04.01.2021 · Fachbeitrag · Abstammungsrecht

Dein Kind, mein Kind, unser Kind

von RA Dr. Marko Oldenburger, FA Familienrecht und FA Medizinrecht, Hamburg und Hannover

| Können sich Paare den Kinderwunsch in Deutschland nicht erfüllen, gehen Sie vermehrt ins Ausland. Der Beitrag erläutert, unter welchen Voraussetzungen sie in Deutschland rechtlich Eltern des Kindes werden. |

1. Einleitung

Die Erfüllung eines Kinderwunsches ist in Deutschland ohne eigene befruchtungsfähige Eizelle ausgeschlossen. In anderen Ländern ist die Fremdeizellenspende indes genauso erlaubt wie die Einsetzung einer befruchteten Eizelle in die Gebärmutter einer Frau, die das Kind für die Wunscheltern austrägt. Wird so durch eine Leihmutter ein Kind geboren, erhalten die Wunscheltern eine Geburtsurkunde, wonach sie Eltern des Kindes sind. Möglich sind in einigen Ländern auch gerichtliche Entscheidungen, die teilweise schon während der Schwangerschaft erlangt werden können. Durch diese wird die Abstammung des Kindes von den Wunscheltern festgestellt oder bestätigt.

Eine ausländische Entscheidung kann in Deutschland gem. §§ 108, 109 FamFG anerkannt werden. Ein deutscher Richter entscheidet dabei aber nicht nach eigenen Maßstäben (erneut) über die Inhalte dieser Entscheidung. Vielmehr prüft er nur, ob deren Wirkung und das Verfahren mit deutschen Regelungen vergleichbar sind. Prüfungsgegenstand ist nach h.M. die konstitutive Wirkung sowie strukturelle Vergleichbarkeit mit einer deutschen gerichtlichen Entscheidung (Überblick bei BeckOK, FamFG/Sieghörtner, § 108 Rn. 30 f.). Liegen zudem keine Anerkennungshindernisse (§ 109 FamFG) vor, ist die im Ausland festgestellte Eltern-Kind-Zuordnung in Deutschland anzuerkennen. Folge: Ohne das Kind geboren zu haben, gilt die Wunschmutter ‒ entgegen § 1591 BGB ‒ als Mutter im Rechtssinne.

Ist die Entscheidung dagegen nicht anerkennungsfähig, wird die ausländische Leihmutter in Deutschland zur Mutter. Denn nach der ausländischen Rechtsordnung hat die Leihmutter keine Elternrechte und -pflichten, sondern (neben dem Wunschvater) allein die Wunschmutter. Art. 19 EGBGB verweist aber in abstammungsrechtlicher Hinsicht bei Auslandsgeburten deutscher Wunscheltern, die ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in Deutschland haben, auf das anzuwendende deutsche Sachrecht. Danach ist die Leihmutter Mutter des Kindes, weil sie es zur Welt gebracht hat (in Bezug auf die Ukraine BGH FamRZ 19, 890). Folge: Es tritt eine gespaltene Mutterschaft in den betroffenen Ländern ein.

PRAXISTIPP | Der Wunschmutter verbleibt nur die Möglichkeit, das Kind zu adoptieren. Sie hat seit der Geburt elterliche Verantwortung dafür übernommen. Alternativ kommt eine Nachbeurkundung der Auslandsgeburt in Betracht, § 36 Abs. 1 Personenstandsgesetz (PStG).

2. Anerkennung ausländischer Entscheidungen

Jeder, der ein besonderes rechtliches Interesse nachweist, eine ausländische Entscheidung nicht vermögensrechtlichen Inhalts anerkennen zu lassen, kann dies beim örtlich zuständigen Familiengericht beantragen. Dieses Interesse wird bei einer statusrechtlichen Bedeutung, z. B. im Hinblick auf Staatsangehörigkeit, Erbrecht, Sorgerecht, Passausstellung usw., angenommen (Behrentin/Grünenwald, NJW 19, 2057). Geeignete Entscheidungen i. S. v. § 108 FamFG können ausländische Gerichtsentscheidungen sein, die aber nicht in jedem Fall den abstammungsrechtlichen Status begründen müssen. Ausreichend sind auch ministerielle oder behördliche Entscheidungen als Ergebnis eines Verwaltungsverfahrens (Überblick bei BeckOK, FamFG/Sieghörtner, § 108 Rn. 30 f.). Entscheidung bedeutet, dass sie das Ergebnis einer Sachprüfung abbilden und die Rechtslage feststellen muss (BGH FamRZ 19, 890).

