- Verfügungsbeschränkungen der §§ 1365, 1369 BGB: Diese Verpflichtungs‑ und Verfügungsbeschränkungen können durch Ehevertrag ausgeschlossen oder eingeengt werden. Auch die Befreiung nur eines Ehegatten von der Beschränkung ist zulässig (Bamberger/Roth/Mayer, BGB, 2. Aufl. § 1365 Rn. 39). Eine die Beschränkung generell aufhebende oder abändernde Vereinbarung zwischen den Ehegatten bedarf der Form des Ehevertrags. Vor Ausschluss der Verpflichtungs‑ und Verfügungsbeschränkungen ist darauf hinzuweisen, dass § 1365 BGB das Ziel hat, einem ZGA-Gläubiger die Durchsetzbarkeit seiner Forderung zu sichern. Insbesondere verhindert die Vorschrift eine Teilungsversteigerung vor Rechtskraft der Ehescheidung (BGH NJW 07, 3124). Die Möglichkeiten der Verfügungsbeschränkung und Zustimmungsbedürftigkeit stellen im Geschäftsverkehr häufig ein Hindernis dar. Dies gilt insbesondere, weil § 1365 BGB analog teilweise (OLG Celle FamRZ 04, 627; Palandt/Brudermüller, BGB, 69. Aufl., § 1365 Rn. 3) auch noch angewandt wird, wenn nach Abtrennung der Folgesache ZGA die Ehescheidung bereits rechtskräftig geworden ist.
- Anfangsvermögen (AV), § 1374 BGB: Nach § 1374 Abs. 1, 2. HS. BGB a.F. konnten Verbindlichkeiten nur bis zur Höhe des Vermögens abgezogen werden. D.h. das AV war auch bei Überschuldung zum Zeitpunkt der Eheschließung immer Null. Zweck der Regelung war es zu vermeiden, dass ein Ehegatte den anderen auch insoweit an seinem Zugewinn beteiligen musste, als er diesen zunächst zur Abtrennung seiner anfänglich vorhandenen Schulden verwenden musste (BGH FamRZ 95, 990, 992). Eine Korrektur über § 1381 BGB war nach einhelliger Meinung nicht möglich, da es sich um eine systemimmanente Ungerechtigkeit handelte (vgl. nur Börger/Engelsing, Eheliches Güterrecht, 2. Aufl., Rn. 255). Es bestand nur die Möglichkeit, in einem Ehevertrag zu vereinbaren, dass als AV ein negativer Wert angesetzt wurde. Durch die gesetzliche Neuregelung ist jetzt ein negatives AV eingeführt worden, § 1374 Abs. 3 BGB. Hierdurch erhöht sich die Ausgleichsforderung des berechtigten Ehegatten. Gleichwohl besteht auch unter Geltung des neuen Rechts ein Regelungsbedarf bei negativem AV. Denn die gesetzliche Neuregelung greift nur, wenn der Wert des Endvermögens (EV) des Ausgleichspflichtigen mindestens dem der Schuldentilgung entspricht. Tilgt also der vermögende Ehegatte nach der Eheschließung die Schulden des anderen Ehegatten ganz oder teilweise und verfügt der andere Ehegatte bei Zustellung des Scheidungsantrags über kein EV, steht dem zuwendenden Ehegatten kein Ausgleichsanspruch zu. Tipp: Hier empfiehlt es sich, Beträge, die zur Schuldentilgung verwendet werden, als Darlehen mit einer Zins‑ und Tilgungsvereinbarung zur Verfügung zu stellen. Denn der Rückzahlungsanspruch ist insoweit von § 1378 Abs. 2 S. 1 BGB unberührt.
- Musterformulierung: M erklärt, dass seinem Vermögen von 100.000 EUR Verbindlichkeiten von 100.000 EUR gegenüberstehen. Sollte die F dem M während der Ehe Geldbeträge zur Tilgung seiner Verbindlichkeiten zur Verfügung stellen, erfolgt dies als Darlehen. Soweit die Beteiligten nicht schriftlich eine andere Zins‑ oder Tilgungsbestimmung treffen, ist das Darlehen mit ... % jährlich zu verzinsen und mit den Zinsen bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags zurückzuzahlen (Formulierungsbeispiel nach Brambring, Familie, Partnerschaft und Recht [FPR] 09, 297).
