07.12.2011 · IWW-Abrufnummer 113303
Landessozialgericht Baden-Württemberg: Urteil vom 28.06.2011 – L 11 EG 4107/09
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
L 11 EG 4107/09
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 30. Juli 2009 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin begehrt von der Beklagten höheres Elterngeld für den 2. bis 9. Lebensmonat ihres am 18. April 2008 geborenen Kindes unter Berücksichtigung von steuerfreien Anteilen ihres Einkommens (Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeitszuschläge).
Die am 5. März 1977 geborene ledige Klägerin ist seit Oktober 2004 versicherungspflichtig als Krankenschwester bei der Berufsgenossenschaftlichen (BG) Unfallklinik T. beschäftigt. Im Zeitraum von Februar 2007 bis Januar 2008 erzielte sie ein steuerpflichtiges Bruttoeinkommen in Höhe von insgesamt 30.423,42 € (Bescheinigung der BG Unfallklinik T. vom 29. Mai 2008). Darüber hinaus erhielt sie im Zeitraum vom 1. April 2007 bis 31. März 2008 (in der Höhe jeweils unterschiedliche) Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeitszuschläge (im genannten Zeitraum insgesamt 919,35 €; Bl 72 bis 95 der Verwaltungsakte) sowie im November 2007 eine Zuwendung (Weihnachtsgeld) in Höhe von 1.578,73 €. Vom 20. Februar bis 13. Juni 2008 bezog sie von der BKK für Heilberufe Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 13 €. Neben ihrer versicherungspflichtigen Tätigkeit als Krankenschwester übte sie vor Geburt ihres Kindes seit September 2006 drei Stunden wöchentlich eine Nebentätigkeit im Rahmen eines eigenen Gewerbebetriebs (AMWAY Vertriebsförderung) aus. Hieraus erzielte sie jedoch keinen Gewinn. Nach ihren eigenen Angaben hat sie ihre Tätigkeit bei der BG Unfallklinik T. ab dem 19. Januar 2009 wieder aufgenommen.
Am 13. Juni 2008 beantragte die Klägerin zusammen mit dem Vater ihres Sohnes, Herrn S. G., bei der Beklagten die Gewährung von Elterngeld und legte hierbei den Bezugszeitraum für sich vom 1. bis 9. Lebensmonat und für den Vater vom 10. bis 14. Lebensmonat des Kindes fest. Sie gab hierbei an, Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit und aus Gewerbebetrieb zu erzielen. In Ergänzung ihres Antrags legte sie die Erklärung ihres Steuerberaters vom 26. Juni 2008 zur Einkommenssteuer 2007 (Einkünfte aus Gewerbebetrieb - 5.939 €; Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit: 31.971 € - Bruttoarbeitslohn -) und Entgeltabrechnungen der BG Unfallklinik T. von Januar 2007 bis Januar 2008 vor. Nachdem der Vater des Kindes um dringende Auszahlung zumindest des Mindestbetrages gebeten hatte, bewilligte die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 8. August 2008 vorläufig Elterngeld für den 2. Lebensmonat des Kindes in Höhe von 38,71 € und für den 3. bis 9. Lebensmonat in Höhe von jeweils 300 €. Da das Einkommen im maßgeblichen Zeitraum nicht ausreichend nachgewiesen werden könne, sei das Elterngeld vorläufig in Höhe des Mindestbetrags gewährt worden. Die Klägerin legte im Anschluss daran die Gewinnermittlungsübersicht für das Jahr 2007, die Bescheide des Finanzamts Bad U. vom 15. April 2008 über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2006 (Gewerbeverlust 4.672 €), vom 8. Mai 2008 über den Gewerbesteuermessbetrag, vom 27. März 2008 über Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag (Bruttoarbeitslohn 31.799 €) und die Gewinnermittlungsübersicht für das Jahr 2008 (Verlust von 270 €) vor. Mit Änderungsbescheid vom 3. September 2008 gewährte die Beklagte der Klägerin Elterngeld für den 2. Lebensmonat in Höhe von 128,13 € und für den 3. bis 8. Lebensmonat in Höhe von jeweils 993,01 €. Sie legte hierbei ein steuerpflichtiges Bruttoeinkommen in Höhe von 30.392,93 € zugrunde (durchschnittliches monatliches Einkommen 1.482,10 €). Da die Einkünfte nicht abschließend hätten ermittelt werden können, ergehe der Bescheid unter dem Vorbehalt der Nachprüfung bzw nur vorläufig unter Berücksichtigung des glaubhaft gemachten Einkommens. Nach Ablauf des Bezugszeitraums sei das tatsächlich erzielte Einkommen nachzuweisen.
