01.09.2007 | Finanzgericht Köln

Zur Versagung des Kindergeldanspruchs an Ausländer mit bloßer Aufenthaltsbefugnis

von RA Prof. Dr. Ralf Jahn, Würzburg

Der BFH hat erst im Frühjahr dieses Jahres (15.3.07, DStRE 07, 839) die Neuregelung der Kindergeldberechtigung für ausländische Staatsangehörige nach § 62 Abs. 2 EStG (i.d.F. vom 13.12.06, BGBl I, 2915), die Ausländer im Falle eines bloß gestatteten oder geduldeten Aufenthalts vom Kindergeldanspruch ausschließt, für verfassungsgemäß erklärt. Nunmehr mehren sich in der Rechtsprechung (FG Köln, 9.5.07, 10 K 983/04 und 10 K 1690/07, Abruf-Nr. 072790) Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Neuregelung.

Sachverhalt

In den VZ 94 und 95 war der Kindergeldanspruch eines Ausländers davon abhängig, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis war; eine Aufenthaltsbefugnis oder bloße Duldung berechtigten also nicht zum Kindergeldbezug. Mit dieser Einschränkung sollte der Kindergeldanspruch auf solche Ausländer beschränkt werden, von denen erwartet werden konnte, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben.  

Das BVerfG (6.7.04, BFH/NV Beilage 05, 114) hat diese Gesetzeslage für verfassungswidrig erklärt: Eine an die Art des Aufenthaltstitels anknüpfende Differenzierung des Gesetzgebers zwischen ausländischen Eltern sei vor dem Gleichheitsgrundsatz nicht zu rechtfertigen. Deswegen war auch § 62 Abs. 2 S. 1 EStG i.d.F. des JStG 96 (11.10.95, BGBl I, 1250) verfassungswidrig, sodass das BVerfG dem Gesetzgeber für eine verfassungskonforme Neuregelung eine Frist bis zum 1.1.06 setzte. Andernfalls sollte auf alle noch nicht rechts- oder bestandskräftig abgeschlossenen Verfahren das bis zum 31.12.93 geltende Recht anzuwenden sein, also das BKGG i.d.F. des Gesetzes vom 9.7.90 (BGBl I, 1354).  

Der Gesetzgeber hat durch Art. 2 AuslAnsprG vom 13.12.06 (BGBl I, 2915) § 62 Abs. 2 EStG abermals geändert. Danach hängt die Kindergeldberechtigung von Ausländern ohne Freizügigkeitsrecht jetzt davon ab, dass sie sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten und darüber hinaus im Bundesgebiet rechtmäßig erwerbstätig sind, laufende Geldleistungen nach dem SGB III beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen. Diese Voraussetzungen gelten für solche Ausländer, die nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels (§ 62 Abs. 2 Nr. 2au. b EStG) sind, sondern denen nur eine Aufenthaltserlaubnis nach §§ 23 ff. AufenthG erteilt worden ist (§ 62 Abs. 2 Nr. 2c EStG). Diese Neuregelung der Kindergeldberechtigung ist mit Wirkung vom 1.1.06 in Kraft getreten. Darüber hinaus erfasst sie aber alle Sachverhalte, bei denen das Kindergeld noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist. Mit dieser rückwirkenden Anwendungsregelung hat der Gesetzgeber § 62 Abs. 2 EStG n.F. auch auf vor dem 1.1.05 verwirklichte Altfälle erstreckt.