02.01.2020 · Fachbeitrag · Annahme/Ausschlagung

Erbe oder Pflichtteil ‒ Vor- und Nachteile des Wahlrechts nach § 2306 BGB

von RA Uwe Gottwald, VRiLG a.D., Vallendar

| In der Praxis wird der Anwalt von Pflichtteilsberechtigten bisweilen gefragt, ob diese den Pflichtteil ausschlagen sollen. Der Beitrag erläutert, in welchen Fällen eine solche Ausschlagung sinnvoll ist, welche Konsequenzen dies hat und worauf bei der Ausschlagung zu achten ist. |

1. Allgemeines

Nach § 2303 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB setzt das Recht, den Pflichtteil zu verlangen, voraus, dass der Abkömmling des Erblassers (Abs. 1 S. 1) oder dessen Eltern und dessen Ehegatte durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen (enterbt) sind. Derjenige der Pflichtteilsberechtigten, der die Erbschaft selbst und freiwillig ausschlägt, ist deshalb grundsätzlich nicht pflichtteilsberechtigt. Auch wenn der durch letztwillige Verfügung zugewiesene Erbteil geringer ist als die Hälfte des gesetzlichen Erbteils, kann durch Ausschlagung nicht der „volle“ Pflichtteil verlangt werden. Der Pflichtteilsberechtigte hat aber in diesem Fall einen Anspruch auf den Zusatzpflichtteil (§ 2305 BGB) und wird wie ein Pflichtteilsberechtigter behandelt.

Von der Grundregel, dass die Ausschlagung den Pflichtteilsanspruch beseitigt, gibt es zwei Ausnahmen:

Nach § 1371 Abs. 3 BGB kann der ausschlagende überlebende Ehegatte im Güterstand der Zugewinngemeinschaft neben dem ZGA (§ 1378 BGB) im Wege der sog. güterrechtlichen Lösung den „kleinen“ Pflichtteil fordern.

Nach § 2306 Abs. 1 BGB kann der als Erbe berufene Pflichtteilsberechtigte trotz Ausschlagung den Pflichtteil verlangen, wenn der hinterlassene Erbteil durch im Einzelnen bestimmte Anordnung beschränkt oder beschwert ist.

Ist ein als Erbe berufender Pflichtteilsberechtigter

durch Einsetzen eines Nacherben,

Ernennung eines Testamentsvollstreckers oder

Teilungsanordnung beschränkt, oder

ist er mit einem Vermächtnis oder

einer Auflage beschwert,

kann er den Pflichtteil verlangen, wenn er das Erbe ausschlägt, § 2306 Abs. 1 BGB. Dabei steht es einer Beschränkung der Erbeinsetzung gleich, wenn der Pflichtteilsberechtigte als Nacherbe eingesetzt ist, § 2306 Abs. 2 BGB. Die Beschränkungen und Beschwerungen müssen zum Zeitpunkt des Erbfalls vorhanden sein und nicht nur nach der Vorstellung des Betroffenen existieren. Auch geringfügige Beschränkungen und Beschwerungen erfüllen die Voraussetzungen des § 2306 BGB und lösen das Wahlrecht des Pflichtteilsberechtigten nach § 2306 Abs. 1 BGB aus. Die Beschränkungen und Beschwerungen müssen den Berechtigten konkret belasten.

MERKE | Die Aufzählung der Beschränkungen und Beschwerungen in § 2306 Abs. 1 und 2 BGB ist abschließend; eine Erweiterung durch Analogiebildung ist angesichts des zwingenden Charakters nicht möglich (allg. M. BGHZ 112, 229 = FamRZ 91, 52; Reimann, ErbR 11,34). Hinnehmen muss der pflichtteilsberechtigte Erbe die Beschränkungen und Beschwerungen i. S. v. § 2306 BGB, wenn der Erblasser berechtigt ist, den Pflichtteil zu entziehen (§ 2333 BGB), da die Belastungen mit diesen gegenüber der vollständigen Entziehung das mildere Mittel sind. In dieser Konstellation besteht kein Wahlrecht (MüKo/Lange, BGB, 8. Aufl., § 2306 Rn. 7, 8).

