25.05.2016 · Fachbeitrag · Unternehmenskauf

Der Unternehmenserwerb im Treuhandmodell

von StB Dipl.-Betriebsw. Dieter Stegemann, PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Essen

| Durch das sog. Treuhandmodell kann eine zivilrechtlich existente Personengesellschaft für ertragsteuerliche Zwecke negiert werden. Mangels des erforderlichen zweiten Mitunternehmers liegt keine Mitunternehmerschaft vor. Diese Rechtsfolgen treten auch bei der Gewerbesteuer ein. In der Praxis wird das Treuhandmodell vorrangig zur ertragsteuerlichen Konsolidierung genutzt. D. h. es werden organschaftsähnliche Wirkungen erzeugt. Bei entsprechender Vertragsgestaltung kann auch ein Unternehmenserwerb im Rahmen des Treuhandmodells vollzogen werden. Dabei wird die bestehende GmbH & Co. KG-Struktur in das Treuhandmodell überführt. |

1. Das Treuhandmodell

1.1 Grundzüge der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung

Die Beteiligungsstruktur im Treuhandmodell ist regelmäßig so ausgestaltet, dass an einer gewerblich tätigen Treuhand-KG zwei Gesellschafter kapitalmäßig beteiligt sind. Die Komplementär-GmbH ist dabei häufig vermögensmäßig mit 99,9 % beteiligt und eine Kommanditist-GmbH mit 0,1 %. Die Kommanditist-GmbH ist regelmäßig eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Komplementär-GmbH und hält die Kommanditbeteiligung lediglich fremdnützig treuhänderisch für die Komplementär-GmbH.

PRAXISHINWEIS | Über die Treuhandvereinbarung wird sichergestellt, dass der Kommanditanteil für Rechnung des Komplementärs gehalten wird und dass die der Kommanditist-GmbH zustehenden Gesellschafterrechte nach Weisung des Treugebers/der Komplementär-GmbH ausgeübt werden.

1.2 Ertragsteuerliche Auswirkungen

Die Treuhand-KG hat zivilrechtlich zwei Gesellschafter, allerdings nur einen (Mit-)Unternehmer i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 1 EStG, weil der Kommanditanteil der Kommanditist-GmbH gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 AO steuerlich dem Treugeber zuzurechnen ist. Die Kommanditist-GmbH als Treuhänder entfaltet aufgrund der Treuhandvereinbarung weder eine eigenständige Mitunternehmerinitiative noch trägt sie Mitunternehmerrisiko. Dem Komplementär sind somit alle Gesellschaftsbeteiligungen zuzurechnen. Er ist ertragsteuerlich so zu behandeln, als wäre er bezüglich des gesamthänderisch gebundenen Vermögens der Treuhand-KG Alleineigentümer (BFH 3.2.10, IV R 26/07, BStBl II 10, 751). Die Treuhand-KG ist damit keine Mitunternehmerschaft.

Ertragsteuerlich erzielt die Komplementär-GmbH den gesamten Gewinn bzw. Verlust der Treuhand-KG unmittelbar wie aus einer Betriebsstätte i. S. d. § 12 AO. Eine einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung erfolgt für die Treuhand-KG nicht, weil die Einkünfte nur einer Person zuzurechnen sind (BFH 1.10.92, IV R 130/90, BStBl II 93, 574; Wacker, NWB 10, 2133).

Beachten Sie | Die Treuhand-KG stellt auch kein eigenständiges Gewerbesteuersubjekt dar (BFH 3.2.10, IV R 26/07, BStBl II 10, 751). Nur die Komplementär-GmbH schuldet als alleiniger Unternehmer die Gewerbesteuer für die Einkünfte der Treuhand-KG.

Wenn das Treuhandmodell bei einer bereits bestehenden Personengesellschaftsstruktur implementiert wird, wächst das Vermögen der Personengesellschaft aus ertragsteuerlicher Sicht bei der Komplementär-GmbH als Treugeber an (Benz/Goß, DStR 10, 839; Hubertus/Lüdemann, BB 10, 2474). War die Komplementär-GmbH zuvor als Kommanditistin zu 100 % vermögensmäßig beteiligt, werden nach der herrschenden Meinung und der Auffassung der Finanzverwaltung insoweit keine Steuerbelastungen ausgelöst (Kraft/Sönnichsen, DB 11, 1936; OFD Berlin 19.7.02; DStR 02, 1811).