Die bisher in ehevertraglichen Vereinbarungen häufig aufzufindende Formulierung, dass Wertsteigerungen des AV aus dem Zugewinn herausgenommen werden, um damit zu verhindern, dass Wertsteigerungen ausgleichspflichtig werden, sollte angesichts der Änderung des § 1375 BGB n.F. nicht mehr verwendet werden. Denn sonst würde auch eine Schuldentilgung aus der Berechnung des ZGA herausfallen. Also ist bei der Formulierung darauf zu achten, dass nur Wertsteigerungen des AV herausgenommen werden, nicht jedoch Schuldentilgungen. Mit der Herausnahme von Wertsteigerungen aus dem ZGA lässt sich auch das in Prozessen nur schwer zu lösende Problem des gleitenden Vermögenserwerbs bei privilegiert übertragenen Grundstücken, die mit einem Wohnrecht oder einer Leibrente belastet sind (BGH FamRZ 07, 978), lösen (zur Bewertung vgl. Kuckenburg, Familie und Recht [FuR] 08, 316, 320). Denn es kommt allein durch die stetig sinkende Lebenserwartung des Übergebers, der sich ein Wohnrecht, einen Nießbrauch oder eine dauernde Last vorbehalten hat, zur Wertsteigerung des AV. Der BGH nennt keine Kriterien, wie die Bewertung erfolgen muss. Vielmehr verweist er lapidar auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens ( FamRZ 07, 978). Eine überschlägige Berechnung ermöglicht die Vorgehensweise des OLG Bamberg (Schätzung nach § 287 ZPO, FamRZ 95, 607 ff.). Bei Vermögensübertragungen sollte also auf eine ehevertragliche Regelung hingewiesen werden (Münch, DNotZ 07, 795). - Weitere Möglichkeiten vertraglicher Regelungen zum AV: Der Wert des AV kann verbindlich beziffert werden (Staudinger/Thiele, BGB, Stand 07, § 1374 Rn. 49). Die Herausnahme der Indexierung kann vereinbart werden. Zulässig ist auch die Vereinbarung eines von der gesetzlichen Regelung abweichenden Stichtags für das AV. Hier kann als Berechnungszeitpunkt ein Termin vor oder nach der Eheschließung gewählt werden (OLG Hamburg NJW 64, 1076, Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 5. Aufl., § 1374 Rn. 4; Bamberger/Roth/Mayer, a.a.O., § 1374 Rn. 28).
§ 1374 Abs. 2 ist disponibel, sodass die Ehegatten weiteren privilegierten Erwerb vereinbaren oder auch umgekehrt § 1374 Abs. 2 BGB - numerisch, gegenständlich, nach Erwerbsgründen oder - Anlässen - einschränken oder ganz abbedingen können. - EV, § 1375 BGB: Bei der Neuregelung des § 1375 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach Verbindlichkeiten über die Höhe des Vermögens hinaus abzuziehen sind, handelt es sich um eine Folgeänderung zur Einführung des negativen AV. Erfasst werden die Fälle, in denen ein bei Eheschließung verschuldeter Ehegatte wirtschaftlich einen Zugewinn erzielt hat, ohne aber einen Vermögensüberschuss zu erzielen. Zu einer Beteiligung an dem in der Schuldenminimierung liegenden Gewinn kommt es bei negativem EV nur, wenn der - nach wie vor - verschuldete Ehegatte ausgleichsberechtigt ist. Denn dann verringert sich die Differenz seines Zugewinns, der in der Verringerung der Schulden besteht, zu dem Zugewinn seines Ehepartners, der aus Aktivvermögen besteht. Beispiel: Verfügt ein Ehegatte bei Eheschließung über Verbindlichkeiten von 100.000 EUR und baut diese bis zum Stichtag auf 40.000 EUR ab, hat er zwar einen wirtschaftlichen Zugewinn von 60.000 EUR erzielt, das EV ist jedoch mit minus 40.000 EUR negativ. Beim Zugewinn der Ehefrau von 80.000 EUR beläuft sich nun der Ausgleichsanspruch des verschuldeten Ehegatten auf noch (80.000 EUR ./. 60.000 EUR = 20.000 EUR : 2 =) 10.000 EUR.
