· Fachbeitrag · Gerichtsvollzieherformular
So vollstrecken Sie bei Zug-um-Zug
von Wolf Schulenburg, geprüfter Rechts- und Notarfachwirt, Berlin
| Seit Inkrafttreten des amtlichen Gerichtsvollzieherformulars zum 1.4.16 berichteten Leser immer wieder über Unsicherheiten, wann und wie das Formular in Fällen einer Zug-um-Zug-Vollstreckung zu nutzen ist. Der folgende Beitrag zeigt anhand des häufig vorkommenden Falls einer Zug-um-Zug-Gegenleistung des Gläubigers zur Herausgabe eines Fahrzeugs, was der Gläubiger beachten und welche Eintragungen er vornehmen muss. |
1. Grundsatz
Handelt es sich bei der Vollstreckungsforderung des Gläubigers um eine Geldforderung, muss er für den Auftrag an den Gerichtsvollzieher (§ 756 ZPO) zwingend das gesetzliche Formular nutzen (§ 753 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 1 Abs. 1 S. 1 GVFV). Insofern gilt bei der Vollstreckung einer Zug-um-Zug-Leistung keine Besonderheit.
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„Der Beklagte B. wird verurteilt, an den Kläger K. … EUR zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs Typ … mit der Fahrzeug-Ident-Nr. … sowie der Zulassungsbescheinigung Teil II mit der Nr. …“
Lösung Da es sich bei der titulierten Pflicht des B. um eine Geldschuld handelt, muss K. das gesetzliche Formular benutzen, um seine Geldforderung zu vollstrecken. |
MERKE | Für die verpflichtende Nutzung des Formulars ist es irrelevant, um welche Art von vom Gläubiger gleichzeitig geschuldete Gegenleistung es sich handelt. Das kann eine Geldforderung, aber auch jedwede anders geartete Gegenleistung sein. Denn nicht sie, sondern allein die dem Schuldner obliegende Leistung muss der Gerichtsvollzieher zugunsten des Gläubigers vollstrecken. |
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„Der Beklagte B. wird verurteilt, das Fahrzeug Typ … mit der Fahrzeug-Ident-Nr. … sowie die Zulassungsbescheinigung Teil II mit der Nr. … an den Kläger K. herauszugeben, Zug um Zug gegen Zahlung von 41.322,50 EUR.“
Lösung Die titulierte Pflicht des B. ist keine Geldschuld. Vielmehr schuldet er eine Herausgabe, die der Gerichtsvollzieher nach § 883 ZPO vollstreckt. K. ist nicht verpflichtet, das gesetzliche Formular zu benutzen. Unerheblich dabei ist, welche Gegenleistung K. (hier: Zahlung) erbringen muss. |
2. Gerichtliche Feststellung des Annahmeverzugs
Merkmal der Forderung „Zug-um-Zug“ ist die vom Gläubiger gleichzeitig zu erbringende Gegenleistung an den Schuldner.
PRAXISTIPP | Hat der Gläubiger den Schuldner bereits vorgerichtlich oder während des Rechtsstreits in Annahmeverzug seiner zu erbringenden Gegenleistung gesetzt, sollte er im Erkenntnisverfahren gleichzeitig den Annahmeverzug vom Gericht mittels Antrag feststellen lassen (BGH VE 18, 167). Vorteil: Eine solche Feststellung hebt die Wirkung der Zug-um-Zug-Verurteilung auf und der Gläubiger kann ohne Einschränkungen die Vollstreckung betreiben (Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 756 Rn. 9).
Eine isolierte Feststellungsklage ist unzulässig (BGH NJW 00, 2663). |
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„Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte seit dem ... in Annahmeverzug befindet.“ |
3. Annahmeverzug ist nicht tituliert
Fehlt es an einer gerichtlichen Feststellung des Annahmeverzugs (s. o., 2.), muss der Gerichtsvollzieher die Beschränkungen des § 756 Abs. 1 ZPO beachten: Er darf mit der Vollstreckung erst beginnen, wenn er dem Schuldner die vom Gläubiger geschuldete Gegenleistung „in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat“. Das bedeutet: Die Gegenleistung muss dem Schuldner einerseits tatsächlich und andererseits so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist (§ 294 BGB). Der Schuldner soll „einfach nur noch zugreifen“ müssen (BGH EE 11, 1; NJW 92, 556; NJW 84, 1679).