Hiergegen erhob die Klägerin am 2. Oktober 2008 Widerspruch und machte geltend, mit dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) sei es nicht zu vereinbaren, dass die Beklagte bei der Berechnung des Einkommens die steuerfreien Entgeltbestandteile nicht berücksichtigt habe. Monatlich erhalte Sie knapp 100 € an steuerfreien Einnahmen, da sie als Krankenschwester auch nachts bzw sonntags arbeite. Auch liege in der Nichtberücksichtigung der im November 2007 erhaltenen 1.578,73 € ein Verstoß gegen Art 3 Grundgesetz (GG) vor. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) habe bereits entschieden, dass Einmalzahlungen bei Lohnersatzleistungen zu berücksichtigen seien (Entscheidung vom 24. Mai 2001 - BvL 1/98). Mit Widerspruchsbescheid vom 29. Dezember 2008 wies die Beklagte den Widerspruch mit der Begründung zurück, der maßgebliche steuerliche Veranlagungszeitraum sei bei ebenfalls zu berücksichtigendem Einkommen aus Gewerbebetrieb das letzte abgeschlossene steuerliche Veranlagungsjahr, vorliegend das Kalenderjahr 2007. Die Beiträge für Sonntags-, Nacht- und Feiertagszuschläge in Höhe von insgesamt 919,35 € seien nicht steuerpflichtig, sondern steuerfrei nach § 3b Einkommenssteuergesetz (EStG). Diese Einnahmen würden bei der Ermittlung der Einkünfte nach § 2 EStG nicht mitgerechnet und könnten daher nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG bei der Berechnung des Elterngeldes ebenfalls nicht berücksichtigt werden. Die einmaligen Bezüge im Monat November 2007 in Höhe von 1.578,73 € könnten als "sonstige Bezüge" für die Bemessung des Elterngeldes nicht als Einnahmen berücksichtigt werden. Hierbei sei es unerheblich, ob diese Zahlungen feste vertragliche Bestandteile des Arbeitslohnes seien.
Mit "Änderungsbescheid" vom 7. Januar 2009 änderte die Beklagte ihren Bescheid vom 3. September 2008 dahingehend ab, dass sie auch für den 9. Lebensmonat des Kindes 993,01 € gewähre. Daraus ergebe sich eine Nachzahlung von 693,01 €.
Gegen den Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 21. Januar 2009 Klage beim Sozialgericht Reutlingen (SG) erhoben und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, sie habe Anspruch darauf, dass bei der Berechnung des ihr zustehenden Elterngeldes die steuerfreien Einnahmen berücksichtigt würden, da sich dies unmittelbar aus dem Gesetz ergebe und eine andere Auslegung gegen Art 3 GG verstoße. In § 2 BEEG sei nicht geregelt, dass steuerfreie Einnahmen beim Elterngeld keine Berücksichtigung fänden. Durch die Bezugnahme auf den Begriff der positiven Einkünfte sei unmissverständlich geregelt, dass auch steuerfreie Einkünfte bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen seien. Zudem habe die Beklagte die Einmalzahlung im November 2007 zu berücksichtigen, auch wenn das Gesetz diesbezüglich in § 2 Abs 7 BEEG eine andere Regelung enthalte. Denn diese Regelung verstoße gegen Art 3 GG, da Einmalzahlungen voll der Sozialversicherungspflicht unterlägen und daher auch beim Einkommen zu berücksichtigen seien. Es gebe im Hinblick auf die Rechtsprechung des BVerfG keinen Grund dafür, sie nur deshalb schlechter zu stellen, weil sich ihr Arbeitgeber entschlossen habe, Teile ihres Gehalts im Wege einer Einmalzahlung zu zahlen. Die entsprechende Regelung des § 2 Abs 7 BEEG sei daher verfassungswidrig.
