23.11.2020 · IWW-Abrufnummer 219049
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Beschluss vom 18.10.2020 – 4 U 55/18
Beruft sich der Behandler auf den Vorwurf des Patienten, er habe ihn nicht ordnungsgemäß aufgeklärt, nach § 630h Abs. 2 BGB auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung, muss zunächst einmal festgestellt werden, inwieweit der Patient vor dem Eingriff hätte aufgeklärt werden müssen. Es bedarf für die Entscheidung über die hypothetische Einwilligung dann aber keiner Feststellung, ob der Patient tatsächlich vollständig aufgeklärt worden ist.
Zur Prüfung einer hypothetischen Einwilligung des Patienten bei einem möglichen Aufklärungsfehler des Arztes
Tenor:
1.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 18.05.2018, Az. 8 O 142/16, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
2.
Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche in Zusammenhang mit einer ärztlichen Behandlung durch den Beklagten im Zeitraum vom 25.07.2002 bis zum 19.10.2004.
Zum Sachverhalt wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.
Mit Urteil vom 18.05.2018 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe einen Behandlungsfehler des Beklagten nicht bewiesen und auch mit der erhobenen Aufklärungsrüge dringe die Klägerin nicht durch, da jedenfalls der vom Beklagten erhobene Einwand der hypothetischen Einwilligung Erfolg habe. Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Die Klägerin wendet sich mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung gegen die Abweisung der Klage und verfolgt ihre erstinstanzlichen Anträge weiter.
Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen folgendes vor:
Das Landgericht habe das Wesen der hypothetischen Einwilligung grundlegend verkannt.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts setze der Einwand der hypothetischen Einwilligung gemäß § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB zunächst die Feststellung von Aufklärungsfehlern voraus. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hätte ein Aufklärungsfehler festgestellt werden müssen. Dies sei verfahrensfehlerhaft unterlassen worden.
Eine schadenskausale Aufklärungspflichtverletzung liege vor, weil der Beklagte es unterlassen habe, die Klägerin auf gleichermaßen indizierte alternative Behandlungsmöglichkeiten mit wesentlich unterschiedlichen Chancen und Risiken hinzuweisen und der Verzicht auf die Operation(en) die Schäden der Klägerin vermieden hätte. Die Abweisung der Klage wegen hypothetischer Einwilligung, weil die Klägerin einen Entscheidungskonflikt nicht habe darlegen können, sei schon deshalb falsch, weil das Landgericht zu den streitigen Behandlungsalternativen (vor allem Fortsetzung der konservativen Behandlungen durch Physiotherapie) keine vollständigen Feststellungen getroffen habe und deshalb die Klägerin auch zu den Chancen und Risiken, die sie aus Sicht ex ante ergreifen bzw. in Kauf nehmen wollte, nicht habe befragen können und auch nicht befragt habe. Es sei fehlerhaft, dass sich das Landgericht lediglich darauf beschränkt habe, die operative Behandlung (trotz sachverständig bestätigter größerer Risiken) als die bessere Alternative zu bewerten und der Klägerin unterstellt habe, dass sie sich ohnehin hätte operieren lassen, weil sie eine medikamentöse Therapie nicht gewollt habe. Dies sei schon deshalb nicht richtig, weil die Alternative des Verzichts auf die Kreuzbandplastik keineswegs zwingend mit der Einnahme von Schmerzmitteln verbunden gewesen wäre und die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung ausschließlich bei dem Beklagten liege.
Die Klägerin beantragt,
1.
den Beklagten zu verurteilen, an sie ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 100.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2.
den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 359.600,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 5.667,43 € zu zahlen,
3.
den Beklagten zu verurteilen, an sie eine monatliche Rente in Höhe von 2.029,30 € beginnend ab dem 01. April 2016, jeweils vierteljährlich im Voraus (zum 01. Januar, 01. April, 01. Juli und 01. Oktober eines jeden Jahres) zu zahlen, sowie
4.
