· Fachbeitrag · Einschränkung der Verlustverrechnung
Berücksichtigung von Derivateverlusten bei der Abgeltungsteuer ab 2021
von Dipl.-Kfm. StB Oliver Schultze, Pinneberg
| Der BFH hat seit 2012 in vielen Entscheidungen deutlich gemacht, dass die steuerliche Erfassung aller Wertzuwächse bei Kapitalanlagen bedingt, dass auch alle Wertverluste steuerliche Berücksichtigung finden. Vor allem in den Jahren 2015 und 2016 hat der BFH dann in einigen Entscheidungen zu Optionsgeschäften der Auffassung der Finanzverwaltung zur Berücksichtigung von Verlusten aus diesen Geschäften, insbesondere zum Verfall, widersprochen. Allerdings hat sich die Finanzverwaltung auch hier bei der Anwendung dieser Entscheidungen sehr restriktiv gezeigt und das einschlägige BMF-Schreiben in weiten Teilen erst 2018 geändert. |
1. Gesetzliche Änderung ab 2021
Neben der Einschränkung bei der Verlustberücksichtigung von Totalverlusten (BBP 20, 101) wurde im Rahmen des „Gesetzes zur Einführung einer Pflicht zur Mitteilung grenzüberschreitender Steuergestaltungen“ auch eine Einschränkung der Berücksichtigung von Verlusten aus (Termin-)Geschäften i. S. d. § 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG in § 20 Abs. 6 EStG S. 5 beschlossen. Diese Regelung weicht von der bisherigen Finanzverwaltungspraxis ab. Sie muss daher von den Kreditinstituten erst programmtechnisch im Rahmen der Erhebung der Abgeltungsteuer umgesetzt werden. Aus diesem Grund ist diese Regelung erst ab 2021 anwendbar.
Ab 2021 sind Verluste aus Termingeschäften i. S. d. § 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG nur noch i. H. v. 10.000 EUR p. a. mit Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften i. S. d. § 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG und mit Einkünften aus Stillhaltergeschäften i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG verrechenbar. Ein danach verbleibender Verlust kann zwar vorgetragen werden, aber auch die Berücksichtigung des Verlustvortrags ist in den Folgejahren auf jeweils 10.000 EUR je Kalenderjahr beschränkt. Die Verlusteinschränkung bezieht sich dabei nicht auf jedes einzelne Geschäft und auch nicht auf den Saldo der Gewinne und Verluste am Jahresende. Zukünftig sind daher einerseits Verluste, andererseits Gewinne aus entsprechenden Geschäften separat aufzusummieren. Ein sich dabei ergebender Verlustsaldo von mehr als 10.000 EUR kann dabei nicht mehr mit entsprechenden Gewinnen verrechnet werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass ‒ entsprechende Verlustvorträge und jährliche Verluste vorausgesetzt ‒ ab dem Jahr 2022 jährlich nur maximal 20.000 EUR mit Gewinnen aus Termingeschäften und Stillhaltergeschäften verrechnet werden können.
Da in § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG geregelt ist, dass die Einnahmen aus Stillhaltergeschäften um die Aufwendungen für Glattstellungsgeschäfte zu mindern sind, ist für Stillhaltergeschäfte in Nr. 11 eine abschließende Regelung zur Besteuerung getroffen. Da § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG somit lex specialis gegenüber der (allgemeineren) Regelung des § 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG ist, sind Stillhaltergeschäfte ‒ auch wenn sie durch die Closing-Aufwendungen mit Verlust beendet werden ‒ nicht von der Verlusteinschränkung betroffen. Auch nach bisheriger Auffassung des BFH stellen Stillhaltergeschäfte grundsätzlich keine Termingeschäfte i. S. d. EStG dar. Der BFH hat abweichend von dieser Rechtsprechung einen bei Fälligkeit zu zahlenden Barausgleich allerdings als Verlust i. S. d. § 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG eingestuft. Soweit das BMF-Schreiben keine Klarheit zu diesem Punkt schafft, sollten Stillhaltergeschäfte daher ggf. vor Fälligkeit geschlossen werden.