Mit Urteil vom 30. Juli 2009, der Prozessbevollmächtigten gegen Empfangsbekenntnis zugestellt am 2. September 2009, hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Gewährung höheren Elterngeldes. Die Nichtberücksichtigung steuerfreier Einkommensbestandteile ergebe sich sowohl aus dem Wortlaut des § 2 BEEG, als auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Die Nichtberücksichtigung sei auch in systematischer und verfassungsrechtlicher Hinsicht unbedenklich. Zweck des § 2 Abs 1 EStG sei allein, grundsätzlich steuerbare von nichtsteuerbaren Einkünften zu unterscheiden. Zu diesen grundsätzlichen steuerbaren Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit gehörten auch die in § 3b EStG von der Steuerpflicht sodann ausgenommenen Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit. In § 2 Abs 1 BEEG werde jedoch nicht allein auf § 2 EStG Bezug genommen, sondern auf § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG. Daraus ergebe sich, dass nur die steuerpflichtigen Entgeltbestandteile zu ber ücksichtigen seien. Denn die "Summe der Einkünfte" werde durch die Gesamtheit der steuerpflichtigen positiven Einkünfte des Einkünftekatalogs des § 2 Abs 1 EStG gebildet. Auch aus der näheren Regelung in § 2 Abs 7 BEEG ergebe sich, dass nur das steuerpflichtige Arbeitsentgelt zu berücksichtigen sei. Denn es werde als selbstverständlich vorausgesetzt, dass bei der Berechnung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern zu mindern sei. Dies ergebe sich auch aus der Gesetzesbegründung, wonach steuerfreie Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit bei der Einkommensermittlung für das Elterngeld nicht zu berücksichtigen seien (BT-Drs 16/2785, Seite 37). Der Gesetzgeber sei nicht gehalten gewesen, die Begünstigung bei der Ermittlung des Nettoarbeitseinkommens im Elterngeld fortzuführen. Vor allem der Gesichtspunkt, dass bei der Berechnung des steuerfinanzierten Elterngelds nur auf Einkommen zurückgegriffen werde, das seinerseits steuerpflichtig gewesen sei, rechtfertige die Herausnahme dieser Einkommensbestandteile und die sich, bezogen auf einen Vergleich der Nettoentgelte, daraus ergebende Ungleichbehandlung. Auch die Nichtberücksichtigung der Einmalzahlung im November 2007 sei gesetzeskonform. Die gesetzliche Regelung verstoße nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Aus dem Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 26. September 2005 (1 BvR 1773/034) folge, dass die Einmalzahlungen bei der Berechnung der Höhe der Arbeitslosenhilfe unberücksichtigt bleiben konnten. Zwar sei das Elterngeld im Unterschied zur Arbeitslosenhilfe als kurzfristige, zeitlich begrenzte Leistung konzipiert. Gleichwohl bestünden sachliche Gründe für eine Außerachtlassung der Einmalzahlungen bei der Berechnung der Leistung. Zum einen sei das Elterngeld nicht streng einkommensabhängig. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass auch während des Bezugszeitraums von Elterngeld nicht ausgeschlossen sei, dass Arbeitgeber gleichwohl Einmalzahlungen (Gratifikationen/Jahressonderleistungen) leisteten, obwohl kein laufendes Entgelt bezogen werde. Zahle der Arbeitgeber während des Elterngeldbezugszeitraums eine Einmalzahlung aus, so würde dies nicht zur Anrechnung führen, da es sich um kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit handle.
Hiergegen richtet sich die am 7. September 2009 beim Landessozialgericht (LSG) eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie im Wesentlichen geltend macht, dass sie auch in Kenntnis des Urteils des Bundessozialgericht (BSG) vom 25. Juni 2009 (B 10 EG 9/08 R) davon ausgehe, dass die ihr gewährten steuerfreien Zuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit bei der Einkommensermittlung zu berücksichtigen seien. Denn das BSG habe seine Entscheidung ausdrücklich auf den Steuerbefreiungstatbestand des § 3 Nr 63 EStG (Zahlung von steuerfreien betrieblichen Altersvorsorgebeiträgen an eine Pensionskasse) bezogen. Es habe gerade nicht darüber entschieden, ob auch Nacht-, Sonntags- und Feiertagszuschläge bei der Einkommensermittlung nicht zu berücksichtigen seien. Generell dürften Arbeitnehmer, die ihr Geld in der Nacht verdienten, nicht schlechter gestellt werden, als Arbeitnehmer, die ihr Geld tagsüber verdienten. Das BEEG verweise lediglich auf § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG. Damit sei nur gemeint, dass nicht die Einkünfte aus § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 5 bis 7 EStG berücksichtigt werden könnten. Insofern sei auch die historische Auslegung, die das SG vorgenommen habe, begrenzt. Denn es gebe keine Anhaltspunkte im Gesetz, dass steuerfreie Einkommensbestandteile nicht bei der Ermittlung des Einkommens zu berücksichtigen seien. Der Referent, der im Ausschuss klargestellt habe, dass steuerfreie Einnahmen nicht zu berücksichtigen seien, sei einem systematischen Irrtum erlegen. Das Argument des SG, wonach