Im Beispiel kommt jedoch die Ausgleichszahlung häufig wirtschaftlich nicht dem verschuldeten Ehegatten, sondern letztlich seinen Gläubigern zugute. Sofern der verschuldete Ehegatte bei der Scheidung und vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Ausgleichsforderung erlassen sollte, ist dies für die Gläubiger anfechtbar. Insoweit bietet sich eine ehevertragliche Regelung an. Musterformulierung: M hat Verbindlichkeiten von ca. 100.000 EUR. Sollten bei Scheidung der Ehe diese Verbindlichkeiten nicht vollständig getilgt sein oder sollten neue Verbindlichkeiten bestehen, schließen wir den Zugewinnausgleich aus. Sollte F ausgleichsberechtigt sein, bleibt es bei der gesetzlichen Regelung (Formulierungsbeispiel nach Brambring, FPR 09, 297, 299). - Abweichende Vereinbarungen ehevertraglicher Regelungen: Eine von § 1375 Abs. 1 BGB abweichende Regelung des EV durch Ehevertrag ist möglich. Eine Schranke ergibt sich nur durch § 138 BGB. Vereinbart werden kann eine abweichende Bewertung und Berechnung, die Limitierung auf einen Höchstbetrag, die Herausnahme z.B. des Betriebsvermögens (BGH FamRZ 97, 800), die Herausnahme des Familienheims (OLG Karlsruhe FamRZ 09, 1670), die Änderung der Ausgleichsquote sowie die Vereinbarung eines abweichenden Stichtags (Büte, Zugewinn bei Ehescheidung, 3. Aufl., Rn. 43). Umstritten ist, inwieweit § 1375 Abs. 2 BGB abbedungen werden kann (vgl. dazu MüKo/Koch, BGB, 5. Aufl., § 1375 Rn. 36). Ein vor der Eheschließung vereinbarter vertraglicher Ausschluss einzelner Zuwendungen von der Hinzurechnung nach § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist unbedenklich (Bamberger/Roth/Mayer, a.a.O., § 1375 Rn. 48).
- Begrenzung des § 1378 Abs. 2 BGB: Nach dem unverändert gebliebenen § 1378 Abs. 2 S. 1 BGB ist der ZGA begrenzt auf das bei Zustellung des Scheidungsantrags (§ 1384 BGB) vorhandene Vermögen. Insoweit kann in Einzelfällen Anlass bestehen, den ZGA abzuschichten. Beispiel (in Anlehnung an Brambring, FPR 09, 297, 299): AV von M und F je 0 EUR. EV des M 100.000 EUR. EV der F, die den Haushalt führt und die Kinder versorgt, 0 EUR. M will sich selbstständig machen und einen Kredit aufnehmen. Als Eigenkapital benötigt er 50.000 EUR. Ist er als Unternehmer nicht erfolgreich, droht der F der Verlust ihrer Ausgleichsforderung oder deren Beschränkung nach § 1378 Abs. 2 BGB. Um zu vermeiden, dass bei Fortbestehen der Zugewinngemeinschaft und der Übertragung eines Vermögenswerts zur Abgeltung eines rechtsgeschäftlich begründeten Anspruchs Schenkungsteuer anfällt (Freibetrag 500.000 EUR, Anfechtungsfrist nach § 134 InsO, § 4 Abs. 1 AnfG), bietet sich die Vereinbarung einer Gütertrennung mit sofortigem Ausgleich der Forderung an. Denn hierbei handelt es sich nicht um eine freigiebige Zuwendung, die Anfechtungsfrist wird auf zwei Jahre verkürzt. Anschließend kann steuerunschädlich (Güterstandsschaukel) erneut die Zugewinngemeinschaft vereinbart werden (BFH BStBl I 05, 843).
Musterformulierung nach Brambring, FPR 09, 297, 299, 300: Wir heben den Güterstand der Zugewinngemeinschaft auf und vereinbaren für unsere Ehe den Güterstand der Gütertrennung. Der Zugewinn des M beträgt 200.000 EUR. F hat keinen Zugewinn erzielt. M verpflichtet sich, zum Ausgleich des Zugewinns an F 100.000 EUR zu zahlen, der binnen einer Woche fällig ist. - Weitere vertragliche Vereinbarungen: Nach allgemeiner Meinung (vgl. nur Bamberger/Roth/Mayer, a.a.O., § 1378 Rn. 34) kann § 1378 Abs. 2 BGB nicht abbedungen werden. Disponibel ist aber die Ausgleichsforderung selbst. So ist eine Modifizierung der Höhe sowie der Erfüllung inhaltlich und zeitlich möglich. Auch die Veränderung der Quote (mehr oder weniger als die Hälfte, BGHZ 86, 143; FamRZ 83, 157, 159; 97, 800, 801), die Vereinbarung eines Höchstbetrags, z.B. auf die Hälfte des beim Stichtag vorhandenen Vermögens (Münch, FPR 09, 514, 518) oder von Sachleistungen sind ebenso möglich (BGH FamRZ 97, 800), weiter der Zeitpunkt der Entstehung des Ausgleichsanspruchs, z.B. durch die Vereinbarung laufenden Zugewinns in gewissen Zeitabständen (Schwab/Schwab, Eherecht, 6. Aufl. VII Rn. 378; a.A.: Staudinger/Thiele, a.a.O., § 1378 Rn. 37).