Hat das Gericht den Feststellungsantrag des Gläubigers im Rechtsstreit zurückgewiesen, weil er die Gegenleistung nicht ordnungsgemäß angeboten hat, kann er im Rahmen der Vollstreckung den Schuldner nicht dadurch in Annahmeverzug setzen, indem er die Gegenleistung erneut in demselben Zustand anbietet (AG Kaiserslautern DGVZ 90, 75 ‒ Fahrzeug mit aufgebautem Motor). Das Angebot des Fahrzeugs muss daher die folgenden Voraussetzungen erfüllen:
a) Angebot wie tituliert
Es muss das konkret nach dem Vollstreckungstitel geschuldete Fahrzeug angeboten werden. Enthält der Vollstreckungstitel keine weiteren Angaben zur Beschaffenheit des Fahrzeugs, muss der Gerichtsvollzieher nur dessen Identität prüfen (Zöller/Herget, a. a. O., Rn. 7). Etwaige vom Schuldner behaupteten Mängel hat er bei der Vollstreckung nicht zu beachten (Zöller/Herget, a. a. O.; Körner, DGVZ 06, 129; BGH VE 06, 2 ‒ fehlende Fahrbereitschaft; LG Köln DGVZ 06, 136; OLG Stuttgart DGVZ 91, 8 ‒ jeweils zum Motorschaden; LG Bremen DGVZ 77, 157 ‒ schwere Beschädigung, aber als Fahrzeug noch vorhanden und identifizierbar). Der Schuldner kann sich in diesem Fall nur im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO wehren (BGH VE 06, 2).
MERKE | Nur, wenn eine Identitätsänderung (hier: des Fahrzeugs) eintritt, muss der Gerichtsvollzieher das im Rahmen der Vollstreckung beachten (BGH VE 06, 2). |
b) Angebot muss vollständig sein
Das Fahrzeug muss vollständig angeboten werden (§ 266 BGB). Unschädlich ist z. B. der Umstand, dass das Fahrzeug mit zerlegtem Motor angeboten wird, wenn die titulierte Gegenleistung des Gläubigers in der Herausgabe des Fahrzeugs mit gebrochener Kurbelwelle besteht (LG Itzehoe DGVZ 87, 43). Vollständig ist das Angebot auch, wenn das Fahrzeug, aber nicht sein Fahrzeugbrief (Zulassungsbescheinigung Teil II) angeboten wird, weil (anders als in den Beispielen 1 und 2) dessen Übergabe nicht tituliert ist. Der Gerichtsvollzieher darf dann die Vollstreckung nicht verweigern (AG Schwandorf JurBüro 15, 47).
c) Angebot muss am rechten Ort erfolgen
Soweit sich aus dem Vollstreckungstitel keine Holschuld ergibt, ist bei der vom Gläubiger geschuldeten Gegenleistung von einer Bringschuld auszugehen (AG Schöneberg DGVZ 14, 68). Folge: Der Gläubiger muss seine Gegenleistung am Wohnort bzw. Ort der gewerblichen Niederlassung des Schuldners erfüllen, er muss das Fahrzeug also dem Schuldner tatsächlich vor Ort anbieten. Das geschieht entweder durch Übergabe des Fahrzeugs an den Gerichtsvollzieher oder der Gläubiger bietet es dem Schuldner selbst in Gegenwart des Gerichtsvollziehers an (Zöller/Herget, a. a. O., Rn. 6; LG Berlin DGVZ 78, 25). Der Gerichtsvollzieher beurkundet das Angebot und die Erklärung des Schuldners im Pfändungsprotokoll oder in einem besonderen Protokoll (§ 63 Abs. 1 S. 5 GVGA).
MERKE | Der BGH (VE 14, 151) hat entschieden: Die Kosten für das Angebot der Gegenleistung durch den Gerichtsvollzieher sowie die anwaltlichen Kosten zur Beauftragung des Gerichtsvollziehers muss der Schuldner im Regelfall als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung nach § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO erstatten. Entstehen dem Gläubiger somit Kosten für das Abschleppen des Fahrzeuges, muss der Schuldner diese ersetzen (LG Berlin JurBüro 85, 1581; OLG Hamburg JurBüro 70, 1096). |
Ergibt sich aus dem Vollstreckungstitel (OLG Schleswig DGVZ 92, 57; LG Aachen DGVZ 77, 88; Zöller/Herget, a. a. O., Rn. 14 m. w. N.) dagegen eine Holschuld, muss der Gläubiger seine Gegenleistung an seinem eigenen Wohnort bzw. seiner gewerblichen Niederlassung erfüllen. Der Gläubiger muss das Fahrzeug in diesem Fall für den Schuldner zur Abholung bereitstellen. Dann ist der Gerichtsvollzieher auch nicht verpflichtet, es beim Gläubiger abzuholen, um es dem Schuldner anbieten zu können (AG Siegburg DGVZ 15, 66), weil für den Annahmeverzug in diesem Fall das wörtliche Angebot des Gerichtsvollziehers an den Schuldner ausreicht (s. u., 5.).
d) Angebot zur rechten Zeit
Soweit der Vollstreckungstitel keinen bestimmten Zeitpunkt für die Gegenleistung ausweist, kann der Gläubiger sie durch den Gerichtsvollzieher oder in dessen Anwesenheit dem Schuldner jederzeit anbieten, allerdings nicht zu unpassender Zeit (§ 242 BGB).
