01.04.2024 · Fachbeitrag · Kapitalgesellschaften

Das „Aus“ für die gezielte Verlustrealisierung bei GmbH-Anteilen durch § 17 Abs. 2a S. 5 EStG

von Prof. Dr Hans Ott, StB/vBP, Köln

| Nachdem der BFH mit seinem Grundsatzurteil vom 11.7.17 (IX 36/15, BStBl II 19, 208) seine Rechtsprechung zur Berücksichtigung ausgefallener Finanzierungshilfen des Gesellschafters nach § 17 EStG geändert hatte, hat der Gesetzgeber mit § 17 Abs. 2a EStG die frühere Rechtsprechung gesetzlich reaktiviert und qualifiziert nunmehr in § 17 Abs. 2a S. 3 Nr. 2 und 3 EStG ‒ bei gesellschaftsrechtlicher Veranlassung ‒ Darlehensverluste sowie Ausfälle von Bürgschaftsregressforderungen und vergleichbaren Forderungen als nachträgliche Anschaffungskosten. Die Finanzverwaltung hat hierzu mit dem BMF-Schreiben vom 7.6.22 (IV C 6 ‒ S 2244/20/10001 :001, vgl. Ott, GStB 22, 321 ) umfassend Stellung genommen. Verhältnismäßig wenig Beachtung gefunden hat allerdings bisher die Regelung in § 17 Abs. 2a S. 5 EStG, mit der der Gesetzgeber das „Aus“ für die gezielte Verlustnutzung bei GmbH-Anteilen erreichen wollte. Inwieweit ihm das tatsächlich gelungen ist, wird nachfolgend aufgezeigt. |

1. BFH-Urteil vom 3.5.23

Der Grund für die Einführung des § 17 Abs. 2a S. 5 EStG, der in der Vermeidung von Gestaltungsmaßahmen zu sehen ist, wird nunmehr durch das BFH-Urteil vom 3.5.23 (IX R 12/22, DStR 23, 1763) erhellt. Mit der Entscheidung hatte der BFH ‒ noch vor Einführung des § 17 Abs. 2a S. 5 EStG ‒ die gezielte Verlustrealisierung bei GmbH-Anteilen nach Vornahme einer Kapitalerhöhung mit Zahlung eines hohen Aufgeldes (Überpari-Emission) anerkannt. Dieses Urteil wird nachfolgend im Detail analysiert und es wird aufgezeigt, welche Gestaltungsmöglichkeiten künftig noch verbleiben.

Mit dem o. a. Urteil hat der BFH entschieden, dass die gezielte Verlustrealisierung bei GmbH-Anteilen grundsätzlich keinen Gestaltungsmissbrauch i. S. d. § 42 AO darstellt. Der Streitfall betraf das in der Vergangenheit praktizierte Gestaltungsmodell, bei dem durch die Veräußerung eines GmbH-Anteils gezielt ein Verlust i. S. v. § 17 EStG herbeigeführt wurde, nachdem zuvor die Anschaffungskosten des veräußerten Anteils durch eine Kapitalerhöhung mit Aufgeld (Agio) gezielt erhöht worden waren. Die Kapitalerhöhung war so dimensioniert, dass die Summe aus dem Nennbetrag und dem Aufgeld den Verkehrswert des Anteils überstieg. Vor diesem Hintergrund hat sich der BFH zum einen mit der Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht und zum anderen mit der Frage des Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO auseinandergesetzt.