a) Gerichtliche Entscheidung

Ausländische Gerichtsentscheidungen sind i. S. v. § 108 FamFG anzuerkennen, wenn sie rechtsbegründende oder feststellende Wirkungen haben (BGH DNotZ 15, 296). Im Beispiel Kaliforniens hielt der Senat es auch für möglich, dass sich eine rechtliche Elternstellung bereits aus dem Leihmutterschaftsvertrag i. V. m. Sec. 7962 lit. f Abs. 1 California Family Code ergeben könne (BGH, a.a.O.). Stellt ein zuständiges ausländisches Gericht diese Wirkung nur fest und begründet das Statusrecht nicht erstmals, liege ebenfalls eine anzuerkennende ausländische (Feststellungs-)Entscheidung vor: Erforderlich sei aber auch eine eigene Sachprüfung des ausländischen Gerichts, insbesondere zur Wirksamkeit des Leihmutterschaftsvertrags und den damit verbundenen Statusfolgen (BGH, a.a.O.). Der anschließenden Anerkennung in Deutschland liegt die Annahme zugrunde, dass die Wirkungen der ausländischen Entscheidung auf Deutschland erstreckt würden. Dies sei gerichtlichen Entscheidungen in der vorskizzierten Qualität immanent, nicht aber behördlichen Registrierungen (BGH NJW 19, 1608, 1609; vgl. Frie, NZFam 18, 97; so auch Duden, StAZ 14, 164).

b) Geburtsurkunden

(Allein) eine Geburtsurkunde reicht nicht als Grundlage für eine Eintragung der Wunschelternstellung in Deutschland aus (BGH FamRZ 19, 890; a.A. OLG Celle NZFam 17, 658; OLG München NZFam 18, 36). Nach Ansicht des BGH fehlt es an der Beweisfunktion für und gegen Dritte, wie sie nach dem PStG in Deutschland vorauszusetzen sei. Zudem mangelt es einem Verfahrensgang, in dem die Voraussetzungen der Leihmutterschaft sowie ihr Ablauf unter Einbeziehung der Leihmutter selbst nach entsprechendem Landesrecht überprüft und eine Elternstellung im dortigen Register eingetragen worden ist.

MERKE | Tauglicher Gegenstand einer Anerkennung können Entscheidungen ausländischer Behörden sein, wenn diese mit staatlicher Autorität ausgestattet sind und funktional deutschen Gerichten entsprechen (Hau in: Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl., § 108 Rn. 5 m.w.N.). Eine Gleichstellung von Behörden und Gerichten setzt deren funktionale Entsprechung voraus (BGH FamRZ 19, 890). Einer Geburtsurkunde kommt keine über die bloße Beurkundung hinausgehende Wirkung zu, sie ist allein nicht anerkennungsfähig (BGH, a.a.O.).

Das Kind kann nicht auf die Umstände seiner Zeugung und Entstehung einwirken. Es ist daher zu akzeptieren, dass ihm seine Wunscheltern nicht vorenthalten werden, da sie es betreuen und versorgen wollen. Bei der Leihmutter ist das nicht der Fall, sodass eine rechtliche Zuordnung problematisch sein kann. Der Wunschvater ist rechtlich mittels Vaterschaftsanerkennung legitimiert. Daher reicht eine Adoption seines Kindes durch die Ehefrau oder den Ehemann, wie vom deutschen Recht vorgesehen, aus (BGH FamRZ 19, 890).

MERKE | Die Frage, ob eine im Ausland bestehende, von der deutschen Rechtslage abweichende Mutterschaft akzeptiert werden darf, wird formal beantwortet. Gerichtliche oder damit funktional vergleichbare Entscheidungen reichen zur Anerkennung in Abgrenzung zu behördlichen Entscheidungen i. d. R. aus. Diese formale Differenzierung hat unterschiedliche Rechtsfolgen. Das Recht öffnet sich für eine bestimmte Art von ausländischen Entscheidungen und gewährt so fremden Rechtswertungen Einlass.

3. Adoption als milderes Mittel

Folgen der Versagung der Anerkennung unter Hinweis auf eine Adoption sind:

Auch nach der Geburt des Kindes steht es im Belieben der Wunscheltern, ob sie es als eigenes annehmen oder ‒ etwa wegen einer Behinderung ‒ von ihrem Kinderwunsch Abstand nehmen.

Trennen sich die Wunscheltern oder reuen sie ihre Entscheidung, wäre es der Wunschmutter und dem genetisch nicht mit dem Kind verwandten Wunschvater möglich, eine rechtliche Elternschaft dauerhaft nicht entstehen oder mittels Anfechtung korrigieren zu lassen.

Das Kind bliebe im Geburtsland trotz einer in Deutschland vorgenommenen Zuordnung zur Leihmutter elternlos. Die Wunscheltern wären in Deutschland aus der Verantwortung entlassen, obwohl das Kind ihrer Entscheidung seine Existenz zu verdanken hat.