bei der Berechnung des steuerfinanzierten Elterngeldes nur auf Einkommen zurückgegriffen werden dürfe, das seinerseits steuerpflichtig gewesen sei, treffe nicht zu. Dies ergeb sich bereits daraus, dass bei der Berechnung des Elterngelds auch Einkommen zu berücksichtigen sei, das im Rahmen eines 400 €-Jobs verdient werde. Dieses Einkommen werde jedoch steuerfrei erzielt. Schließlich werde auch Einkommen berücksichtigt, für das der Arbeitnehmer keine Steuern zahlen müsse, weil er es beispielsweise an eine politische Partei, den Fußballverein oder an eine andere Organisation gespendet habe. Auch der Arbeitnehmer, der Teile seines Gehalts für sein eigen genutztes Haus verwende, müsse für diese Teile keine Steuern zahlen. Dennoch erhalte er Elterngeld auch für diese Einkommensbestandteile. Schließlich sei davon auszugehen, dass das BVerfG im Bereich der Arbeitslosenhilfe deshalb zur Verfassungsgemäßheit der Nichtberücksichtigung von Einmalzahlungen gekommen sei, weil die Arbeitslosenhilfe keine kurzfristige Lohnersatzleistung, sondern vielmehr eine jahrelange Steuerleistung gewesen sei. Die Arbeitslosenhilfe habe somit mit dem ursprünglichen Einkommen des früheren Arbeitnehmers nichts mehr zu tun gehabt. Beim Elterngeld handele es sich aber um eine kurzfristige Lohnersatzleistung. Deshalb sei die Entscheidung des BVerfG zum Arbeitslosengeld einschlägig. Auch habe das BSG in seiner Entscheidung vom 25. Juni 2009 die steuerliche Systematik verkannt. Für die Berechnung des Elterngelds komme es auf die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit an und nicht auf das zu versteuernde Einkommen. Das Einkommen im Sinne des § 2 Abs 3 EStG sei daher immer wesentlich geringer als die Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 EStG. Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 EStG seien alle steuerbaren Einnahmen. Nach § 2 Abs 2 EStG würden dann von den steuerbaren Einnahmen (= Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 EStG) die tatsächlich entstandenen Werbungskosten abgezogen werden. Bereits dieser Schritt werde durch das BEEG nicht nachvollzogen. Denn dieses verweise nur auf § 2 Abs 1 EStG und nicht auf die nachfolgenden Absätze. Denn für die Berechnung des Elterngeldes komme es nicht auf die tatsächlich entstehenden Werbungskosten an. Vielmehr würden nach § 2 Abs 7 BEEG nur die Pauschalbeträge berücksichtigt werden. § 2 Abs 1 BEEG verweise auch nicht auf das zu versteuernde Einkommen nach § 2 Abs 5 EStG, sondern ausdrücklich nur auf § 2 Abs 1 Nr 1 bis 4 EStG, also auf die Einkünfte. Der Begriff des Einkommens in § 2 BEEG sei daher ein anderer als der Begriff des Einkommens im EStG. Die Auffassung des BSG, wonach durch die Bezugnahme im BEEG das EStG die steuerrechtlichen Bestimmungen des § 2 Abs 1 und 2 EStG anwendbar seien, treffe daher nicht zu. Insbesondere ziehe das BSG zu Unrecht § 2 Abs 3 EStG heran. Allein mit der historischen Auslegung könne dies jedoch nicht begründet werden, da diese ihre Grenze im Wortlaut des Gesetzes finde und der Wortlaut diesbezüglich eindeutig sei. Schließlich sei auch die vom BSG zitierte Literatur nicht einheitlich. Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, so hätte er nicht auf die Einkünfte verweisen dürfen, sondern eine der anderen Legaldefinitionen des § 2 EStG zugrunde legen können.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 30. Juli 2009 und die Bescheide der Beklagten vom 3. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. Dezember 2008 und vom 7. Januar 2009 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für den 3. bis 9. Lebensmonat höheres Elterngeld unter Berücksichtigung von steuerfreien Zuschlägen in Höhe von insgesamt 919,35 € und unter Berücksichtigung einer Einmalzahlung in Höhe von 1.578,73 € zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Das BSG habe ausdrücklich entschieden, dass steuerfreie Einnahmen bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt blieben (Urteil vom 25. Juni 2009 - B 10 EG 9/08 R). Aus dem Urteil vom 3. Dezember 2009 (B 10 EG 3/09 R) folge zudem, dass tatsächlich nur einmal im Jahr ausgezahlte Bezüge nicht zu berücksichtigen seien. Die Klägerin übersehe, dass die Nichtberücksichtigung von steuerfreien Einnahmen nach § 3 ff EStG dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers entspreche.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz und auf die von der Beklagten vorgelegte Verwaltungsakte Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die gemäß §§ 143, 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1, 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig, aber nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Denn die Bescheide der Beklagten vom 3. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. Dezember 2008 (§ 95 SGG) und vom 7. Januar 2009 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Sie hat keinen Anspruch auf Gewährung höheren Elterngeldes.
