15.10.2020 · IWW-Abrufnummer 218332

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Urteil vom 16.07.2020 – 2 U 7/19

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

Verkündet am 16.07.2020

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2020 für Recht erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das am 19. Juli 2019 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, ebenso ist das landgerichtliche Urteil für die Beklagten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand

Der Kläger als Testamentsvollstrecker verlangt von der Beklagten zu 1) als vormalige Betreuerin und dem Beklagten zu 2), ihrem Ehemann, als Vermögensverwalter, soweit für das Berufungsverfahren von Interesse, Schadensersatz im Zusammenhang mit der Anlage des Wertpapiervermögens der Betreuten und Rückzahlung der dem Beklagten zu 2) für die Vermögensverwaltung gezahlten Vergütung.

Der Kläger ist Testamentsvollstrecker des am 3. Dezember 1904 geborenen und am 26. Dezember 2000 verstorbenen Rechtsanwalts und Notars Dr. Kurt P. in Schleswig (Erblasser), der bis zum Ausscheiden aus dem Beruf Anfang 1986 jahrelang Präsident der Schleswig-Holsteinischen Anwaltskammer und gleichzeitig Präsident der Schleswig-Holsteinischen Notarkammer war. Dieser und seine am 29. Juli 1998 vorverstorbene Ehefrau Margit P. geb. Bruns hatten mit gemeinschaftlichem Testament vom 9. Mai 1989 nach dem Tod des Längstlebenden ihre am 21. Februar 1950 geborene und am 21. Februar 2014 nachverstorbene Tochter Harriet P., die an Trisomie 21 litt und geistig und körperlich schwerstbehindert war, als befreite Vorerbin und bei deren Ableben hinsichtlich „des Überrestes“ (so wörtlich § 3 des Testaments) ihre Nichten und Neffen aus vier Familienstämmen, insgesamt 14 Personen, als Nacherben eingesetzt, zu denen auch der Kläger, der ihn vertretende Rechtsanwalt Dr. Patrick Bruns aus der Sozietät seiner Prozessbevollmächtigten und die Beklagte zu 1) gehören. Hiervon ausgenommen sind lediglich ein Neffe und eine Nichte aus dem Stamm einer Schwester der Ehefrau des Erblassers. Die Eheleute hatten Testamentsvollstreckung bei Eintritt des Nacherbfalls zur Verwaltung und Verwertung des Nachlasses angeordnet.

Unter Bezugnahme auf eine im gemeinschaftlichen Testament enthaltene Ermächtigung zur Änderung der letztwilligen Verfügung vermachte der Erblasser mit Ergänzungstestament vom 2. Juli 2000 der Beklagten zu 1) das Ferienhaus „Wedenask“ auf Amrum, das nach seinem Tod auf die Beklagte zu 1) umgeschrieben worden ist.

Der örtliche Lebensmittelpunkt der Familie P. lag in Schleswig in einer Doppelhaushälfte in der X. Straße 57 und auf Amrum, wo die Ehefrau des Erblassers das vorerwähnte Ferienhaus besaß.

Beide Eheleute hatten ihre Tochter (Betreute) Zeit ihres Lebens im eigenen Haushalt stets ganz außerordentlich liebevoll umsorgt. Für den Erblasser war die Betreute „sein ein und alles“. Seine besondere Sorge galt ihrer Betreuung nach seinem Tode. Sie sollte auf keinen Fall in ein Heim kommen.

Mit notariellem Vertrag vom 25. Mai 1998 ‒ UR-Nr. 2/98 des Notars Uwe P. in Schleswig ‒ (Anlage ZA 17, Bl. 285 ff. d. A.) hatte der damals 93jährige Erblasser die von ihm und seiner Ehefrau bewohnte Doppelhaushälfte in Schleswig der Beklagten zu 1), seiner Nichte, die ausgebildete Erzieherin ist und in Kusterdingen in Baden-Württemberg ein Kindermodengeschäft betrieb, unter Vorbehalt eines Nießbrauchsrechts bis zum Tod des längstlebenden Ehegatten als Entgelt dafür übertragen, dass diese „die Sorge“ für die Tochter Harriet übernimmt, wenn ihre Eltern diese wegen Alters und Krankheit nicht mehr betreuen können. Die Beklagte zu 1) sicherte zu, dass sie dieser „wie eine Mutter ihre liebevolle Sorge zuwenden“ werde. Das Finanzamt bewertete die Übertragung als Schenkung und setzte im Jahre 2000 Schenkungssteuer fest, die der Erblasser bezahlte. Die Beklagte zu 1) kam ihrer vertraglichen Zusicherung nach dem Tod des Erblassers nach und kümmerte sich um die Betreute liebevoll bis zu deren Ableben. Diese lebte bis zu ihrem Tod als voll integriertes Familienmitglied im Haushalt der Beklagten und ihrer vier Kinder.

