01.12.2007 | Steuerplanung

Zur mittelbaren Entlastungsberechtigung in der Anti-Treaty-Shopping Regelung

von StB Prof. Dr. Wolfgang Kessler und Rolf Eicke, Freiburg i.Br.

Nachdem das BMF (3.4.07, BStBl I, 446) bislang zur Prüfung der mittelbaren Entlastungsberechtigung im Rahmen der Anti-Treaty-Shopping Regelung des § 50d Abs. 3 EStG schwieg, hat es sich jetzt exklusiv damit im Schreiben vom 10.7.07 (IV B1-S2411/07/0002, IStR 07, 555) auseinandergesetzt. Obwohl hiermit für die überwiegende Zahl der Fälle eine hinreichende Rechtssicherheit geschaffen wurde, steht die darin vorgestellte Prüfung im Widerspruch zum Gesetzeswortlaut und Gesetzeszweck und führt keinesfalls zu einer vollständigen „Entlastung“ der Berater in der Praxis. 

1. Hintergrund

Das neue BMF-Schreiben steht am Ende einer langen Kette unterschiedlichster Modifikationen des § 50d Abs. 3 EStG durch die drei Staatsgewalten. Zunächst gewährte der BFH in seiner Entscheidung Hilversum II (BFH 31.5.05, BStBl II 06, 118) der klagenden Zwischenholdinggesellschaft auf Basis der bis zum VZ 2007 geltenden Regelung eine Entlastung, die nach Ansicht der Gesetzgebung und der Verwaltung zu weitreichend war. Es folgte ein Nichtanwendungserlass, der die Grundlage für eine weitreichende gesetzgeberische Neuregelung bildete. Die Neuregelung führt ab dem VZ 2007 zu einer Verschärfung, die im darauf folgenden BMF-Schreiben vom 3.4.07 (BStBl I, 446) nur teilweise gemildert wurde. Offen blieb jedoch die Frage, ob eine mittelbare Entlastungsberechtigung ausreicht, und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen dies möglich ist. 

2. Entlastungsberechtigung

Der Gesetzeswortlaut verweigert eine Entlastung von der Quellensteuer in den Fällen, in denen die subjektive und objektive Entlastungsberechtigung fehlen. An der subjektiven Entlastungsberechtigung fehlt es, soweit Personen an der entlastungsbegehrenden Zwischen(holding)gesellschaft beteiligt sind, denen die Erstattung oder Freistellung nicht zustände, wenn sie die Einkünfte unmittelbar erzielen würden. Zusätzlich muss es an einem der aufgelisteten objektiven Substanzmerkmale mangeln.