MERKE | Im Unterschied zu Adoptiveltern nehmen die Wunscheltern bei der Leihmutterschaft für die Identitätsfindung des Kindes eine zentrale Rolle ein, die sich nicht in einer rechtlichen Elternverantwortung widerspiegeln würde (BGH DNotZ 15, 296, 304 f.). Denn sie sind (mit-)verantwortlich dafür, dass das Kind geboren wird.

Bei Versagung der Anerkennung der Wunscheltern entstehen hinkende Statusverhältnisse. Diese sollen nach §§ 108, 109 FamFG verhindert werden. Im Geburtsland wäre das Kind faktisch ohne Mutter. In Deutschland wird dagegen die Frau zur Mutter, die keine sein will und darf. Rolle und Verantwortung der Wunscheltern sprechen, neben der Wertung des ausländischen Rechts und den im Übrigen vergleichbaren Folgen bei Adoption, gegen ein strenges genetisches Abstammungspostulat. Die Bedeutung der Eltern-Kind-Zuordnung und das Kindeswohl gebieten eine verlässliche Zuordnung zu den Personen, die für dessen Wohl und Wehe Verantwortung übernehmen (BGH DNotZ 15, 296, 304; Oldenburger, Kindeswohl im Recht, S. 21 f., 27 f.; derselbe, NZFam 20, 457; a.A. MüKo/ Rauscher, FamFG, 3. Aufl., § 109 Rn. 49 f.).

Nach Ansicht des EGMR entspricht eine Adoption in Frankreich ‒ ohne vorherige Eintragung der Mutterschaft aufgrund einer Geburtsurkunde ‒ Art. 8 EMRK (EGMR 16.7.20, Verfahren D. gegen Frankreich, 11288/18). Das französische Recht lehnt explizit eine Eintragung einer ausländischen Geburtsurkunde mit der damit verbundenen Elternschaft ab. Um das Kindeswohl zu beachten, müsse das Landesrecht es ermöglichen, den Elternstatus beider Wunscheltern zu erreichen (EGMR, a.a.O.). Auch wenn die Wunschmutter genetisch mit dem Kind verwandt sei, sei das Verbot einer Eintragung ihrer Elternschaft nur aufgrund einer ausländischen Geburtsurkunde nicht zu beanstanden.

Aus Kindesperspektive sei es erforderlich, möglichst schnell eine Elternschaft zu etablieren, was aber durch ein zeitnah durchführbares Adoptionsverfahren möglich sei (EGMR, a.a.O.). Ob die Entscheidung anders ausgefallen wäre, wenn nicht schnellstmöglich eine Adoption erfolgte, ließ der EGMR offen. Der Zeitfaktor ist wichtig. Adoptionsverfahren in Frankreich dauern nur gut vier Monate. Vergleichsweise länger dauern Adoptionsverfahren in Deutschland, da Familiengerichte und Jugendämter die Adoption eines mittels Leihmutter zur Welt gebrachten Kindes häufig als nicht akzeptabel und auch mittels Adoption nicht legitimierbar erachten (AG Hamburg, 270 F 65/17, Dauer knapp zwei Jahre!).

4. Nachbeurkundung der Auslandsgeburt

Nicht alle ausländischen Rechtsordnungen, in denen Leihmutterschaften erlaubt sind, sehen gerichtliche Abstammungsentscheidungen vor. In vielen Ländern erhalten die Wunscheltern nur eine Geburtsurkunde, die sie als Eltern ausweist. Für diese kann die Elternschaft im Rahmen der Nachbeurkundung gem. § 36 PStG festgestellt werden. Gem. § 54 Abs. 1 PStG würde damit primär nur die Geburt bewiesen, nicht aber der Elternstatus. Dieser könnte sich als sonstige Angabe über den Personenstand des Kindes ergeben, § 54 Abs. 1 S. 1 PStG. Die Eltern würden i. V. m. §§ 21, 59 PStG mit Vor- und Nachnamen aufgenommen werden, müssen es aber nicht, § 59 Abs. 2 PStG.