2. Probleme bei der Verlustverrechnung
Zu den Geschäften, die unter die Neuregelung fallen, zählen bereits aufgrund des Wortlauts Optionen und Futures als klassische Termingeschäfte. Der in § 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG verwendete Begriff des Termingeschäfts weicht allerdings von der Definition z. B. im KWG ab. Bereits nach der bisherigen Auffassung der Finanzverwaltung fallen unter die Termingeschäfte i. S. d. § 20 EStG auch Optionsscheine. Aber auch CFD’s und viele FOREX-Produkte dürften unter die Neuregelung fallen. Inwieweit von der Neuregelung auch K.O., Index-, Discount-, Bonus- und andere Zertifikate betroffen sein werden, lässt sich derzeit noch nicht abschließend sagen. Eine Einbeziehung scheint aufgrund des Wortlautes des § 20 Abs. 2 EStG jedenfalls möglich, aufgrund der aktuellen Entscheidung des BFH (29.10.19, VIII R 16/16) sollten zumindest „einfache“ Zertifikate, wie Index- oder Discount-Zertifikate nicht betroffen sein. Hier bleibt abzuwarten, wie sich die Finanzverwaltung im BMF-Schreiben positionieren wird und inwieweit das BFH-Urteil auf alle Zertifikate Anwendung findet.
Grundsätzlich kann sich ‒ auch nach bisheriger Rechtslage ‒ eine Steuerpflicht gem. § 20 Abs. 2 EStG für CFDs und Forex-Produkte nur ergeben, wenn diese sich unter eine der entsprechenden Normen subsumieren lassen. Da insbesondere für CFDs und Forex-Produkte keine der anderen Sachverhalte des § 20 Abs. 2 EStG einschlägig sind, müssen diese Produkte ‒ um der Abgeltungsteuer zu unterliegen ‒ unter § 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG fallen.
Damit lässt sich zumindest sagen, dass alle spekulativen derivativen Instrumente am Kapitalmarkt, die bereits jetzt der Abgeltungsteuer unterliegen und nicht als Zertifikat ausgestaltet sind, zukünftig der Verlustverrechnungseinschränkung unterworfen werden.
Die sich aus der neuen Gesetzesregelung ergebenden Probleme und Lösungsansätze sollen anhand der folgenden Beispiele erläutert werden.
Die Auswirkungen dieser Gesetzesverschärfung betreffen nicht nur Anleger, die häufig und viel mit Derivaten handeln. Sie betreffen auch Anleger, die in bestimmten Marktsituationen ihr Depot ganz oder teilweise gegen Kursschwankungen absichern wollen. Gerade risikoaversen Anlegern wird die Aktienanlage damit weiter erschwert.
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Der Anleger verfügt über ein diversifiziertes Wertpapierdepot. Aus Angst vor der anstehenden US-Präsidentenwahl sichert er sich durch PUT-Optionen bzw. PUT-Optionsscheine auf den DAX bzw. den DowJones30-Index ab. Er bezahlt hierfür eine Prämie von 5.000 EUR. Nachdem der Kandidat der Republikaner gewonnen hat, steigen die Börsenkurse weiter, der Anleger verkauft die PUT-Option für 1.000 EUR und realisiert einen Verlust von 4.000 EUR. Obwohl die 10.000 EUR-Grenze nicht überschritten ist, ist der Verlust nicht mit den Zins- und Dividendeneinnahmen aus dem Wertpapierportfolio verrechenbar. |
Da der § 20 Abs. 6 S. 5 EStG nur die Verrechenbarkeit mit gleichartigen Geschäften vorsieht, muss der Anleger auch zukünftig entsprechende Absicherungen vornehmen und hoffen, dass der „Versicherungsfall“ tatsächlich eintritt, damit er seine Verluste verrechnen kann.