PRAXISHINWEIS | Nicht nur die zivilrechtliche Anwachsung auf den allein am Vermögen der Personengesellschaft beteiligten Gesellschafter ist zu steuerlichen Buchwerten möglich, sondern auch die rein ertragsteuerliche Anwachsung im Treuhandmodell.

2. Akquisitionsstrukturierung mit dem Treuhandmodell

2.1 Zivilrechtlicher Ablauf

Das Treuhandmodell kann auch unmittelbar im Zuge des Erwerbs einer Zielgesellschaft etabliert werden. Dies soll nachfolgend am Beispiel einer klassischen GmbH & Co. KG mit einem Kommanditisten und einer vermögensmäßig nicht beteiligten Komplementär-GmbH dargestellt werden. Aus zivilrechtlicher Sicht sind dabei folgende Schritte erforderlich, die im Rahmen des Kauf- und Abtretungsvertrags vereinbart werden:

Eintritt der neuen Komplementär-GmbH in die Zielgesellschaft (zunächst ohne Einlage),

Verkauf und Abtretung eines Teil-Kommanditanteils (99,9 %) durch den bisherigen Kommanditisten an die neue Komplementär-GmbH im Wege der Sonderrechtsnachfolge,

Verkauf und Abtretung eines Teil-Kommanditanteils (0,1 %) durch den bisherigen Kommanditisten an die neue Kommanditist-GmbH im Wege der Sonderrechtsnachfolge, wobei die Kommanditist-GmbH die Beteiligung aufgrund einer abzuschließenden Treuhandvereinbarung fremdnützig für die neue Komplementär-GmbH erwirbt und

Ausscheiden der bisherigen vermögensmäßig nicht beteiligten Komplementär-GmbH aus der Zielgesellschaft durch Austritt.

Beachten Sie | Der Eintritt der neuen Komplementär-GmbH erfolgt regelmäßig mit Wirkung zum sog. Vollzugstag, sodass die neue Komplementär-GmbH und ihre Organe ab dem Vollzugstag des Unternehmenskaufs befugt sind, die Zielgesellschaft bei der Vornahme von Rechtsgeschäften uneingeschränkt zu vertreten.

Durch den Verkauf und die Abtretung des Teil-Kommanditanteils erlangt die neue Komplementär-GmbH ihre vermögensmäßige Beteiligung als Komplementärin im Umfang von 99,9 %. Dabei behält sie ihre Rechtsstellung als Komplementärin bei.

Für den Verkauf der Teil-Kommanditanteile wird im Rahmen des Kauf- und Abtretungsvertrags mit der Verkäuferseite ein einheitlicher Stichtag vereinbart, der für die wirtschaftliche Wirksamkeit im Innenverhältnis maßgeblich ist. Aufgrund der rechtsgeschäftlichen Übertragungsvorgänge scheidet der bisherige Kommanditist aus der Zielgesellschaft aus. Der Austritt der bisherigen Komplementär-GmbH wird bedingt auf den Eintritt der neuen Komplementär-GmbH vereinbart. Die rechtsgeschäftliche Vertretung der Zielgesellschaft erfolgt somit bis zum Vollzugstag des Unternehmenskaufs noch durch die alte Komplementär-GmbH und ihre Organe.

PRAXISHINWEIS | Die kartellrechtliche Freigabe des Erwerbs sollte vor dem Vertragsabschluss bereits erteilt bzw. die einschlägige Wartefrist abgelaufen oder anderweitig beendet sein.

Es empfiehlt sich, die Abtretungen der Teil-Kommanditanteile im Kauf- und Abtretungsvertrag unter folgende aufschiebende Bedingungen zu stellen, die kumulativ erfüllt sein müssen:

Vollständige Zahlung des Kaufpreises,

Eintragung des Eintritts der neuen Komplementär-GmbH und des Austritts der bisherigen Komplementär-GmbH im Handelsregister der Zielgesellschaft und

Eintragung der Kommanditist-GmbH als Kommanditistin kraft Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister der Zielgesellschaft.