Streitgegenstand der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Absatz 4 SGG), die auf Zahlung höheren Elterngeldes unter Zugrundelegung der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit im maßgeblichen Zeitraum (hierzu weiter unten) vor der Geburt des Sohnes der Klägerin gerichtet ist, sind die Bescheide der Beklagten vom 3. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. Dezember 2008 (§ 95 SGG) und vom 7. Januar 2009, mit der die Beklagte das Elterngeld für den zweiten bis neunten Lebensmonat gemäß § 8 Abs 3 BEEG vorläufig ("unter dem Vorbehalt der Nachprüfung") - mangels eines Einkommenssteuerbescheids für das Jahr 2007 - festgesetzt hat. Der Bescheid vom 7. Januar 2009, mit dem die Beklagte ihren Bescheid vom 3. September 2009 ausdrücklich geändert und Elterngeld auch für den 9. Lebensmonat des Kindes bewilligt hat, ist ebenfalls Gegenstand des Rechtsstreits geworden. Denn abändernde oder ersetzende Bescheide, die - wie hier - nach Erlass des Widerspruchsbescheids, aber vor Erhebung der Klage ergehen, werden nach § 86 SGG Gegenstand des Vorverfahrens. Geht dann durch Erhebung der Klage die Sache an das SG, wird auch der neue Bescheid Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens (BSG, Urteil vom 29. November 1990 - 7 RAr 10/89 = SozR 3-4100 § 157 Nr 1 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 9. Aufl 2008, § 96 Rdnr 2).
Der Anspruch der Klägerin richtet sich nach dem BEEG in der Fassung des Art 6 des Gesetzes vom 19. August 2007 (BGBl I, 1970).
Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Diese Voraussetzungen erfüllt die Klägerin. Die Klägerin hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebt mit ihrem am 18. April 2008 geborenen Sohn in einem Haushalt, sie betreut und erzieht ihren Sohn und übte während des streitigen Zeitraums keine volle Erwerbstätigkeit aus.
Nachdem die Klägerin zwölf Monate vor der Geburt ihres Sohnes und während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums - hier das Kalenderjahr 2007 - sowohl eine nichtselbstständige als auch eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt hat, gilt für die Einkommensermittlung und für den maßgeblichen Bemessungszeitraum Folgendes:
Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800,-- € monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Nach § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbständige Arbeit und nichtselbständige Arbeit im Sinne von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. § 2 Abs 8 Satz 1 BEEG enthält den Grundsatz, dass als Einkommen aus selbständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist. Nach § 2 Abs 8 Satz 2 BEEG ist Grundlage der Einkommensermittlung der Gewinn, der sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung (Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben) ergibt. Erst wenn der Gewinn danach nicht ermittelt werden kann, ist nach § 2 Abs 8 Satz 3 BEEG von den Einnahmen eine Betriebskostenpauschale in Höhe von 20 % abzuziehen.
Nach § 2 Abs 8 Satz 5 BEEG bleiben auf Antrag der berechtigten Person entsprechend der in § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG für abhängig Beschäftigte getroffenen Regelung Kalendermonate des Bezugs von Elterngeld für ein älteres Kind oder von Mutterschaftsgeld sowie Kalendermonate, in denen wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung die Erwerbstätigkeit nicht ausgeübt werden konnte, bei der Bestimmung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt des Kindes unberücksichtigt.
Ist die dem zu berücksichtigenden Einkommen ua aus selbständiger Arbeit zugrundeliegende Erwerbstätigkeit "sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden", gilt nach § 2 Abs 9 Satz 1 BEEG "abweichend von Abs 8" als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie sich aus dem für den Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Diese Fiktion tritt nach § 2 Abs 9 Satz 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 Satz 5 oder 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist. Ist in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum zusätzlich Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit erzielt worden, kann nach § 2 Abs 9 Satz 3 BEEG der (sich aus einem Steuerbescheid ergebende) durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn des letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums im Sinne des Abs 9 Satz 1 nur dann herangezogen werden, wenn auch im Veranlagungszeitraum Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erzielt worden sind. Ist dies - wie vorliegend - der Fall, gilt als monatliches Einkommen im Sinne von Abs 7 Satz 1 das im Veranlagungszeitraum erzielte monatliche Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit.