2. Die Beschränkungen und Beschwerungen im Einzelnen

Bei den Beschränkungen und Beschwerungen ist wie folgt zu differenzieren:

a) Anordnung der Nacherbschaft verbunden mit der Einsetzung als Vorerbe

Der Wortlaut des § 2306 Abs. 1 BGB unter der Beschränkung der „Einsetzung eines Nacherben“ ist missverständlich. Da der Erblasser die Person des Nacherben nicht bestimmen muss, kommt es auf die Anordnung der Nacherbschaft an. Denn in diesem Fall greifen für den Vorerben die Beschränkungen der §§ 2113 ff. BGB (Staudinger/Otte, BGB, [2015], § 2306 Rn. 9). Weil die Beschränkungen der §§ 2113 ff. BGB nicht sämtlich dispositives Recht sind, greift die Bestimmung auch bei der sog. befreiten Vorerbschaft (KG OLGE 11, 258). Unerheblich ist, ob die Nacherbfolge unbedingt oder nur bedingt angeordnet ist (OLG Hamm ZErb 11, 250).

b) Anordnung der Testamentsvollstreckung

Wie bei der Beschränkung durch Anordnung der Nacherbschaft ist auch der Text des § 2306 Abs. 1 BGB missverständlich, soweit von „der Ernennung des TV [Testamentsvollstreckers]“ die Rede ist. Die Beschränkung des Erben in seiner Verwaltung- und Verfügungsbefugnis besteht jedoch nicht nur, wenn er in der letztwilligen Verfügung die Person des TV benannt hat. Vielmehr ist der Erbe auch beschränkt, wenn der Erblasser nur die Testamentsvollstreckung angeordnet und es einem Dritten übertragen hat bzw. das Nachlassgericht ersucht hat, einen TV zu bestimmen, § 2298, § 2200 Abs. 1 BGB. Es kommt alleine darauf an, dass der Erblasser Testamentsvollstreckung angeordnet hat. Die Beschränkung des Erben besteht bereits zum Zeitpunkt des Erbfalls, auch wenn später ein Dritter den TV bestimmt oder durch das Nachlassgericht diesen ernannt hat. Auch der Zeitpunkt der Annahme des Amts ist für die Beschränkung nicht relevant.

Lehnt der vom Erblasser bestimmte TV das Amt ab, ist zu prüfen, ob der Erblasser einen Ersatz benannt hat oder ob das Nachlassgericht einen solchen benennen soll, § 2200 BGB. Ist das nicht der Fall, ist eine Testamentsvollstreckung nicht wirksam angeordnet und damit der pflichtteilsberechtigte Erbe auch ‒ rückwirkend e‒ nicht beschränkt.

PRAXISTIPP | Ist der pflichtteilsberechtigte Erbe selbst zum TV bestimmt, liegt darin keine Beschränkung. Dies gibt kein Recht, das Erbe auszuschlagen.

c) Teilungsanordnungen, §§ 2044, 2048 BGB

Begrifflich stellen sich als Teilungsanordnungen diejenigen Anordnungen des Erblassers in seiner letztwilligen Verfügung dar, die

entweder auf Zeit die Aufteilung des Nachlasses insgesamt oder bezüglich einzelner Gegenstände verbieten, § 2044 BGB, oder

Gegenstände des Nachlasses abweichend von den gesetzlichen Regeln des § 2042 Abs. 2 einzelnen Miterben zuweisen, § 2048 S. 1 BGB (Staudinger/Otte, a. a. O., § 2306 Rn. 11).

§ 2306 Abs. 1 BGB gilt für beide Arten der Teilungsanordnungen. Umstritten ist, ob zwischen benachteiligenden und begünstigenden bzw. den pflichtteilsberechtigten (Mit-)Erben nicht berührende Teilungsanordnungen zu unterscheiden ist. Eine wohl als herrschend zu bezeichnende Meinung ist folgender Auffassung: § 2306 Abs. 1 BGB betreffe nur die den pflichtteilsberechtigten (Mit-)Erben benachteiligenden Teilungsanordnungen. Deshalb bestünde nur bei Vorliegen einer solchen ein Recht, auszuschlagen (vgl. z. B.: Palandt/Weidlich, BGB, 78. Aufl., § 2306 Rn. 3; Birkenheier in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., 2017, § 2306 Rn. 29).

Demgegenüber vertritt Otte diese Ansicht: Teilungsanordnungen, die einen Miterben nicht berühren, gebe es nicht (Staudinger/Otte, a. a. O., § 2306 Rn. 11). Denn angesichts der Tatsache, dass sie den Anspruch auf Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Regeln zumindest teilweise ausschließen, tangierten sie notwendigerweise alle Miterben. Eine Unterscheidung zwischen begünstigenden und benachteiligenden Teilungsanordnungen sei nicht möglich, weil es wertverschiebende Teilungsanordnungen nicht gebe. Bei einer Anordnung, die einen Miterben über den Wert seines Erbteils hinaus objektiv begünstige, handele es sich um ein Vorausvermächtnis.