An dem Tag, an dem die letzte dieser aufschiebenden Bedingungen eintritt, wird der Unternehmenskauf vollzogen („Vollzugstag“). Zudem wird der Gesellschaftsvertrag der Zielgesellschaft nach Abschluss der Transaktion neu gefasst, insbesondere um die neuen Beteiligungsverhältnisse zutreffend darzustellen.

GESTALTUNGSHINWEIS | Die Firma der GmbH & Co. KG muss, wenn es sich um eine Personenfirma handelt, den Namen des Komplementärs enthalten. Aufgrund des Eintritts der neuen Komplementär-GmbH kann somit eine Änderung der Firma der neuen Komplementär-GmbH erforderlich werden, weil regelmäßig das Interesse besteht, dass die Zielgesellschaft ihre bisherige Firma fortführt.

2.2 Ertragsteuerliche Vorteile des Unternehmenserwerbs im Treuhandmodell

Der Unternehmenserwerb im Treuhandmodell bietet die Möglichkeit, eine Gesellschaft in der Rechtsform der GmbH & Co. KG zu erwerben, die zivilrechtlich existent bleibt, die gleichzeitig jedoch für Zwecke der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer quasi wie eine Betriebsstätte behandelt wird. Der zivilrechtliche Share Deal stellt somit ertragsteuerlich vollumfänglich einen Asset Deal dar. Diese Wirkungen treten bereits am Vollzugstag ein.

Der Kaufpreis für die Anteile an der Treuhand-KG ist in der Steuerbilanz des Komplementärs/Treugebers auf die ertragsteuerlich angeschafften materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter der Treuhand-KG zu allokieren. Dies gilt auch für die bezahlten stillen Reserven, die sonst bei Erwerb von Mitunternehmeranteilen in einer steuerlichen Ergänzungsbilanz ausgewiesen werden. Die Abschreibung der materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter der Treuhand-KG führt in der Folgezeit auf Ebene des Gesellschafters/Komplementärs zu Gewerbesteuerersparnissen. Beim Erwerb von Mitunternehmeranteilen hingegen treten die Gewerbeersparnisse aus den Abschreibungen auf Ebene der erworbenen Mitunternehmerschaft ein.

Beachten Sie | Die ertragsteuerliche Ergebniskonsolidierung der Treuhand-KG auf Ebene des Komplementärs erfolgt bereits ab dem Vollzugstag, sodass auch eine unterjährige Gewinn- oder Verlustverrechnung möglich ist.

Werden nach dem Unternehmenserwerb Restrukturierungs-/Sanierungsmaßnahmen bei der Zielgesellschaft ergriffen, sind entsprechende Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten in der Handelsbilanz der Treuhand-KG zu bilden. Ertragsteuerlich besteht im Treuhandmodell die Besonderheit, dass die entsprechende steuerbilanzielle Rückstellungsbildung unmittelbar beim Komplementär zu erfolgen hat. Voraussetzung ist, dass die aufwandsverursachenden Außenverpflichtungen am Bilanzstichtag vorliegen (eingehend zur steuerbilanziellen Berücksichtigung von Restrukturierungsrückstellungen Prinz/Keller, DB 15, 2224). Die Ersparnisse bei der Körperschaft- und Gewerbesteuer fallen beim Komplementär an, weil er den gesamten Gewinn bzw. Verlust der Treuhand-KG unmittelbar wie aus einer Betriebsstätte erzielt.

Sofern nach dem Unternehmenskauf Wirtschaftsgüter aus dem Gesamthandsvermögen der Treuhand-KG in das Betriebsvermögen des Komplementärs transferiert werden sollen, ist dies ertragsteuerneutral möglich. Dies gilt auch für den umgekehrten Fall des Transfers von Wirtschaftsgütern in das Gesamthandsvermögen der Treuhand-KG. Der Transfer stellt ertragsteuerlich lediglich eine Überführung zwischen Betriebsstätten desselben Steuerpflichtigen dar, womit zwingend die Buchwerte fortzuführen sind. Es liegt insbesondere kein Fall des § 6 Abs. 5 S. 1 EStG oder des § 6 Abs. 5 S. 3 EStG vor (Niehus/Wilke in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 6 Rz. 1607).