PRAXISTIPP | Eine unpassende Zeit ist (in Anlehnung an § 758a Abs. 4 ZPO) i. d. R. ein Sonntag oder Feiertag und in der Nachtzeit zwischen 21 und 6 Uhr (letztlich ist der Einzelfall entscheidend). Bei einer Forderung aus einem Handelsgeschäft zwischen Kaufleuten und/oder Handelsgesellschaften ist die gewöhnliche Geschäftszeit zu beachten (§ 358 HGB). |
4. Das wörtliche Angebot (§ 756 Abs. 2 ZPO)
Der Gläubiger kann den kostenträchtigeren Weg des tatsächlichen Angebots des Fahrzeuges aber vermeiden: Wenn der Schuldner auf das wörtliche Angebot des Gerichtsvollziehers eindeutig erklärt, dass er die Gegenleistung des Gläubigers nicht annehmen werde, darf dieser sofort vollstrecken.
MERKE | Das kann der Schuldner auch nicht dadurch vermeiden, indem er seine Ablehnungserklärung widerruft. Dies ändert nichts mehr an dem einmal eingetretenen Annahmeverzug. Zu beachten ist aber: Allein das Schweigen des Schuldners oder ein erklärter Vorbehalt (z. B. die Gegenleistung erst prüfen zu wollen) stellen keine Ablehnung i. S. v. § 756 Abs. 2 ZPO dar. |
Weist dagegen der Vollstreckungstitel die Ablehnung des Schuldners bereits aus oder handelt es sich nach dem Titel bei der Gegenleistung des Gläubigers um eine Holschuld (s. o., 4. c), genügt für den Beginn der Vollstreckung anstelle des tatsächlichen das wörtliche Angebot des Gerichtsvollziehers.
Zu beachten ist hierbei aus Gläubigersicht: Weder das tatsächliche noch das wörtliche Angebot bzw. die Protokollierung des Annahmeverzugs (§ 63 Abs. 1 S. 5 GVGA) lösen gesonderte Gebühren beim Gerichtsvollzieher aus, da diese Tätigkeiten ein Nebengeschäft zum jeweiligen Vollstreckungsauftrag darstellen (s. auch DB-GvKostG ‒ zu Nr. 410, 411 KV - Nr. 14).
5. Entbehrlichkeit des Angebots
Der Gläubiger kann die Notwendigkeit des tatsächlichen (s. o., 3.) oder wörtlichen (s. o., 4.) Angebots aber auch unterlaufen, wenn er gegenüber dem Gerichtsvollzieher durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachweist, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist und diese Urkunde bereits zugestellt ist oder gleichzeitig mit Beginn der Vollstreckung zugestellt wird. Fehlt die Zustellung, muss der Gerichtsvollzieher sie selbst vornehmen (§ 44 Abs. 1 S. 2 GVGA).
Die Befriedigung oder der Annahmeverzug können sich dabei aus Folgendem ergeben:
- Protokoll eines (nicht zwingend desselben) Gerichtsvollziehers, z. B. durch vorherigen Vollstreckungsversuch;
- Tenor, Tatbestand und/oder Entscheidungsgründe des (rechtskräftigen) Vollstreckungstitels oder eines anderen rechtskräftigen Urteils (BGH VE 18, 167; LG Augsburg JurBüro 94, 30 ‒ vorläufig vollstreckbares Urteil als Nachweis nicht ausreichend; KG MDR 75, 149);
- öffentlich beglaubigte (§ 129 BGB) Quittung oder Zugeständnis des Schuldners über den Erhalt der geschuldeten Gegenleistung, z. B. durch schriftliche Erklärung seines Verfahrensbevollmächtigten (LG Stuttgart DGVZ 07, 69).