Wie bereits dargelegt, hat die Klägerin bis vor der Geburt ihres Sohnes (bzw vor Einsetzen der Mutterschutzfrist; hier 20. Februar 2008) sowohl eine nichtselbstständige Tätigkeit als Krankenschwester als auch eine selbstständige gewerbliche Nebentätigkeit (AMWAY Vertriebsförderung) ausgeübt. Dies ergibt sich aus ihren eigenen Angaben im Antrag vom 13. Juni 2008 und aus dem Einkommensteuerbescheid des Finanzamtes Bad U. vom 27. März 2008 für das Jahr 2006. Der für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgebliche Zeitraum betrifft hier somit die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2007, da es sich hierbei um den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum handelt. In diesem Zeitraum liegen keine Zeiten, um die der Bemessungszeitraum nach § 2 Abs 7 Sätze 5 und 6 BEEG (Mutterschaftsgeld, Einkommensausfall wegen schwangerschaftsbedingter Erkrankung oder tatsächlicher Elterngeldbezug für ein nach dem 31. Dezember 2006 geborenes Kind) zu verschieben wäre.
Aus dem Gewerbebetrieb hat die Klägerin nach ihren eigenen Angaben im Jahr 2007 keinen Gewinn erzielt, sodass das Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2007 ma ßgeblich ist. In diesem Zeitraum erzielte sie - was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist - ein steuerpflichtiges Einkommen iHv 30.392,93 €. Des Weiteren bezog sie insgesamt 919,35 € für Sonntags-, Nacht- und Feiertagszuschläge sowie im November 2007 einmalig 1.578,73 € (Weihnachtsgeld).
Die Beklagte und das SG haben zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf höheres Elterngeld verneint, denn diese kann nicht verlangen, dass bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit die Zuschläge für Sonntags-, Nacht- und Feiertagsarbeit oder die im November 2007 gewährte einmalige Zuwendung berücksichtigt werden. Die Zuschläge haben nach § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG außer Ansatz zu bleiben, weil sie nach § 3b EStG steuerfrei sind und deshalb nicht zu den (steuerpflichtigen) Einkünften iS des § 2 Abs 1 Satz 1 EStG gehören. Die Nichtberücksichtigung dieser Zahlungen bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG (iVm Art 6 Abs 1 GG). Gleiches gilt für die Einmalzahlung im November 2007, die gemäß § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG als sonstiger Bezug iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahme berücksichtigt werden kann. Auch hierin liegt kein Verfassungsverstoß.
Ausgangspunkt der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit ist nach dem Wortlaut des § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG die "Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9" (des § 2 BEEG). Das Bundessozialgericht (BSG) hat mittlerweile mehrfach festgestellt, dass § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG mit der Wortwahl "Summe der ... Einkünfte" nicht nur, wie die Klägerin meint, auf die dort genannten Einkunftsarten verweist, sondern auf die nach steuerrechtlichen Bestimmungen ermittelten Einkünfte iS des § 2 Abs 1 und 2 EStG (BSG, Urteil vom 25. Juni 2009 - B 10 EG 9/08 R = SozR 4-7837 § 2 Nr 3 Rdnr 20 ff mwN; Urteile vom 17. Februar 2011 - B 10 EG 20/09 R - Rdnr 27; B 10 EG 21/09 R - Rdnr 26 = jeweils veröffentlicht in juris). Dass sich die Entscheidung des BSG vom 25. Juni 2009 (aaO.) mit den nach § 3 Nr 63 EStG steuerfreien Beiträgen befasste, die der Arbeitgeber zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung des Arbeitnehmers an eine Pensionskasse zahlt, ändert hieran nichts. Denn auch die steuerfreien Zuschläge fallen nicht unter den Begriff des Einkommens gemäß § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das BSG in seinen Entscheidungen vom 17. Februar 2011 (aaO.) seine Rechtsprechung zur Nichtberücksichtigung von steuerfreien Einnahmen (dort: Kranken- und Arbeitslosengeld) bei der Ermittlung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG auf alle in § 3 EStG geregelten Tatbestände ausgedehnt hat: "Die in § 3 EStG geregelten Tatbestände der Steuerbefreiungen sind nach den gesetzlichen Vorgaben [...] bereits bei der Ermittlung der Einkünfte nach dem objektiven Nettoprinzip gemäß § 2 Abs 1 und Abs 2 EStG zu prüfen [...]. Dies hat zur Folge, dass steuerfreie Beträge steuerrechtlich weder als steuerpflichtige Einnahmen noch als steuerpflichtige Einkünfte noch als steuerpflichtiges Einkommen behandelt werden dürfen und das Arbeitslosengeld [Krankengeld] auch aus diesem Grund der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nicht zugrunde gelegt werden darf."
Dies ergibt sich aber auch - wie bereits das SG zutreffend dargelegt hat - bereits aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Regelung.