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Der Anleger erzielt neben dem Absicherungsverlust von 4.000 EUR noch Gewinne aus dem Handel mit CFDs von 5.000 EUR. |
Obwohl die Verlustverrechnung möglich ist, wird die Bank den Absicherungsverlust im Rahmen des Kapitalertragssteuerabzugs zunächst unberücksichtigt lassen und Abgeltungsteuer auf die Gewinne aus den CFDs i. H. v. 1.318,75 EUR (inkl. Soli) abführen und bescheinigen. Zusätzlich wird in der Steuerbescheinigung der noch nicht verrechnete Verlust von 4.000 EUR aus dem Absicherungsgeschäft ausgewiesen. Der Anleger muss nun zur Geltendmachung des Verlusts seine Kapitalerträge in der Steuererklärung deklarieren und kann dann den Verlust verrechnen. Neben der Verrechnungseinschränkung ist somit auch für den Sockelbetrag zunächst ein Liquiditätsnachteil eingetreten.
Viel schwerwiegender sind die Auswirkungen dagegen bei Day-Tradern und ähnlichen Anlegern, die im Rahmen von Handels-Strategien Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielen. Für diese Gruppe der Kapitalanleger kann die Gesetzesverschärfung existenzbedrohenden Charakter haben. Da Gewinne besteuert werden, Verluste aber nur eingeschränkt berücksichtigt werden können, kann die Steuerlast je nach Handelsvolumen ein Mehrfaches des Gewinns ausmachen.
Auch wenn der Derivate-Handel von vielen (so auch in der Gesetzesbegründung) als risikoreich eingestuft wird, so gibt es doch Strategien, bei denen das Risiko aufgrund der gegenläufigen Geschäfte, die eingegangen werden, von vornherein begrenzt ist. Trotz dieser Risikobegrenzung sind aber auch diese Geschäfte zukünftig von der Verlusteinschränkung betroffen.
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Der Anleger erwartet zu den Veröffentlichungen der aktuellen Ergebnisse einer AG einen starken Kursaufschlag, da er davon ausgeht, dass die veröffentlichten Zahlen von den Erwartungen der Markteilnehmer abweichen werden. Ob die gemeldeten Zahlen die Börse enttäuschen und zu starken Kursverlusten führen oder die Börse überzeugen und der Kursanstieg der Aktie sich fortsetzt, weiß der Anleger dabei aber nicht.
Er kauft daher eine PUT-Option auf die Aktie und gleichzeitig eine CALL-Option mit dem gleichen Basispreis. Entsprechen die veröffentlichten Zahlen den Markt-erwartungen, werden sich beide Optionen im Kurs nicht viel bewegen, der Anleger wird jeweils einen kleinen Verlust bei beiden Optionen realisieren. |
Erfüllen sich dagegen seine Erwartungen, wird eine der Optionen nahezu wertlos werden, während die andere Option sich im Wert deutlich erhöht. Eine Verrechnung der Verluste aus der wertlosen Option mit dem Gewinn aus der gegenläufigen Position ist nur im Rahmen der 10.000 EUR möglich.
Erzielt der Anleger aus einer Vielzahl entsprechender Geschäfte über das Jahr insgesamt Gewinne von 80.000 EUR und Verluste von 50.000 EUR, ergibt sich per Saldo zwar ein Gewinn von 30.000 EUR. Da von den 50.000 EUR aber nur 10.000 EUR mit den Gewinnen verrechnet werden dürfen, hat der Anleger auf 70.000 EUR eine Abgeltungsteuer inkl. Solidaritätszuschlag von 18.462,50 EUR zu zahlen. Der effektive Steuersatz auf den Gewinn beträgt ca. 61,54 %.
Der verbleibende Verlustsaldo von 40.000 EUR kann nur vorgetragen werden.
