30.10.2023 · Fachbeitrag · Kapitalgesellschaften

Die stehengelassene Gesellschafterbürgschaft in der Insolvenz als Verlust nach § 20 Abs. 2 EStG

von Prof. Dr. Hans Ott, StB/vBP, Köln

| Bei einem zu mindestens 10 % an der GmbH beteiligten Gesellschafter ist der Ausfall einer wertlosen Regressforderung aus einer stehengelassenen Bürgschaft zu 100 % als Verlust bei den Einkünften nach § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 i. V. m. Abs. 4 EStG zu berücksichtigen. Dies hat der BFH erst jüngst mit seinem Urteil vom 20.6.23 (IX R 2/22, DStR 23, 1882) klargestellt. Das Urteil ist zur Rechtslage vor Einführung des § 17 Abs. 2a EStG ergangen und enthält für die Praxis äußerst interessante Hinweise zur Verlustberücksichtigung von ausgefallenen Finanzierungshilfen und Kreditsicherheiten des GmbH-Gesellschafters. Die Entscheidung ist auch nach Einführung des § 17 Abs. 2a EStG von erheblicher Bedeutung. |

1. Sachverhalt

Der Kläger war zusammen mit seinem Bruder zu je 50 % an der im Jahr 2009 gegründeten B-GmbH mit einem Stammkapital i. H. v. 25.000 EUR beteiligt. Er verbürgte sich in den Jahren 2010 und 2011 selbstschuldnerisch für verschiedene von der B-GmbH aufgenommene Bankdarlehen. Außerdem verpfändete er Wertpapiere, die in seinem Wertpapierdepot bei der kreditgebenden Bank verwahrt wurden. Gegenüber der B-GmbH, die sich zum Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung noch nicht in einer Krise befand, hatte der Kläger keine Krisenbindung erklärt. Er hatte sich also nicht verpflichtet, die Bürgschaft auch in der Krise stehen zu lassen, d. h. auf deren ordentliche oder außerordentliche Kündigung zu verzichten.

Nach Eintritt der Krise bei der B-GmbH im Jahr 2012 ließ der Kläger die Bürgschaft stehen. Im selben Jahr stellte die B-GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das im Jahr 2013 eröffnet und im Jahr 2019 durch Beschluss des Amtsgerichts nach § 200 InsO aufgehoben wurde. Die B-GmbH wurde im Jahr 2019 wegen Vermögenslosigkeit gelöscht. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der B-GmbH schlossen der Kläger und sein Bruder in den Jahren 2013 und 2014 verschiedene Zahlungs- und Verzichtsvereinbarungen u. a. mit Banken sowie dem Insolvenzverwalter.