Aus der Wortwahl "positive Einkünfte" (§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG) und dem Verweis auf § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG folgt, dass das BEEG an die steuerrechtliche Einkommensermittlung anknüpft. Dieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte des BEEG bestätigt. Der Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD eines Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes vom 20. Juni 2006 sah in § 2 Abs 7 Satz 2 noch vor, die Einnahmen aus Erwerbstätigkeit zunächst unter entsprechender Anwendung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung zu ermitteln (vgl BT-Drucks 16/1889, Seite 5). Mit Beschluss vom 27. September 2006 hat der Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend den Wunsch des Bundesrates aufgegriffen, das Einkommen nach den Grundsätzen des Einkommensteuerrechts zu ermitteln, weil dies der Zielsetzung des Elterngeldes besser entspreche (vgl BT-Drucks 16/2454, Seite 8; BT-Drucks 16/2785, Seite 37). Der Ausschuss ging dabei ua davon aus, dass die Anknüpfung an die Summe der positiven Einkünfte zugleich bewirke, dass steuerfreie Einnahmen nach § 3 EStG bei der Einkommensermittlung für das Elterngeld nicht zu berücksichtigen seien (vgl BT-Drucks 16/2785, Seite 37). Hierbei wurden die Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit ausdrücklich als Beispiel genannt (vgl: "Die Anknüpfung an die Summe der positiven Einkünfte bewirkt zugleich, dass steuerfreie Einnahmen nach § 3 des Einkommensteuergesetzes (etwa Krankengeld, Mutterschaftsgeld oder Arbeitslosengeld) und steuerfreie Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit nach § 3b des Einkommensteuergesetzes bei der Einkommensermittlung für das Elterngeld nicht zu berücksichtigen sind."; aaO.). Entgegen der Ansicht der Klägerin geht der Senat davon aus, dass hier kein "Versehen" des Ausschusses vorliegt. Aus der Gesetz gewordenen Regelung lässt sich eindeutig entnehmen, dass die steuerrechtliche Anknüpfung zur Einkommensermittlung bewusst getroffen worden ist und die normative Umsetzung eine derartige Anknüpfung auch gewährleistet. Hierbei ist es nach Ansicht des Senats unschädlich, dass § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG "nur" auf § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG verweist. Denn ohne die (gleichzeitige) Anwendung von § 2 Abs 2 EStG macht der Verweis auf § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG keinen Sinn, weil in § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nur die Einkunftsarten geregelt werden, die der Einkommensteuer unterliegen. Es wird gerade nicht geregelt, was zu den Einkünften zählt. Dies ergibt sich aber aus § 2 Abs 2 EStG, der mithin notwendigerweise bei der Ermittlung des Einkommens iS des BEEG (mit)herangezogen werden muss. Im Steuerrecht ist jedoch anerkannt, dass steuerfreie Einkünfte/Einnahmen weder als steuerpflichtige Einnahmen noch als steuerpflichtige Einkünfte noch als steuerpflichtiges Einkommen behandelt werden dürfen (BSG, Urteil vom 25. Juni 2009 - B 10 EG 9/08 R = SozR 4-7837 § 2 Nr 3 Rdnr 22).
Die steuerfreien Beiträge, die der Arbeitgeber als Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit zahlt, sind auch "nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9" des § 2 BEEG nicht als Einkommen iS des § 2 Abs 1 BEEG zu berücksichtigen.
Nach § 2 Abs 7 Satz 1 und Satz 3 BEEG ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die Steuern (abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer) und Sozialversicherungsbeiträge (einschließlich Beiträge zur Arbeitsförderung) verminderte Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu berücksichtigen. Die steuerrechtlichen Regelungen über die Einkommensermittlung (§ 2 Abs 2 Satz 1 Nr 2, §§ 8 bis 9a, §§ 19 bis 19a, §§ 38 ff EStG) sind dabei lediglich insoweit modifiziert, als pauschal ein Zwölftel des jeweils maßgeblichen Werbungskosten-Pauschbetrags abgezogen wird. Außerdem werden nach § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG, nämlich nicht laufend gezahlter Arbeitslohn, bei der Berechnung des Elterngeldes nicht als Einnahmen berücksichtigt. Aus dieser zusätzlichen Ausnahmevorschrift des BEEG lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht der generelle Umkehrschluss ziehen, dass jegliche sonstigen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit im Rahmen des für die Bemessung des Elterngeldes maßgeblichen Einkommens in Ansatz gebracht werden müssten, auch wenn sie steuerfrei sind. Vielmehr hätte es dafür einer ausdrücklichen Regelung im BEEG bedurft. Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 25. Juni 2009 - B 10 EG 9/08 R = SozR 4-7837 § 2 Nr 3 Rdnr 25) nach eigener Prüfung ausdrücklich an.