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin alle weiteren materiellen und immateriellen Schäden auf Grund der sorgfaltswidrigen ärztlichen Behandlung in der Zeit vom 25. Juli 2002 bis 19. Oktober 2004 zu ersetzen, soweit die Forderungen nicht auf Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Hinsichtlich der Einzelheiten seines Verteidigungsvorbringens wird auf den Schriftsatz vom 20.09.2018 (Bl. 244 ff. d. A.) Bezug genommen.
II.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Der Klägerin stehen gegen den Beklagten keine Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 823, 253 BGB zu.
1. Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die Klägerin einen Behandlungsfehler nicht bewiesen hat, ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO an die erstinstanzlichen Feststellungen gebunden, da diese mit der Berufung nicht angegriffen werden und insoweit auch sonst keine Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen könnten.
2. Ansprüche wegen einer Aufklärungspflichtverletzung hat das Landgericht zu Recht verneint.
Es bestehen auch insoweit keine Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen durch das Landgericht begründen könnten.
Konkrete Zweifel, welche die Bindung an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269). Sie liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH, Urteil vom 03.06.2014, - VI ZR 394/13, NJW 2014, 2797 [BGH 03.06.2014 - VI ZR 394/13]).
Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung stellt es keinen Verfahrensfehler dar, dass das Landgericht offen gelassen hat, ob die Klägerin vor den Operationen vom 08.10.2002 und vom 11.02.2003 ordnungsgemäß aufgeklärt wurde oder nicht, denn die Kausalität einer wegen mangelhafter Aufklärung pflichtwidrigen Maßnahme für eine etwaige durch die Maßnahme eingetretene Gesundheitsverletzung und damit eine Haftung wegen einer Aufklärungspflichtverletzung entfallen, wenn der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Einwilligung in die konkrete, durch den Behandelnden vorgenommene Maßnahme erteilt hätte (hypothetische Einwilligung; vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Auflage, 2018, § 630h, Rdn. 5; BGH, Urteil vom 22.01.1980 - VI ZR 263/78, NJW 1980, 1333). Steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Einwilligung in die konkrete durch den Behandelnden vorgenommene Maßnahme erteilt hätte, steht fest, dass es an der Kausalität einer behaupteten mangelhaften Aufklärung fehlen würde, unabhängig davon, ob der Behandler die Ordnungsmäßigkeit beweisen kann oder nicht. Die Durchführung einer Beweisaufnahme zur Ordnungsmäßigkeit der Aufklärung ist damit für die Entscheidung nicht erheblich und hat nach dem allgemeinen prozessualen Grundsatz, dass eine unnötige Beweiserhebung fehlerhaft ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage, 2018, Vor § 284, Rdn. 9) zu unterbleiben.
Dem stehen die Ausführungen im Urteil des KG Berlin vom 04.12.2014 (Az.: 20 U 246/13) zum Erfordernis der Feststellung einer nicht ausreichenden Aufklärung nicht entgegen, da sie den Fall, dass die Voraussetzungen für die Bejahung des Eingreifens einer hypothetischen Einwilligung fehlerfrei festgestellt sind, nicht betreffen. Außerdem waren die Ausführungen nicht entscheidungserheblich (vgl. Ziff. II 2 b cc der Entscheidung).
Vom Eingreifen des Einwandes der hypothetischen Einwilligung durch den Beklagten ist das Landgericht sowohl hinsichtlich der Operation vom 08.10.2002 als auch vom 11.02.2003 zu Recht ausgegangen.
Die Darlegungs- und Beweislast für die hypothetische Einwilligung trägt - wie bei hypothetischen Kausalverläufen allgemein - der Behandelnde (Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 630h, Rdn. 5) und es sind an den Beweis grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen, damit auf diesem Weg das Aufklärungsrecht des Patienten nicht unterlaufen wird (BGH, Urteil vom 07.02.1984 - VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103).
Da der Beweis nur selten zu erbringen ist, fordert die Rechtsprechung diesen allerdings erst, wenn der Patient plausibel gemacht hat, dass er - wären ihm die Risiken der Behandlung hinreichend verdeutlicht worden - vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte (vgl. Frahm/Walter, Arzthaftungsrecht, 6. Auflage, 2018, Rdn. 221; BGH, Urteil vom 07.02.1984 - ZR 174/82, BGHZ 90, 103; Urteil vom 17.04. 2007 - VI ZR 108/06, NJW 2007, 2771).