- Auskunftsansprüche nach § 1379 BGB: Um Vermögensverschiebungen zwischen Trennung und Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags - Stichtag - zu vermeiden oder einzudämmen, ist in § 1379 Abs. 1 BGB für den Ausgleichsgläubiger ein Anspruch auf Auskunft auch zum Zeitpunkt der Trennung eingeführt worden, um den früher nur unzureichenden Schutz vor vorgetäuschten oder verschleierten Vermögensverschiebungen des anderen Ehegatten zu verbessern. Die Auskunftsansprüche können erst ab dem Eintritt des jeweiligen Stichtags durchgesetzt werden. § 1379 Abs. 2 BGB erfasst den Auskunftsanspruch bezogen auf den Zeitpunkt der Trennung, der schon vor Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens geltend gemacht werden kann. Durch einen Vergleich der Vermögensbilanzen zum Zeitpunkt der Trennung und der Rechtshängigkeit werden dann die Veränderungen im Bestand sichtbar.
- Trennungszeitpunkt: Da der Auskunftsanspruch bezogen auf den Zeitpunkt der Trennung im Rechtssinne (Schwab, FamRZ 09, 1445, 1450) geltend zu machen ist, ist stichtagsgenau das Datum der Trennung anzugeben. Hier bietet es sich angesichts der Bedeutung des Trennungszeitpunkts an, in einem Ehevertrag eine Regelung zur Formalisierung des Trennungszeitpunkts zu treffen (Münch, FPR 09, 514, 518).
Musterformulierung: Maßgeblich für den Zeitpunkt der Trennung ist der Zugang der Mitteilung der Trennung durch Einschreibebrief. - Anrechnung von Vorauszahlungen, § 1380 BGB: Durch Ehevertrag nicht ausgeschlossen werden kann die Befugnis zur Anrechnung eines Vorausempfangs auf die Ausgleichsforderung (MüKo/Koch, a.a.O., § 1380 Rn. 23). Ist die Zurechnung aber bereits erfolgt, kann nachträglich der Ausschluss der Anrechnung vereinbart werden (Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1380 Rn. 7; Bamberger/Roth/Mayer, a.a.O., § 1380 Rn. 4), wobei umstritten ist, ob insoweit die Vereinbarung der Form des Ehevertrags (§ 1410 BGB) bedarf oder der Form des § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB (für § 1410 BGB: MüKo/Koch, a.a.O., § 1380 Rn. 4; a.A.: formfrei: Staudinger/Thiele, a.a.O., § 1380 Rn. 16). Verlobte können vor der Eheschließung bestimmen, dass der Wert der Zuwendung von einem künftig entstehenden Zugewinn abgezogen werden soll statt der Anrechnung nach § 1380 BGB. Dies bedarf der Form des Ehevertrags (Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1380 Rn. 6).
- Leistungsverweigerung wegen grober Unbilligkeit, § 1381 BGB: Im Vorhinein kann vertraglich nicht auf die Einrede des § 1381 BGB durch einen Ehevertrag verzichtet werden (MüKo/Koch, a.a.O., § 1381 Rn. 38 f.; Bamberger/Roth/Mayer, a.a.O., § 1381 Rn. 39). Zulässig ist hingegen der Verzicht auf die Einrede des § 1381 BGB vor Ende des Güterstands, aber nur im Rahmen einer Vereinbarung über den ZGA gem. § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB (Palandt/Brudermüller, a.a.O., § 1381 Rn. 8). Nach Beendigung des Güterstands kann darüber auch formlos verfügt werden.