Der Erblasser hatte an die Beklagten die Bitte herangetragen, jedenfalls mittelfristig nach seinem Tod ihren Lebensmittelpunkt nach Norddeutschland zu verlegen, damit seine Tochter in der gewohnten Umgebung in Schleswig und auf Amrum leben konnte.

Die Beklagte zu 1) nahm die Betreute bereits während des Sterbevorgangs des Erblassers am 24. Dezember 2000 zu sich und wurde unmittelbar nach dem Ableben des Erblassers an dessen Stelle mit Beschluss des Amtsgerichts Schleswig vom 3. Januar 2001 als Betreuerin für ihre damals 50 Jahre alte Kusine für alle Angelegenheiten bestellt (Bl. 102 I der beigezogenen Betreuungsakte 4 XVII P 1287 und 4 XVII P 5458 des Amtsgerichts Schleswig, bei der es sich trotz zwei Aktenzeichen um eine einheitliche Verfahrensakte handelt, im Folgenden: BA; wegen doppelter Foliierung der ersten beiden Bände werden zusätzlich die jeweiligen Bände mit römischen Zahlen angegeben). Die Beklagte zu 1) und ihre Familie nahmen die Betreute zunächst in ihrem Haushalt in Baden-Württemberg auf. Anfang des Jahres 2003 gab die Beklagte zu 1) ihr Geschäft auf und zog im Sommer 2003 mit ihrer Familie und der Betreuten in die Doppelhaushälfte in Schleswig, nachdem diese geräumt und verbessert behindertengerecht hergerichtet worden war. Auch das Ferienhaus auf Amrum ließ die Beklagte zu 1) für die Betreute behindertengerecht umbauen.

Die Betreute verfügte im Zeitpunkt des Ablebens des Erblassers über Bankvermögen im Wert von 51.635 DM per 31. Dezember 2000, bestehend aus Sparbüchern, einem Girokonto und einem Wertpapierdepot mit Kassenobligationen der Landesbank Schleswig, außerdem über 20 Krügerrand-Goldmünzen in einem Bankschließfach und ein Haus in Reinbek, dessen Vorerbin sie aus einer früheren Erbschaft nach der kinderlosen Schwester des Erblassers war, mit dem Mietzinsen monatlich in Höhe von 450,00 DM und ab 1. März 2001 in Höhe von 550,00 DM erzielt wurden (Bl. 139, 140-144 I und 21 II BA). Nacherbin in Bezug auf dieses Haus sind die Bodelschwinghschen Stiftungen (vormals Bodelschwinghsche Anstalten Bethel).

Der Erblasser hatte ein Haus in Hamburg-Farmsen und eine Wohnung in Schleswig, Am Südhang, einen geschlossenen Immobilienfonds im Wert von 30.000 DM = 15.338,76 € und ein umfangreiches Wertpapierdepot bei der Vereinsbank hinterlassen, das er bereits in den frühen 80iger Jahren angelegt hatte und das zum größten Teil aus Aktien bestand. Der Wert des Depots per 22. Dezember 2000 betrug gemäß dem Depotauszug der Vereinsbank vom 22. Dezember 2000 3.811.335,62 DM = 1.948.704,90 € (Bl. 156-162 I BA) und gemäß einem von der Beklagten zu 1) erstellten Vermögensverzeichnis im März 2001 rund 3.590.000 DM = 1.835.537,80 DM, davon Aktien 2.800.000 DM = 1.431.617,20 €, festverzinsliche Genussscheine, Rentenfonds 350.000 DM = 178.952,15 €, Aktienfonds 270.000 DM = 138.048,80 € und Immobilienfonds 170.000 DM = 86.919,62 DM (Bl. 146 I BA). Hinzu kamen Vermögenswerte bei der Postbank in Höhe von 24.934 DM = 12.748,55 € (Girokonto 14.434 DM, Sparbrief 5.000 DM, Aktienfonds 5.500 DM) und bei der Sparkasse Schleswig-Flensburg in Höhe von 49.530 DM = 25.324,20 € (Girokonto ca. 45.000 DM, Sparbuch 4.530 DM, Bl. 146 I BA). Überdies war der Erblasser Gläubiger einer unverzinslichen Grundschuld in Höhe von 30.000 DM (Bl. 136, 148, 151 I BA).