Dieser Auffassung ist zu folgen (vgl. auch Reimann, ErbR 11, 34).

d) Vermächtnisse

Vermächtnisse i. S. d. § 2306 Abs. 1 BGB sind diejenigen letztwilligen Verfügungen i. S. d. §§ 1939, 2147 ff. BGB, die der Erblasser angeordnet hat. Hierzu zählen nicht die sog. gesetzlichen Vermächtnisse, d. h. gesetzlich geregelte Ansprüche, auf die die Vorschriften über Vermächtnisse (§§ 2147 ff. BGB) entsprechend anzuwenden sind. Dazu gehören der Voraus (§ 1932 BGB) und der Dreißigste (§ 1969 BGB; Staudinger/Otte, a. a. O., § 2306 Rn. 14). Im Hinblick auf den Dreißigsten ist das umstritten (vgl. MüKo/Lange, a. a. O., § 2306 Rn. 19).

e) Auflagen

Auflagen i. S. d. § 1940 BGB sind ebenfalls Beschwerungen für den pflichtteilsberechtigten (Mit-)Erben, da sie ihm gegenüber eine Verbindlichkeit begründen, deren Erfüllung die Vollziehungsberechtigten (§ 2194 BGB) verlangen können. Soweit in der Literatur vertreten wird, bei der Anordnung einer testamentarischen Schiedsklausel (§ 1066 BGB) handele es sich um eine Auflage i. S. d. § 2306 BGB, kann dem nicht gefolgt werden (vgl. ausführlich: Staudinger/Otte, a. a. O., § 2306 Rn. 15 mit Hinweisen auch auf die Gegenauffassungen).

f) Personengesellschaftsrechtliche Beschränkungen

Bei der gesellschaftsrechtlichen Einzelnachfolge durch einfache bzw. qualifizierte Nachfolgeklauseln wird diskutiert, ob § 2306 Abs. 1 BGB anzuwenden ist.

Einigkeit besteht insoweit, dass dies bei der einfachen Nachfolgeklausel nicht der Fall ist. In den Fällen, in denen bei einer qualifizierten Nachfolgeklausel der Gesellschafter-Erblasser mehrere Erben einsetzt, aber abweichend von der Erbquote über ein anderes Anteilsverhältnis verfügt, gilt nach überwiegender Ansicht Folgendes: Die abweichende Beteiligung im Gesellschaftsanteil beruht auf der letztwilligen Verfügung und tritt nicht kraft Gesetzes ein. Da bei dieser Konstellation die qualifizierte Nachfolgeklausel wie eine Teilungsanordnung wirke, soll § 2306 Abs. 1 BGB anwendbar sein, wenn der pflichtteilsberechtigte (Mit-)Erbe durch sie beschwert ist (MüKo/Lange, BGB, a. a. O. § 2306 Rn. 17).

g) Einsetzung des Pflichtteilsberechtigten als Nacherben, § 2306 Abs. 2 BGB

Wird der Pflichtteilsberechtigte als Nacherbe eingesetzt, steht dies nach dem Wortlaut des § 2306 Abs. 2 BGB einer Beschränkung der Erbeinsetzung gleich. Es liegt eine Beschränkung vor, weil der Pflichtteilsberechtigte den Erbteil erst nach einem Vorerben erhalten soll. Nach wohl h. M. ist § 2306 Abs. 2 BGB nicht nur auf die Fälle einer befristeten Nacherbeneinsetzung anwendbar, sondern auch auf die Fälle der aufschiebend bedingten Nacherbschaft. Ein Pflichtteilsanspruch entsteht bei einer aufschiebend bedingten Nacherbschaft nur, wenn diese ausgeschlagen wird (OLG Köln ZEV 15, 280, zustimmend Bonefeld). § 2306 Abs. 2 BGB regelt nur den Erbfall, d. h. den Todesfall des ersten Erblassers. Dieser ist aber auf den Ersatznacherben nicht anwendbar, d. h. weder beim Erbfall noch beim Tod des Nacherben vor dem Nacherbfall noch beim Nacherbfall (OLG Hamm NJW-RR 96, 1414; a.A. Staudinger/Otte, a. a. O., § 2306 Rn. 27).

3. Keine Beschränkungen und Beschwerungen

Nicht unter § 2306 BGB fallen die

Einsetzung als Ersatzerbe: Wenn der Ersatzerbfall eintritt, erlangt er eine Erbenstellung, die nicht beeinträchtigt ist; wenn der Ersatzerbfall nicht eintritt erhält er keine Erbenstellung;

Beschwerung des pflichtteilsberechtigten (Mit-)Erben durch Pflichtteilsansprüche (vgl. Staudinger/Otte, a. a. O., § 2306 Rn. 19);

familienrechtliche Anordnung in letztwilligen Verfügungen, wie z. B. nach § 1418 Abs. 2 Nr. 1, § 1486, § 1638 f. BGB;

Anordnung des Schiedsgerichts nach § 1066 BGB (vgl. oben 2. e)).