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Der Anleger ist von seiner Handelsstrategie überzeugt und nimmt im nächsten Jahr ein Darlehen von 50.000 EUR auf, um ein entsprechend höheres Volumen handeln zu können. Er erzielt nun Gewinne aus dem Trading von CFDs von 240.000 EUR und entsprechende Verluste von 150.000 EUR. Vom Gewinn i. H. v. 90.000 EUR muss er noch die Zinsen für das Darlehen bezahlen, kann diese aber wegen des Werbungskostenabzugsverbots nicht steuerlich geltend machen. |
Da wiederum von den Verlusten aus Termingeschäften von 150.000 EUR nur 10.000 EUR mit entsprechenden Gewinnen verrechnet werden können und zusätzlich nur weitere 10.000 EUR des Verlustvortrags berücksichtigt werden können, muss der Anleger jetzt auf 220.000 EUR Abgeltungsteuer bezahlen. Insgesamt werden inkl. Soli jetzt 58.025 EUR fällig, der effektive Steuersatz steigt auf ca. 64,47 % an. Vom Verlust aus dem ersten Jahr sind noch 30.000 EUR nicht verrechnet, der zusätzliche verbleibende Verlust von 140.000 EUR aus dem laufenden Jahr erhöht den Verlustvortrag auf nun 170.000 EUR.
Auch wenn der Anleger von jetzt an nur noch Gewinne aus Termingeschäften erzielt, dauert es noch mindestens 17 Jahre bis der Verlust verbraucht ist.
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Aufgrund der sehr volatilen Märkte geht die Handelsstrategie des Anlegers im folgenden Jahr nicht auf. Er erzielt Gewinne von 180.000 EUR und Verluste von 200.000 EUR. Der Verlust beläuft sich auf 20.000 EUR. |
Aufgrund der Einschränkung der Verlustberücksichtigung kann der Anleger von den Verlusten von 200.000 EUR aber nur 10.000 EUR verrechnen, daneben können vom Verlustvortrag ebenfalls noch 10.000 EUR verrechnet werden. Im Ergebnis ist daher noch auf 160.000 EUR Abgeltungsteuer zzgl. Soli zu zahlen, diese beläuft sich auf 42.200 EUR. Obwohl der Anleger wirtschaftlich Verluste erlitten hat, muss er also noch deutlich Steuern zahlen. Der Verlustvortrag beläuft sich nun auf 350 TEUR.
3. Lösungsansätze
Ein Lösungsansatz, der bereits von Tradern diskutiert wird, wäre u. U. die Auflage eines eigenen Trader-Zertifikats (z. B. wikifolio) und der Handel innerhalb des Zertifikates. Die innerhalb der Zertifikate-Struktur erzielten Gewinne und Verluste werden verrechnet, eine Zurechnung beim Anleger erfolgt nur beim Verkauf von Anteilen am Zertifikat. Derzeit sind im Rahmen von entsprechenden Zertifikate-Strukturen viele Derivate-Produkte aber nicht handelbar. Auch hinsichtlich der Kosten dürfte aufgrund der vielen Transaktionen ein entsprechendes Index-Zertifikat deutlich höhere Kosten als bisher aufweisen. Hier bleibt abzuwarten, ob sich Zertifikate-Anbieter finden, die entsprechende Produkte umsetzen. Allerdings bleibt abzuwarten, ob Verluste aus dem Verkauf entsprechender Zertifikate ebenfalls unter die Verlustverrechnungsbeschränkung des § 20 Abs. 6 EStG fallen, sodass diese nur mit gleichartigen Gewinnen verrechnet werden können. Da es sich um „eigene“ Zertifikate handelt und die Kapitalüberlassung nur Mittel zum Zweck ist, ist fraglich, ob die o. g. aktuelle Rechtsprechung des BFH auch für diese Zertifikate gelten wird.
