Unanwendbarkeit der sog. Schachtelstrafe hat keine Drittstaatenwirkung

| Der Anwendung der sog. Schachtelstrafe gemäß § 8b Abs. 7 KStG 1999 auf eine Dividendenausschüttung einer US-amerikanischen Kapitalgesellschaft, auf die der Dividendenempfänger kraft seiner Beteiligung einen „sicheren Einfluss” ausübt, stehen unionsrechtliche Grundfreiheiten entgegen. Insoweit gilt der Anwendungsvorrang der Niederlassungsfreiheit gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit, sodass keine Drittstaatenwirkung besteht (BFH 29.8.12, I R 7/12). |

Im Streitfall war die Schachtelstrafe auf die (nach dem DBA-USA steuerfreie) Ausschüttung einer US-amerikanischen Tochtergesellschaft anzuwenden, weil die Beteiligungsquote 33,5 % (also mindestens 10 %) betrug. § 8b Abs. 7 KStG 1999 (i.d.F. des StBereinG 1999) verstößt zwar gegen die unionsrechtliche Grundfreiheit der freien Wahl der Niederlassung nach Art. 43 EG (jetzt Art. 49 AEUV) und bleibt deswegen innerhalb der Europäischen Union unanwendbar (Bestätigung BFH 13.6.06, I R 78/04, BFHE 215, 82, BStBl II 08, 821, und BMF 30.9.08, BStBl I 08, 940). Die Unanwendbarkeit erstreckt sich aber infolge des Vorrangs der Niederlassungsfreiheit gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit (nach Art. 56 EG, jetzt Art. 63 AEUV) nicht auf sog. Drittstaaten (Abgrenzung BFH 9.8.06, I R 95/05, BFHE 214, 504, BStBl II 07, 279 sowie BFH 26.11.08, I R 7/08, BFHE 224, 50).

Die Schachtelstrafe gemäß § 8b Abs. 7 KStG 1999 (i.d.F. des StBereinG 1999) verlangt - i.V.m. Art. 23 Abs. 2 S. 1 Buchst. a) S. 1 und 3 DBA-USA 1989 als maßgebende Bezugsnorm - eine unmittelbare Beteiligung an einer in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässigen Gesellschaft von mindestens 10 % der stimmberechtigten Anteile und damit eine qualifizierte Mindestbeteiligungsquote, welche bei typisierender Betrachtung geeignet ist, nach der einschlägigen Spruchpraxis des EuGH „einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der Beteiligungsgesellschaft zu ermöglichen“.

Achtung | Die Schachtelstrafe (hier nach § 8b Abs. 7 KStG 1999 i. d. F. des StBereinG 1999) widerspricht weder den Diskriminierungsverboten des Art. XI des deutsch-amerikanischen Freundschaftsvertrages noch jenen des Art. 24 DBA-USA 1989. Sie stellt gegenüber den abkommensrechtlichen Schachtelprivilegien (hier nach Art. 23 Abs. 2 S. 1 Buchst. a) S. 1 und 3 i. V. m. Art. 10 Abs. 4 DBA-USA 1989) auch kein „Treaty override“ dar.