04.08.2008 | Verlustabzug

Kürzung des Verlustvortrags beim Ausscheiden eines Mitunternehmers: Vorlage an das BVerfG

von RA Gisela Streit, Münster

Mit dem Jahressteuergesetz (JStG) 2007 ist der gewerbesteuerliche Verlustabzug für Mitunternehmerschaften weiter eingeschränkt worden. Entgegen der ständigen BFH-Rechtsprechung sieht die Neuregelung vor, dass bei der Ermittlung des Verlustabzugs der Gewinnverteilungsschlüssel maßgebend ist: Sonderbetriebsergebnisse gehen somit ins Leere. Die gesetzliche Rückwirkung hält der BFH jedoch für verfassungswidrig (BFH 19.4.07, IV R 4/06, Abruf-Nr. 072338).

Sachverhalt

In den Streitjahren 1995 bis 2000 waren an der Klägerin – einer GmbH & Co. KG – A mit einem Anteil von ca. 30 v.H. und die M-GmbH mit einem Anteil von ca. 70 v.H. als Kommanditisten sowie eine Komplementär-GmbH ohne Anteil am Vermögen beteiligt. Der Kommanditist A erhielt in allen Jahren erhebliche Tätigkeitsvergütungen. An die Komplementärin wurden Sondervergütungen für die Haftungsübernahme gezahlt. In dem anhängigen Verfahren geht es um die gewerbesteuerlichen Auswirkungen des Ausscheidens des Kommanditisten A zum 30.10.00 bezogen auf die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.00.  

Unter Berücksichtigung der Sonderbetriebsergebnisse kam die Klägerin zu dem Schluss, dass der Gewerbeverlust nur auf die M-GmbH entfalle. Das FA hingegen kürzte den vortragsfähigen Gewerbeverlust um die Beteiligungsquote des A. Das FG Düsseldorf gab der Klage statt (16 K 5972/03 F). Im Klageverfahren argumentierte das FA, dass der Gesetzgeber mittels der Änderung des § 10a S. 4 GewStG lediglich die bestehende Rechtslage umgesetzt habe. Die in § 36 Abs. 9 GewStG normierte Rückwirkung sei demnach verfassungsgemäß. Die bereits früher geäußerte Auffassung des BFH (16.2.94, XI R 50/88), dass neben dem Gewinnverteilungsschlüssel auch die Sonderbetriebsergebnisse zu berücksichtigen sind, habe die Finanz­verwaltung nicht anerkannt. Somit hätte kein Steuerpflichtiger davon ausgehen können, dass diese Rechtsgrundsätze über den entschiedenen Einzelfall hinaus anzuwenden sind.  

Der BFH bekräftigt hier zum einen seine ständige Rechtsprechung. Zum anderen hält er die Rückwirkung des § 36 Abs. 9 GewSt auf den Erhebungszeitraum 2000 für verfassungswidrig und legt dem BVerfG die Frage daher zur Entscheidung vor.