Dass das Landgericht eine solche plausible Darlegung eines Entscheidungskonflikts nach Anhörung der Klägerin verneint hat, ist nicht zu beanstanden. Das gilt selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass an die Substanziierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen.
a) Ein Entscheidungskonflikt bei richtiger Aufklärung kann nicht damit begründet werden, dass sich die Klägerin bei Aufklärung über die Möglichkeit einer weiteren konservativen Behandlung mittels Physiotherapie oder Schmerzmitteln überlegt hätte, ob sie eine dieser Maßnahmen der Operation vorzieht, weil eine Aufklärung darüber, dass konservative Maßnahmen eine alternative Behandlungsmöglichkeit darstellen, im konkreten Fall nicht geboten war.
Eine für die Rechtmäßigkeit eines ärztlichen Heileingriffs erforderliche ordnungsgemäße Aufklärung setzt voraus, dass der Patient über den Verlauf des Eingriffs, seine Erfolgsaussichten, seine Risiken und mögliche Behandlungsalternativen mit wesentlich anderen Belastungen, Chancen und Gefahren im Großen und Ganzen aufgeklärt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2006 - VI ZR 279/04, BGHZ 166, 336). Eine Aufklärung über die Risiken "im Großen und Ganzen" muss dem Patienten eine allgemeine Vorstellung von dem Ausmaß der mit dem Eingriff verbundenen Gefahren vermitteln. Dabei ist auch über sehr seltene Risiken aufzuklären, die im Falle ihrer Verwirklichung die Lebensführung schwer belasten und trotz ihrer Seltenheit für den Eingriff spezifisch, für den Laien aber überraschend sind und zwar in allgemeinverständlicher Weise (BGH a. a. O.). Es ist nicht Aufgabe der Aufklärung, dem Patienten auch die entferntesten Möglichkeiten eines ungünstigen Behandlungsverlaufs im Einzelnen so darzustellen, dass der Patient dem Behandlungsrisiko einen viel höheren Stellenwert beimisst, als dem Risiko in Wirklichkeit zukommt. Das würde im Ergebnis dem Patienten ebenfalls ein falsches Bild von der Bedeutung des Eingriffs vermitteln, das zu vermeiden gerade das Anliegen der Patientenaufklärung ist. Zwar darf der Arzt die möglichen Folgen des Eingriffs nicht beschönigen; er muss und darf sie aber nicht schlimmer darstellen, als sie sind. Der Patient soll eine allgemeine Vorstellung von dem Schweregrad des Eingriffs, von den Belastungen erhalten, denen er durch den Eingriff ausgesetzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.1984 - VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103).
Nach diesen Grundsätzen hätte die Klägerin - entsprechend der vom Sachverständigen PD Dr. K. im Rahmen des schriftlichen Gutachtens vom 30.07.2017 (Bl. 128 ff. d. A.) gut nachvollziehbar dargestellten aufklärungsbedürftigen Risiken und Behandlungsalternativen (vgl. Seite 12 des Gutachtens, Bl. 139 d. A.) - über die üblichen Operationsrisiken (Infektion, Blutung, Nachblutung, Thrombose, Lungenembolie, Wundheilungsstörung, erneute Instabilität/Auslockerung des Transplantates, Reruptur) und bei dem Zustand nach bereits 2-malig stattgehabter Kreuzbandersatzplastik sowohl über mögliche Verbesserungen als auch über ein Versagen der geplanten Maßnahmen oder eine Verschlechterung durch die geplante operative Maßnahme aufgeklärt werden müssen.
Das von der Klägerin reklamierte Angebot einer weitergehenden konservativen Therapie war hingegen entbehrlich.
Die Wahl der Behandlungsmethode ist primär Sache des Arztes. Dieser darf in der Regel davon ausgehen, dass der Patient insoweit seiner ärztlichen Entscheidung vertraut und keine eingehende fachliche Unterrichtung über speziell medizinische Fragen erwartet (BGH, Urteil vom 22.09.1987 - VI ZR 238/86, NJW 1988, 763). Nur wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Operationsmethoden oder mehrere übliche gleichwertige Behandlungsalternativen in Betracht kommen, hat der Arzt den Patienten aufzuklären, wenn die Behandlungsalternativen zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken oder Heilungschancen führen können (BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 121/13, VersR 2015, 579 [BGH 28.10.2014 - VI ZR 125/13]).