6. Verwenden des amtlichen Formulars
Das gesetzliche Formular sieht kein besonderes Modul für die Zug-um-Zug-Vollstreckung vor. In solchen Fällen kann das (allgemeine) Modul O („weitere Aufträge“) genutzt werden. Im Beispiel 1 wäre dort einzutragen:
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O | Weitere Aufträge |
☒ Es wird beantragt, nach Modul XX (je nach beantragter Vollstreckungsmaßnahme) vorzugehen Zug um Zug gegen Anbieten des Fahrzeugs Typ … mit der Fahrzeug-Ident-Nr. … sowie der Zulassungsbescheinigung Teil II mit der Nr. … (§ 756 Abs. 1 ZPO). | |
Da der Gerichtsvollzieher dem Schuldner den Gegenstand im Falle der Bringschuld tatsächlich anbieten muss (s. o., 3.), muss mit ihm das „Wie“ des Angebots koordiniert werden: Will der Gläubiger das Fahrzeug selbst in Gegenwart des Gerichtsvollziehers anbieten (s. o., 3. c) sollte ihm dieser Hinweis bereits bei Auftragserteilung erteilt werden. Dazu können Sie das Modul P6 nutzen:
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P 6 | Meine Teilnahme am Termin ☐ zur Abgabe der Vermögensauskunft ☒ (zur Mobiliarpfändung o. a.) mit dem tatsächlichen Angebot der Gegenleistung durch den Gläubiger in Ihrer Gegenwart (um Terminsnachricht vorab wird gebeten) ist beabsichtigt. |
Genügt (je nach Software) der Platz im Modul P6 nicht, um den gesamten Text unterzubringen, können Sie auch das Modul P8 („sonstige Hinweise“) nutzen:
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P 8 | sonstige Hinweise ☒ Das Fahrzeug wird der Gläubiger in Ihrer Gegenwart dem Schuldner anbieten (vgl. z. B. Stöber/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 756 Rn. 6). Ich bitte daher vorab um Mitteilung des Vollstreckungstermins. |
Soll der Gerichtsvollzieher dagegen ausschließlich mit dem wörtlichen Angebot (s. o., 5.) beauftragt werden, ist im Modul O einzutragen:
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O | Weitere Aufträge |
☒ Es wird beantragt, dem Schuldner das wörtliche Angebot mit der Bereitschaft des Gläubigers zu unterbreiten, ihm das Fahrzeug Typ … mit der Fahrzeug-Ident-Nr. … sowie der Zulassungsbescheinigung Teil II mit der Nr. … zu übergeben (§ 756 Abs. 2 ZPO). | |
Möchte der Gläubiger vorab versuchen, den Schuldner durch ein wörtliches Angebot in Annahmeverzug zu setzen, kann er dieses für den Fall seines Scheiterns (s. o., 5.) mit dem tatsächlichen Angebot (s. o.) kombinieren:
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O | Weitere Aufträge |
☒ Es wird beantragt, dem Schuldner das wörtliche Angebot mit der Bereitschaft des Gläubigers zu unterbreiten, ihm das Fahrzeug Typ … mit der Fahrzeug-Ident-Nr. … sowie der Zulassungsbescheinigung Teil II mit der Nr. … zu übergeben. Für den Fall, dass danach kein Annahmeverzug festgestellt werden kann (§ 756 Abs. 2 ZPO), wird beantragt, nach Modul XX … (wie beim allgemeinen Auftrag formuliert). | |
Stellt das Gericht den Annahmeverzug des Schuldners im Tenor des Urteils nicht (wie in Nr. 2, s. o.) fest, ergibt er sich aber ausdrücklich aus den das Urteil tragenden Gründen (KG MDR 75, 149 ‒ wird er also nicht lediglich beiläufig erwähnt), sollte der Gläubiger ‒ mit Modul P 8 ‒ auf die konkrete Stelle dieser Feststellung in den Gründen des Urteils hinweisen, um das Verfahren zu beschleunigen und Rückfragen des Gerichtsvollziehers zu vermeiden
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P 8 | sonstige Hinweise ☒ Das Gericht hat den Annahmeverzug des Schuldners auf Seite XX [konkrete Stelle hier aufführen] des überreichten Vollstreckungstitels bereits festgestellt. |
Je nach beantragter Vollstreckungsmaßnahme ist für diesen Hinweis anstelle des (allgemeinen) Moduls P 8 aber ggf. das dafür vorgesehene (speziellere) Modul für einen Hinweis zu verwenden: Abnahme der Vermögensauskunft (Modul G) → Modul G 4, Pfändung körperlicher Sachen (Modul K) → Modul K 5.
7. Schuldner kann Gegenleistung nicht vollstrecken
Eine „Gegenvollstreckung“ des Schuldners der nach dem Vollstreckungstitel Zug um Zug geschuldeten Gegenleistung des Gläubigers ist nicht möglich (Zöller/Herget, a. a. O.). Denn über den Anspruch des Schuldners ist nicht entschieden worden. Dieser ist nicht Streitgegenstand.
Rechtskräftig festgestellt ist somit nicht das Bestehen der Gegenforderung, sondern allein die (allerdings die sich aus dem Bestehen der Gegenforderung ergebende) Beschränkung der titulierten Forderung des Gläubigers (BGH NJW 92, 1172).