PRAXISHINWEIS | Gewerbesteuerliche Verlustvorträge der Zielgesellschaft, die im Zeitpunkt des Unternehmenserwerbs noch bestehen, können durch das Treuhandmodell nicht für den Erwerber nutzbar gemacht werden. Es mangelt insofern an der erforderlichen Unternehmeridentität. Allerdings würden die gewerbesteuerlichen Verlustvorträge auch ungenutzt untergehen, wenn die Zielgesellschaft als klassische Mitunternehmerschaft vom Erwerber fortgeführt wird.

2.3 Grunderwerbsteuerliche Implikationen

Zu beachten ist, dass das Treuhandmodell keine Wirkung für Grunderwerbsteuerzwecke entfaltet. Dies liegt darin begründet, dass das Grunderwerbsteuerrecht an das Zivilrecht anknüpft. Bei der Treuhand-KG handelt es sich um eine Gesamthand i. S. d. GrEStG. Ist die Zielgesellschaft Eigentümerin von inländischem Grundbesitz, so führt der Erwerb im Treuhandmodell zu einer grunderwerbsteuerbaren und steuerpflichtigen vollständigen Änderung des Gesellschafterbestands (§ 1 Abs. 2a GrEStG). Allerdings treten die gleichen Rechtsfolgen auch ein, wenn die Zielgesellschaft als klassische Mitunternehmerschaft vom Erwerber fortgeführt wird.

2.4 Umsatzsteuerliche Implikationen

Zu beachten ist, dass aktuelle Rechtsprechung „Bewegung“ in die umsatzsteuerliche Behandlung der Treuhand-KG gebracht hat. Nach Auffassung der Finanzverwaltung kann eine Tochterpersonengesellschaft nicht umsatzsteuerliche Organgesellschaft sein (A. 2.8 Abs. 2 UStAE). Anders sieht die Beurteilung nach dem Unionsrecht aus, denn nach Art. 11 MwStSystRL können Personen, die finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch eng miteinander verbunden sind, eine Organschaft begründen. Auch der V. Senat des BFH lässt nunmehr eine Organschaft mit Tochterpersonengesellschaften zu (BFH 2.12.15, V R 25/13, DStR 16, 219). Voraussetzung dafür sei, dass Gesellschafter der Personengesellschaft nur der Organträger und andere vom Organträger finanziell beherrschte Gesellschaften sind.

Im Treuhandmodell ist diese Voraussetzung der finanziellen Eingliederung regelmäßig erfüllt. Die ebenfalls erforderliche organisatorische Eingliederung wird regelmäßig aufgrund der Geschäftsführung der Treuhand-KG durch die Komplementärin gegeben sein. Wenn auch die wirtschaftliche Eingliederung gegeben ist, stellt die Treuhand-KG nach Maßgabe der Rechtsprechung des V. Senats des BFH eine umsatzsteuerliche Organgesellschaft dar.

MERKE | Der XI. Senat des BFH hat sodann die Auffassung vertreten, dass auch eine GmbH & Co. KG als „juristische Person“ i. S. d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 UStG anzusehen ist (BFH 19.1.16, XI R 38/12, DStR 16, 587). Der XI. Senat kommt somit mit einer anderen Begründung zum gleichen Ergebnis wie der V. Senat (Brinkmann/Walter-Yadegardjam, DStR 16, 650 und Küffner/Rust, DB 16, 728). Das weitere vor dem XI. Senat anhängige Verfahren XI R 17/11 dürfte in Kürze abgeschlossen werden.