Ein weiterer Lösungsansatz ist das Trading über eine Kapitalgesellschaft z. B. GmbH oder UG (haftungsbeschränkt). Für diese gilt die Verlustverrechnungseinschränkung des § 20 Abs. 6 EStG nicht. Allerdings gilt für GmbHs der § 15 Abs. 4 EStG. Die Formulierung entspricht der Formulierung in § 20 Abs. 2 Nr. 3a EStG, insoweit sollte der Regelungsumfang deckungsgleich sein. Soweit in der GmbH „nur“ mit entsprechenden Derivaten gehandelt wird, entfaltet die Einschränkung des § 15 Abs. 4 S. 3 EStG aber keine Wirkung, da dann in der GmbH nur Gewinne bzw. Verluste aus Termingeschäften anfallen. Die Rück-Ausnahmeregelung für bestimmte Finanzdienstleistungs-unternehmen im § 15 Abs. 4 EStG sollte in der Praxis keine Rolle spielen, da entsprechende GmbHs regelmäßig nicht als Finanzunternehmen gelten dürften. Sofern in der GmbH noch weitere Einkünfte aus Kapitalanlagen (z. B. Zinsen) oder aus Immobilien erzielt werden, wäre eine Verrechnung der Verluste aus Termingeschäften allerdings nicht möglich.
Nachteil dieser Lösung ist allerdings eine erhöhte Steuerbelastung, da auf Ebene der Kapitalgesellschaft sowohl Gewerbe- als auch Körperschaft-steuer anfällt und zudem bei Ausschüttung der Gewinne an den Anteilseigner noch einmal Abgeltungsteuer. Allerdings können im Gegenzug auch sämtliche Kosten des Tradings gewinnmindernd berücksichtigt werden. Sofern ein mit Fremdkapital gehebeltes Trading praktiziert wird, könnte die effektive Steuerbelastung gegenüber der bisherigen Regelung sogar sinken. Ein weiterer Nachteil sind die Kosten der GmbH. Sofern hier für die Buchhaltung keine automatisierte Erfassung der Wertpapier-/Derivateumsätze möglich ist, sind die Kosten für die manuelle Erfassung kaum zu kalkulieren.
Das Trading über eine Stiftung führt dagegen nicht zur Umgehung, da Stiftungen alle Einkunftsarten des EStG erzielen können, also auch Kapitaleinkünfte. Im Rahmen der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen der Stiftung käme dann auch die Einschränkung des § 20 Abs. 6 S. 5 EStG zur Anwendung.
FAZIT | Derzeit ist davon auszugehen, dass die neue gesetzliche Regelung so Bestand haben wird. Neben möglichen Gesetzesinitiativen zur ganz oder teilweisen Rücknahme der Vorschrift, die bereits diskutiert werden, ist auch von den Finanzgerichten u. U. mit einer Einschränkung der Regelung zu rechnen. Allerdings ist aufgrund der derzeitigen Krisensituation nicht damit zu rechnen, dass eine schnelle Gesetzesänderung kommt.
Da die Banken die entsprechenden Regelungen zum Abgeltungsteuerabzug auch noch technisch umsetzen müssen, wäre das Zeitfenster hierfür m. E. auch nur bis zur Sommerpause gegeben.
Da die Gesetzesänderung einem Nichtanwendungsgesetz zur Rechtsprechung des BFH entspricht und zumindest für Trader, die damit nachweislich ihren Lebensunterhalt bestreiten (können), einem Berufsverbot gleichkommt (Art. 12 GG), ist damit zu rechnen, dass die Verlusteinschränkung Gegenstand vieler Klageverfahren werden wird.
Bevor entsprechende Lösungsansätze in die Praxis umgesetzt werden, sollte aber das BMF-Schreiben zur Neuregelung abgewartet werden. Allerdings sind entsprechende Mandanten rechtzeitig und intensiv auf die Neuregelung hinzuweisen, da die möglichen Steuerbelastungen für sie je nach Handelsstrategie und Umfang existenzbedrohend sein können. |