Der Sachverständige Dr. K. hat dazu im schriftlichen Gutachten vom 30.07.2017 wie bereits im Rahmen des unter dem Aktenzeichen 8 OH 17/13 (Landgericht Kiel) geführten selbständigen Beweisverfahrens erstatteten schriftlichen Gutachtens vom 17.12.2014 (Bl. 98 ff. d. BA) und des Ergänzungsgutachtens vom 18.05.2015 (Bl. 174 ff. d. BA) gut nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei ausgeführt, dass weitere konservative Maßnahmen wie Physiotherapie und physikalische Maßnahmen oder medikamentöse Methoden zur Behandlung des Schmerzes risikoärmer gewesen wären als ein neuerlicher operativer Eingriff, von diesen Methoden jedoch keine Verbesserung der Situation zu erwarten gewesen wäre, so dass die Alternative einer Fortführung der konservativen Therapie nicht gleichwertig gewesen sei. Diese war daher nicht als ernsthaft in Betracht kommende Alternative anzubieten. Das gilt erst Recht im Hinblick auf die Operation vom 11.02.2003, die der Sachverständige im schriftlichen Gutachten vom 17.12.2014 als "Ultima ratio im Sinne des Erhalts der nunmehr dritten vorderen Kreuzbandersatzplastik" (vgl. Bl. 118 d. BA) bezeichnete.
b) Auch ein Entscheidungskonflikt bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die aufklärungspflichtigen Risiken ist nicht plausibel dargelegt.
Zum einen hat die Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausgeführt, dass sie von den Voroperationen gewusst habe, dass es nach der Operation Bewegungseinschränkungen geben würde und dass man Spritzen zur Vermeidung einer Thrombose erhalte. Zudem sei bei den Voroperationen über Blutungen und Nahtundichtigkeiten, Ergussbildung und Infektionen gesprochen worden. Zum anderen hat sie - angehört zum Entscheidungskonflikt - ausgeführt, dass eine konservative Behandlung mit Schmerzmitteln nicht in Betracht gekommen wäre, sie mit Physiotherapie keine guten Erfahrungen gemacht hatte und sie wieder beweglich sein und am sozialen Leben teilhaben wollte. Es sprach daher aus ihrer Sicht alles für die Durchführung der Operation vom 08.10.2002 und entsprechend hätte sie, wenn sie von dem Beklagten - richtig - darüber aufgeklärt worden wäre, dass eine Kreuzbandplastik die beste Lösung sei, das - nach ihren eigenen Angaben - wohl gemacht.
Anhaltspunkte dafür, dass die Aufklärung über weitere operationstypische Risiken oder die geringere Erfolgsaussicht beim dritten Eingriff für ihre Entscheidung über die Durchführung von Bedeutung gewesen wären, sind nicht gegeben, zumal die Klägerin bereits vor der Operation vom 08.10.2002 am 08.01.2001 und am 16.07.2001 Operationen hat durchführen lassen, in denen sie Kreuzbandersatzplastiken erhalten hatte, ihr daher - mehr als jedem anderen medizinischen Laien bekannt war - dass es bei derartigen Operationen keine Erfolgsgarantie gibt, und sie auch danach noch eine Vielzahl operativer Eingriffe vornehmen ließ.
Dass die Klägerin auch ohne Kreuzband würde auskommen können, war vor der Operation vom 08.10.2002 angesichts des Alters der Klägerin und ihres Wunsches, sich sportlich zu betätigen - nach den Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (vgl. Bl. 187 d. A.) - nicht zu erwarten, so dass über diese Möglichkeit nicht aufzuklären war. Dass die Klägerin diese Erfahrung später gemacht hat, ist für die Frage des Entscheidungskonflikts in den Jahren 2002/2003 nicht von Bedeutung.
