechtigt, in einer Gesellschafterversammlung einen zur beruflichen Verschwiegenheit verpflichteten Berater hinzuzuziehen und sich von diesem begleiten zu lassen.“

Ebenfalls möglich ist es, den Kreis der hinzuzuziehenden Personen weiter zu fassen und z.B. vorzusehen, dass auch Mitgesellschafter, Ehepartner oder Abkömmlinge auf Wunsch des Gesellschafters ein Anwesenheitsrecht in der Versammlung haben.

5. Beschlussfassung

Nach § 47 Abs. 1 GmbHG bedürfen Beschlüsse grundsätzlich der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Etwas anderes gilt, wenn das Gesetz andere Mehrheitserfordernisse vorsieht, so z.B. für Satzungsänderungen (§ 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG) oder für Beschlüsse über die Auflösung der Gesellschaft (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), die einer Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen bedürfen. Vom Grundsatz, dass die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen ausreicht, kann gesellschaftsvertraglich auf unterschiedliche Arten abgewichen werden. So kann z.B. allgemein das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit vorgesehen werden. Möglich ist es aber auch, nach Beschlussgegenständen differenzierte Quoten zu vereinbaren. Bei der Vertragsgestaltung sollte darauf geachtet werden, was Bezugspunkt des jeweiligen Mehrheitserfordernisses ist. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass Bezugsgröße die abgegebenen Stimmen sind. Dies ist jedoch nicht zwingend.

Hinweis | Möglich ist es auch, auf die insgesamt vorhandenen Stimmen als Bezugsgröße abzustellen. Dies kann im konkreten Fall zu sehr unterschiedlichen Mehrheitserfordernissen führen.

Beispiel

Im Gesellschaftsvertrag der A-GmbH ist vereinbart, dass für alle Beschlussgegenstände, die nicht zwingend einer höheren Mehrheit bedürfen, ein Mehrheitserfordernis von 2/3 der abgegebenen Stimmen besteht. An der Gesellschaft sind A und B jeweils zu 1/3 und C und D jeweils zu 1/6 beteiligt. In einer Gesellschafterversammlung sind A und C anwesend. Nach den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen ist Beschlussfähigkeit gegeben, wenn mindestens die Hälfte des Stammkapitals in der Versammlung anwesend oder vertreten ist. Dies ist gegeben, da A und C gemeinsam exakt 50 % des Stammkapitals repräsentieren. Bei einer Beschlussfassung stimmt A für die Annahme der Beschlussvorlage und C dagegen. In diesem Fall ist die Beschlussvorlage angenommen, da das Erfordernis der 2/3-Mehrheit erreicht wurde.

Anders ist der Fall zu beurteilen, wenn laut Gesellschaftsvertrag die vorhandenen Stimmen Bezugsgröße sind. Eine solche Klausel wird man dahingehend auslegen müssen, dass Bezugsgröße alle vorhandenen Stimmen sind, unabhängig davon, ob sie auf der Gesellschafterversammlung anwesend sind oder nicht. Dies bedeutet, dass in diesem Fall die Beschlussvorlage nicht angenommen worden ist, da A lediglich 1/3 der vorhandenen Stimmen auf sich vereint. Selbst wenn auch C dem Beschluss zugestimmt hätte, wäre das Ergebnis kein anderes, da beide zusammen auch nicht die erforderliche 2/3-Mehrheit erreichen, sondern nur 50 % der Stimmen. Und selbst wenn nur ein einfaches Mehrheitserfordernis bezogen auf die vorhandenen Stimmen bestünde, wäre die Beschlussvorlage nicht angenommen worden, da es an einer Stimme gefehlt hätte.

Bei der Frage, ob eine erforderliche Mehrheit erreicht worden ist, sind auch Stimmverbote zu berücksichtigen. Nach § 47 Abs. 4 GmbHG hat ein Gesellschafter kein Stimmrecht, wenn es um seine Entlastung oder seine Befreiung von einer Verbindlichkeit geht. In einem solchen Fall darf er auch einen anderen Gesellschafter nicht bei der Stimmabgabe vertreten. Das Gleiche gilt bei einer Beschlussfassung über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits ihm gegenüber.

Der Katalog der Beschlussgegenstände, die zu einem Stimmrechtsausschluss für den betroffenen Gesellschafter führen, kann durch Satzungsbestimmung erweitert werden (BGH 5.11.84, II ZR 147/83, BGHZ 92, 386, 395). Streitig ist hingegen, ob das gesetzliche Stimmverbot auch eingeschränkt werden kann. Als Leitlinie kann insoweit wohl gelten, dass eine Einschränkung dann nicht möglich ist, wenn der entsprechende Gesellschafter bei der Beschlussfassung als „Richter in eigener Sache“ agieren müsste, wie dies speziell bei seiner Entlastung oder bei der Befreiung von einer Verbindlichkeit der Fall ist (Lutter/Hommelhoff-Bayer, a.a.O., § 47, Rz. 33 u. 40).

Weiterführende Hinweise