Eine Beurkundung darf gem. § 36 Abs. 1 PStG nur erfolgen, wenn aufgrund der beigebrachten Beweismittel die Angaben als erwiesen gelten (AG Gießen 7.11.13, 22 III 9/13, juris). Das Ermessen des Standesbeamten entfällt nur bei ausländischen Gerichtsentscheidungen, die bindend sind. Es muss pflichtgemäß ausgeübt werden (AG Gießen, a.a.O.). Die vom BGH angeführte Beweisfunktion von Geburtsurkunde oder Registereintragung bezieht sich auf diese Überzeugungsbildung des Standesbeamten. Hinzukommen müssen aber ergänzende Beweismittel, um bei pflichtgemäßem Ermessen den erforderlichen Grad der Überzeugung erlangen zu können. Das BVerfG hat in einem Nichtannahmebeschluss ausgeführt, was maßgeblich für die Prüfung der Voraussetzungen von § 36 PStG sein kann (BVerfG NJW-RR 13, 1, 2):

Staatsangehörigkeit der Leihmutter

Familienstand der Leihmutter

Vaterschaftsanerkennung und Zustimmungserklärung

Bedingungen, unter denen sie sich zur Austragung für die Wunscheltern bereit erklärt hat

Verträge über das Verfahren

Ablauf des Registrierungsverfahrens, ggf. des Gerichtsverfahrens

MERKE | Eine genetische Abstammung wurde dabei vom BVerfG (noch) nicht als wesentlich benannt. Werden die Umstände der Leihmutterschaft im Nachbeurkundungsverfahren vorgetragen, belegt sowie ergänzt um weitere Belege zum Nachweis der Elternschaft für das Kind, dürften Nachbeurkundungen auch beim Fehlen einer ausländischen gerichtlichen Entscheidung möglich sein.

Die Wirkung einer Anerkennung bei einer parallel oder alternativ in Betracht kommenden Nachbeurkundung gem. § 36 PStG ist umstritten (dazu KG StAZ 20, 173; Rechtsbeschwerde anhängig beim BGH, XII ZB 142/209). Nach Ansicht des KG ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Geburt maßgeblich. Besteht zu diesem Zeitpunkt nur zwischen den Wunscheltern und dem Kind ein statusbildendes Rechtsverhältnis, könne die Leihmutter nicht im Personenstandsregister eingetragen werden. Denn Tatsachen wie die Geburt durch eine Leihmutter seien nicht eintragungsfähig (KG, a.a.O.). Werde das Wunscheltern-Kind-Verhältnis dagegen durch eine vorgeburtliche Gerichtsentscheidung begründet oder bestätigend festgestellt, wirke dies i. S. d. PStG auf den Zeitpunkt der Geburt. Liegt keine solche Pre-Birth-Order vor, könnten die Wunscheltern gleichwohl im Personenstandsregister eingetragen werden, da die ausländische Rechtsordnung ‒ gem. der Geburtsurkunde ‒ nur sie als Eltern ansieht. Folge: Die Geburt i. S. d. PStG wäre dem rechtlichen Abstammungsverhältnis nachrangig. Sonst würde man den (feststehenden) Vater und die Leihmutter (gem. Art. 19 EGBGB i. V. m. § 1591 BGB) eintragen und ggf. ‒ nach Adoption oder nachgeburtlichen gerichtlichen Entscheidung ‒ erst in einer korrigierenden Folgebeurkundung die Wunschmutter.

Dabei bleibt aber oft das Kindeswohl auf der Strecke. Gespaltene Mutterschaften orientieren sich nicht an den besten Interessen von Kindern. Denn sie bilden ein Abstammungsverhältnis ab, das ohne Bezug zur Herkunft des Kindes und seiner Eltern ist: Da die Leihmutter im Geburtsland keine eigenen Rechte und Pflichten in Bezug auf Kind hat, anders wäre ihre Rolle und Funktion legal nicht möglich, bliebe das Kind ohne ein Wunschmutter-Kind-Verhältnis in Deutschland faktisch mutterlos, obwohl die Leihmutter in der deutschen Geburtsurkunde eingetragen worden sein wird. Denn Leihmütter sind meist weder gewillt noch rechtlich verpflichtet, sich um ihre Kinder in Deutschland zu kümmern.

5. Mehrgliedrige Entscheidung

Eine Anerkennung über § 108 FamFG könnte jedoch in Betracht kommen, wenn neben der ausländischen Registerentscheidung zusätzlich noch eine ministerielle Bestätigung sowie eine gerichtliche Entscheidung vorläge. Der Entscheidungsbegriff wäre zwei- oder dreigliedrig (aktuell Gegenstand der Verfahren OLG Celle, 21 UF 171/19 und 21 UF 172/19).

MERKE | Halten sich Wunscheltern und Leihmütter an die ausländischen rechtstaatlichen Vorgaben und wird die Eltern-Kind-Beziehung dort statuiert, entweder mittels Gerichtsentscheidung oder anhand von behördlichen, ministeriellen und sonstigen Entscheidungen, ist dies in Deutschland anzuerkennen. Dies dürfte gleichermaßen auch für mehrgliedrige Entscheidungen gelten. Kindeswohl, Identitätsschutz und die grundrechtlich eingeräumte Fortpflanzungsfreiheit streiten für eine solche Erweiterung des Entscheidungsbegriffs.

Quelle: Seite 12 | ID 46856719