- Stundung, § 1382 BGB: Eine Begrenzung oder gar ein Ausschluss der Stundungsmöglichkeiten ist nicht möglich. Die Vorschrift ist zwingendes Recht (Staudinger/Thiele, a.a.O., § 1382 Rn. 49; MüKo/Koch, a.a.O., § 1382 Rn. 59).
- Berechnungszeitpunkt des Zugewinns und Höhe der Ausgleichsforderung bei Scheidung: Die Stichtagsregelung des § 1384 BGB ist nicht zwingend. Die Ehegatten können vielmehr einen anderen Stichtag - auch nur für Teile des EV - vereinbaren, sofern dies in Form des Ehevertrags oder in der Form des § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB erfolgt. Nach der Neufassung des § 1384 BGB ist sowohl für die Berechnung des Zugewinns als auch für dessen Höhe maßgeblich die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. Hier kann es sich anbieten, eine Getrenntlebensvereinbarung mit Vereinbarung der Gütertrennung und sofortigem ZGA vorzunehmen. Denn dann ist die Ausgleichsforderung schenkungsteuerfrei.
- Musterformulierung (in Anlehnung an Brambring, FPR 09, 297, 302):
1. Wir heben den Güterstand der Zugewinngemeinschaft auf und vereinbaren Gütertrennung. 2. Der Notar hat uns darauf hingewiesen, dass durch die Vereinbarung der Gütertrennung die Forderung auf Ausgleich des Zugewinns entsteht, jedoch ein Ausgleich des Zugewinns bei Beendigung der Ehe nicht stattfindet, so dass sich das gesetzliche Erbrecht und die Pflichtteilsansprüche vermindern können. Darüber hinaus ist jeder von uns berechtigt, ohne Zustimmung des anderen über sein Vermögen im Ganzen (§ 1365 BGB) und auch über die ihm gehörenden Gegenstände der ehelichen Haushaltsgegenstände (§ 1369 BGB) frei zu verfügen. 3. M verpflichtet sich, zum Ausgleich des Zugewinns an F einen Betrag von ... EUR zu zahlen. Die Zahlung erfolgt bis zum .../... ist sofort fällig. 4. Im Übrigen verzichten die Erschienenen auf Ausgleich des Zugewinns und nehmen diesen Verzicht wechselseitig an. - Vorzeitiger Zugewinn, §§ 1385, 1386 BGB: Die Möglichkeit einer Klage/eines Antrags auf vorzeitigen ZGA kann nicht durch Ehevertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden (Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1372 Rn. 4). Ehegatten können aber vertraglich die Möglichkeiten und Tatbestandsvoraussetzungen erweitern, insbesondere vereinbaren, dass aus wichtigem Grund jeder Ehegatte einen Antrag auf vorzeitigen ZGA stellen kann. Unzulässig sind jedoch Vereinbarungen, dass die Beendigung des Güterstands durch eine einseitige Kündigung herbeigeführt werden kann. Denn nur ein richterlicher Akt kann den Güterstand beenden.
Nach § 1385 BGB n.F. kann nun der Ausgleichsberechtigte unter den in § 1385 BGB aufgeführten Voraussetzungen sofort einen Leistungsantrag auf Zahlung oder einen mit einem Auskunftsantrag verbundenen Stufenantrag stellen. Statt des Leistungsantrags kommt aber auch eine ehevertragliche Regelung in Betracht. Dies gilt insbesondere, wenn die Fälligkeit der Ausgleichsforderung hinausgeschoben wird. Insoweit kann sich der Ausgleichspflichtige wegen der Forderung der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Vermögen unterwerfen. Dadurch erhält der Berechtigte einen Titel. Möglich ist auch die Vereinbarung einer Stundung oder Ratenzahlung oder aber die Sicherung der Forderung durch eine Bankbürgschaft oder ein Grundpfandrecht. - Eintritt der Gütertrennung, § 1388 BGB: Hiernach tritt mit Rechtskraft der Entscheidung, die die Zugewinngemeinschaft vorzeitig aufhebt, Gütertrennung ein. Umstritten ist, ob ehevertraglich im Voraus vereinbart werden kann, dass ein Urteil/Beschluss über den vorzeitigen ZGA nach §§ 1385, 1386 BGB nicht - wie in § 1388 BGB vorgesehen - zum Eintritt der Gütertrennung führt (unzulässig: MüKo/Koch, a.a.O., § 1388 Rn. 12; a.A.: Staudinger/Thiele, a.a.O., § 1388 Rn. 12).
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