4. Wahlrecht des pflichtteilsberechtigten (Mit-)Erben

Liegt eine der Beschränkungen oder Beschwerungen i. S. d. § 2306 BGB vor, kann der zur Erbfolge gelangte Pflichtteilsberechtigte den Erbteil ausschlagen. Ihm steht ‒ ausnahmsweise ‒ der Pflichtteilsanspruch gegen den/die Erben zu.

Die Rechtsfolgen ergeben sich aus § 1953 Abs. 1 und 2 BGB, wenn der Nacherbe ausschlägt aus § 2142 Abs. 2 BGB. Verlangt der Pflichtteilsberechtigte, ohne ausgeschlagen zu haben, den Pflichtteil, ist sein Anspruch unbegründet.

Wird der Pflichtteil geltend gemacht, liegt darin keine Ausschlagung, weil diese nicht gegenüber dem Schuldner des Pflichtteilsanspruchs, sondern gegenüber dem Nachlassgericht zu erklären ist, § 1945 BGB. Die Ausschlagungsfrist beträgt nach § 1944 Abs. 1 BGB sechs Wochen. Für den Fristbeginn ist neben den Voraussetzungen des § 1944 Abs. 2 BGB erforderlich, dass der Pflichtteilsberechtigte Kenntnis von den Beschränkungen und Beschwerungen erlangt hat, die auch in einer weiteren letztwilligen Verfügung niedergelegt sein können, § 2306 Abs. 1 Hs. 2 BGB (Palandt/Weidlich, a. a. O., § 2306 Rn. 6). Die Kenntnis der Beschränkung oder Beschwerung des Erbteils hat der Pflichtteilsberechtigte, wenn er bei der Eröffnung der die Belastung enthaltenen Verfügung anwesend ist (§ 348 Abs. 2 S. 2 und 3 FamFG) oder ihm die Verfügung nach der Eröffnung schriftlich bekannt gemacht (Regelfall) wird, § 348 Abs. 3 FamFG. Nicht erforderlich sind die Kenntnisse von dem sich unter der Berücksichtigung der Belastungen sowie von Anrechnungs- und Ausgleichspflichten ergebenden Erbteilswert (str. vgl. Palandt/Weidlich, a. a. O.) oder dem Nachlasswert (OLG Stuttgart FamRZ 09, 1182). Die irrige Annahme einer Beschränkung oder Beschwerung, die nicht oder nicht wirksam angeordnet ist, begründet kein Ausschlagungsrecht und ist für den Fristbeginn unerheblich (BGH FamRZ 91, 52).

PRAXISTIPP | Der Träger der Sozialhilfe kann das Recht zur Ausschlagung und damit das Wahlrecht nicht auf sich überleiten, weil es im Pflichtteilsrecht und nicht im Pflichtteilsanspruch begründet und damit ein höchstpersönliches Recht ist (Palandt/Weidlich, a. a. O., Rn. 7).

Beispiel
Der verwitwete Erblasser (E) setzt in seinem privatschriftlichen Testament seinen Sohn (S) zum Miterben zu 2/3 und seine Nichte (N) zur Miterbin zu 1/3 ein. Zugunsten seines Skatbruders (B) ordnet er ein Vermächtnis von 120.000 EUR an. Der Wert des Nachlasses beträgt 300.000 EUR. S kann wählen, ob er die Erbschaft annehmen oder ausschlagen will. Nimmt er die Erbschaft an, errechnet sich sein Erbteil wie folgt:
Nachlasswert	300.000 EUR
abzüglich des Vermächtnisses	./. 120.000 EUR
	180.000 EUR
nach § 2147 Abs. 1 BGB entfallen davon auf S 2/3	120.000 EUR
N verbleibt 1/3	60.000 EUR
der Pflichtteilsanspruch nach Ausschlagung beträgt	150.000 EUR
S sollte den Erbteil ausschlagen und den Pflichtteil annehmen.

FAZIT | Der pflichtteilsberechtigte Erbe sollte das Erbe ausschlagen, wenn der Nachlass und damit der Wert seines Erbteils mit hohen Vermächtnissen oder Auflagen belastet ist, § 2306 Abs. 1 BGB. Diese werden bei der Berechnung des Pflichtteils (§ 2311 Abs. 1 BGB) wie die Erbschaftsteuerschuld nicht abgezogen, sondern nur Erblasserschulden. Der Pflichtteilsanspruch kann den Wert des Erbteils übersteigen. Oft erhält der Berechtigte in der kurzen Ausschlagungsfrist (§ 1944 BGB) nicht die Kenntnis von der ungefähren Relation zwischen dem Wert des Erbteils unter Beachtung der Belastungen und des Pflichtteilsanspruchs. Folge: Er muss das Wahlrecht „ins Blaue hinein“ ausüben.

Quelle: Seite 8 | ID 45989754