Im Gegensatz zur Ansicht des Hessischen LSG (Urteil vom 24. November 2010 - L 6 EG 10/08 - derzeit beim BSG anhängig unter B 10 EG 3/11 R; veröffentlicht in juris) vermag der Senat auch keinen Widerspruch zu "Sinn und Zweck der Regelungen des BEEG" zu erkennen. Im Grundsatz ist sich die Rechtsprechung einig, dass das Elterngeld eine Einkommensersatzfunktion hat (vgl nur BSG, Urteil vom 17. Februar 2011 - B 10 EG 20/09 R - Rdnr 65). Dies bedeutet aber nicht, dass der Gesetzgeber bei der steuerfinanzierten Gewährung von Elterngeld die vorgeburtliche ("prägende") Einkommenssituation nach der Geburt vollumfänglich kompensieren muss. Das zeigt bereits die Grundentscheidung des Gesetzgebers, dass Elterngeld nur in einem bestimmten Korridor (zwischen 300 und 1.800 €) gewährt wird. Mangels vorgegebener Referenzgröße aufgrund eines versicherungstypischen Gegenseitigkeitsverhältnisses von Beiträgen und Leistungen stand es dem Gesetzgeber auch grundsätzlich frei, bei der gesetzlichen Ausgestaltung steuerfinanzierter Sozialleistungen, die nicht auf eigenen Beiträgen des Anspruchsberechtigten beruhen, eigenständige Regelungen zu treffen und zur Verwirklichung der Gesetzesziele den als Referenzgröße maßgeblichen Begriff frei zu wählen (BSG, aaO., Rdnr 49). Vor diesem Hintergrund ist der Gesetzgeber nicht verpflichtet gewesen, den bei der vorgeburtlichen Einkommenserzielung vorhandenen Steuervorteil (Befreiung der Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit iS des § 3b EStG) auch nach der Geburt zu perpetuieren. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall. Es hätte einer besonderen (gesetzlichen) Begründung bedurft, damit sich dieser (vorgeburtliche) Steuervorteil positiv auf das Elterngeld auswirken könnte. Vor diesem Hintergrund kommt es hinsichtlich der steuerfreien Zuschläge auch nicht auf die "Geringfügigkeit" bzw den "nicht zu vernachlässigenden Anteil am maßgeblichen Einkommen" an (so aber Hessisches LSG, aaO., Rdnr 22).
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Nichtberücksichtigung der steuerfreien Zuschläge nach § 3b EStG hat der Senat nicht. Insbesondere kann kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG (iVm Art 6 Abs 1 GG) gesehen werden. Der Senat schließt sich insofern nach eigener Prüfung den Ausführungen des BSG hierzu an (vgl ausführlich BSG, Urteil vom 25. Juni 2009 - B 10 EG 9/08 R - Rdnr 30 ff).
Bei der Zuwendung des Weihnachtsgeldes im November 2007 handelt es sich um einen sonstigen, nicht laufenden Bezug iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG, die gemäß § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG nicht als Einnahme berücksichtigt werden kann.
Gemäß § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG werden sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt. Da § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG auf den in § 38a Abs 1 Satz 3 EStG gebrauchten Begriff des sonstigen Bezuges verweist, hat sich die begriffliche Abgrenzung am Steuerrecht zu orientieren. § 38a Abs 1 Satz 3 EStG definiert als sonstige Bezüge Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Bei der Zuwendung im November 2007 handelt es sich um Weihnachtsgeld, das nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wurde und mithin eindeutig dem Anwendungsbereich des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG unterfällt. Hintergrund der Regelung ist die zutreffende Annahme des Gesetzgebers, dass lediglich einmalige Einnahmen (beispielhaft in der Begründung zum Entwurf erwähnt: Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien, Erfolgsbeteiligungen; beispielhaft in der Beschlussempfehlung erwähnt: 13. und 14. Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen) die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie die monatlichen Einnahmen aus Erwerbstätigkeit prägen (vgl BT-Drucks 16/1889, Seite 21 und BT-Drucks 16/2785, Seite 37). Diese sollen deshalb bei der Einkommensermittlung unberücksichtigt bleiben (vgl allg hierzu BSG, Urteil vom 30. September 2010 - B 10 EG 19/09 R = Breithaupt 2011, 355; Urteil vom 3. Dezember 2009 - B 10 EG 3/09 R = BSGE 105, 84).
Die insoweit eindeutige gesetzliche Regelung begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Senat schließt sich - auch in Kenntnis des Berufungsvorbringens - insoweit den zutreffenden Ausführungen des SG an (Seite 7 und 8 des Urteil) und sieht deshalb von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Abs 2 SGG).
Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zugelassen, da zu der hier ebenfalls streitentscheidenden Frage der Nichtberücksichtigung von steuerfreien Zuschlägen für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit bereits ein Revisionsverfahren anhängig ist (B 10 EG 3/11 R).