Zu erwarten ist dann, dass das BMF sein angekündigtes Schreiben zur Thematik „Umsatzsteuerrechtliche Organschaft“ noch präzisieren und hoffentlich zeitnah veröffentlichen wird. Womöglich könnte auch der Gesetzgeber aktiv werden und die umsatzsteuerliche Organschaft mit einem Antragsrecht und einem Feststellungsverfahren ausgestalten (Küffner/Rust, DB 16, 728).

3. Auswirkungen einer späteren zivilrechtlichen Anwachsung

Die Kommanditist-GmbH kann zu einem späteren Zeitpunkt durch Aufhebung der Treuhandvereinbarung und Abtretung des Kommanditanteils an den Komplementär aus der Treuhand-KG ausscheiden. Das Ausscheiden des Treuhandkommanditisten führt zur sog. Anwachsung gemäß § 738 Abs. 1 S. 1 BGB. Da es sich um eine Zwei-Personen-Gesellschaft handelt, erlischt diese kraft Gesetzes mit dem Ausscheiden des zweiten Gesellschafters. Das Vermögen und die Schulden der Treuhand-KG wachsen zivilrechtlich dem Komplementär an. Die Treuhand-KG erlischt ohne Liquidation.

Die Anwachsung findet nur zivilrechtlich, nicht jedoch ertragsteuerlich statt. Für ertragsteuerliche Zwecke fehlt es an einer Übertragung von Wirtschaftsgütern. Dem Komplementär sind als sog. Ein-Unternehmer bereits alle mit den Gesellschaftsbeteiligungen verbundenen Anteile am Gesamthandsvermögen der Treuhand-KG zuzurechnen. Neben den mit seinem eigenen Komplementäranteil verbundenen Anteilen (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AO) sind dies über § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 AO auch die mit der Treuhand-Kommanditbeteiligung verbundenen Anteile am Gesamthandsvermögen. Die Beendigung des Treuhandmodells durch zivilrechtliche Anwachsung hat somit keine ertragsteuerlichen Folgen.

Die Bilanzierung bei Anwachsung regelt IDW RS HFA 42. Wie bei der Verschmelzung darf das Wahlrecht nach § 24 UmwG auf die bilanzielle Abbildung der Anwachsung entsprechend angewendet werden. Der Komplementär als letztverbleibender Gesellschafter der Treuhand-KG darf somit die im Zuge der Gesamtrechtsnachfolge übergehenden Vermögensgegenstände und Schulden entweder mit den Buchwerten im Anwachsungszeitpunkt fortführen oder nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 253 , 255 HGB mit den tatsächlichen Anschaffungskosten bewerten. Entscheidet er sich für Letzteres, können nach den Tauschgrundsätzen als Anschaffungskosten für die übernommenen Vermögensgegenstände und Schulden

der Buchwert der untergehenden Anteile oder

der Zeitwert der untergehenden Anteile angesetzt werden.

Der Ansatz mit dem Buchwert der untergehenden Anteile ist regelmäßig erfolgsneutral in der Handelsbilanz, weil die Anwachsung keine Ertragsteuerbelastung auslöst und im Übrigen ein Geschäfts- oder Firmenwert aktiviert wird. Der Ansatz mit dem Zeitwert führt grds. zu einem handelsrechtlichen Anwachsungsgewinn. Werden die Buchwerte der Treuhand-KG fortgeführt, kommt es grundsätzlich zu einem handelsrechtlichen Anwachsungsverlust.

4. Zusammenfassung

Der Unternehmenserwerb im Treuhandmodell ermöglicht die Akquisition einer Gesellschaft in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, die zivilrechtlich bestehen bleibt, gleichzeitig jedoch für Zwecke der Körperschaft- und Gewerbesteuer quasi wie eine Betriebsstätte behandelt wird. Die ertragsteuerliche Ergebniskonsolidierung der Treuhand-KG auf Ebene des Komplementärs als Treugeber erfolgt bereits ab dem Vollzugstag, sodass auch eine unterjährige Gewinn- oder Verlustverrechnung möglich ist. Die Abschreibung der materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter der Treuhand-KG einschließlich der bezahlten stillen Reserven führt in der Folgezeit auf Ebene des Komplementärs zu Gewerbesteuerersparnissen.

Weiterführende Hinweise