30.01.2015 · Fachbeitrag · DBA-Schachtelprivileg

§ 8b Abs. 5 KStG auf abkommensrechtlich freigestellte Dividenden grundsätzlich anwendbar

von StB Dr. Carsten Heinz und Peter Scheuch, M.I.Tax, beide Noerr LLP Berlin

| Am 29.8.14 hat die Berliner Senatsverwaltung für Finanzen eine auf Bundes- und Länderebene koordinierte Verlautbarung (III A-S 1301 Fra-8/2009) veröffentlicht, nach der das Schachtelprivileg für Dividenden in Art. 20 Abs. 1 Buchst. b) DBA-Frankreich aufgrund seiner einzigartigen Formulierung ausnahmsweise der Fiktion nicht abzugsfähiger Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 5 S. 1 KStG entgegensteht. Fast zeitgleich entschied das FG Düsseldorf, dass die vorgenannte Fiktion generell keiner Einschränkung durch ein (normales) DBA-Schachtelprivileg unterliegt; § 8b Abs. 5 KStG ist anzuwenden (FG Deüsseldorf 16.9.14, 6 K 2018/12 K, BB 14, 3030). |

1. Die Verlautbarung der Berliner Finanzverwaltung

Nach der o.g. Verlautbarung steht der Wortlaut des in Art. 20 Abs. 1 Buchst. b) DBA-Frankreich geregelten Schachtelprivilegs einer Anwendung der innerstaatlichen Fiktion nicht abzugsfähiger Betriebsausgaben von 5 % der empfangenen Bruttodividende entgegen, da er sich ausdrücklich auf die „Nettoeinkünfte“ bezieht. Dies wird mit der Einordnung von § 8b Abs. 5 KStG als Einkunftsermittlungsvorschrift begründet, sodass die fingierten nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben bereits Bestandteil eben dieser „Nettoeinkünfte“ i.S.d. DBA-Frankreich seien und somit gleichfalls der abkommensrechtlichen Freistellung unterliegen. Eine gegenteilige Behandlung des Hinzurechnungsbetrags nach § 8b Abs. 5 S. 1 KStG würde zu einer „faktisch teilweisen Rückgängigmachung“ der Freistellung des DBA-Frankreich führen, da der Sinn und Zweck der Erfassung von Nettoeinkünften eine vollständige Freistellung französischer Schachteldividenden erfordere.

Weiterhin wird festgestellt, dass die Schachtelprivilegien anderer DBA i.d.R. auf „Dividenden-(einnahmen)“ Bezug nehmen und dass abschließend - wohl in diesen anderen Fällen - § 8b Abs. 5 KStG kein Treaty Override darstellt.