Der Wert des Gesamtvermögens der Betreuten betrug nach einem von dem Kläger eingeholten Gutachten der Steuerberater M. & R. per 31. Dezember 2001 2.219.874,41 €, wovon 1.000.000 DM = 511.291,88 € auf die drei Immobilien, 15.338,76 € auf den Immobilienfonds und 1.693.243,77 € auf das liquide Vermögen entfielen, davon 1.667.950,06 € auf das HVB Wertpapierdepot, 5.624,21 € auf das Depot bei der Sparkasse Flensburg-Schleswig, 2.812,11 € auf ein Postbank Wertpapierdepot und 22.481,60 € auf mündelsichere Spar- und Girokonten (Seite 5 bis 7 und Anlage 2 des Gutachtens, Bl. 19-21, 62 d. A., vgl. auch Depotauszug der HypoVereinsbank, Bl.13-18 II BA). Die Differenz des Werts des Depots im Vergleich zum 22. Dezember 2000 beruht zum Teil auf einem Kurseinbruch im September 2001 (Bl. 249 d. A.). Der Anteil der Wertpapiere am liquiden Bankvermögen betrug nach dem vom Kläger eingeholten Gutachten 98,68 % und der der mündelsicheren Anlagen 1,32 %.

Mit Schreiben vom 7. März 2001 bat die Beklagte zu 1) um Bestellung eines Ergänzungspflegers, weil sie mit ihrem Ehemann, dem Beklagten zu 2), der selbständiger Wirtschaftsberater ist, einen Vermögensverwaltungsvertrag über das erhebliche Vermögen der Betreuten schließen wolle (Bl. 161 d. A., 115 I BA). Das Amtsgericht Schleswig als Betreuungsgericht sah hiervon mit Beschluss vom 20. März 2001 ab, weil die Beklagte auch ohne Abschluss eines solchen Vertrags notwendige Aufwendungen, die sie im Rahmen der Betreuung habe, geltend machen könne (Bl. 118 I BA). Die Beklagte zu 1) beauftragte daraufhin ihren Ehemann mit der Verwaltung des Vermögens der Betreuten.

Am 3. April 2001 sendete das Amtsgericht Schleswig das Hinweisblatt H3 zur Rechnungslegung und Vermögensverwaltung an die Beklagte zu 1) ab (Anlage Za 15, Bl. 282 d. A.; vgl. Bl. 120 I BA), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Mit Schreiben vom 22. April 2001 (Bl. 110 f. d. A. = 135 f. I BA) unterrichtete die Beklagte zu 1) das Amtsgericht davon, dass sich ihr Ehemann um das Wertpapierdepot kümmere. Veränderungen seien bislang nicht vorgenommen worden, aber gemäß den in einer Anlage (Bl. 152 I BA) dargestellten Überlegungen angedacht. Die Beklagte zu 1) fragte an, ob die Möglichkeit bestehe, dass das Gericht ihr einen Rahmen für Anlagen vorgebe (Bl. 136 I). Gemäß Protokoll vom 25. Mai 2001 (Anlage Za 5, Bl. 105 f. d. A. = 177 I BA) erörterte der Rechtspfleger des Amtsgerichts Schleswig mit der Beklagten zu 1) unter Bezugnahme auf das bereits übersandte Hinweisblatt H3 Fragen der Vermögensverwaltung, der Anlage von Mündelgeldern, die Pflicht zur versperrten Anlage gemäß § 1809 BGB und die gemäß dem Schreiben vom 22. April 2001 angedachte Anlagestrategie. Am 16. August 2001 erörterte er mit der Beklagten zu 1) nochmals die Frage der mündelsicheren Geldanlage (Anlage Za 6, Bl. 197 d. A. = Bl. 177 I BA).

Das Amtsgericht Schleswig gab im September 2001 das Betreuungsverfahren nach Württemberg ab. Dort war der Notar K. des Notariats Ki. als Vormundschaftsgericht zuständig, der im Landesteil Württemberg zum damaligen Zeitpunkt nach dem Landesrecht die Aufgaben des Betreuungsrichters wahrnahm. Veränderungen am Aktiendepot waren bis dahin nicht vorgenommen worden. Dabei blieb es zunächst, weil der Notar K. sich nach dem Vortrag der Beklagten zunächst eine Übersicht über die Vermögenslage anhand des Bestandsverzeichnisses und der Abrechnung für das Berichtsjahr 2001 verschaffen wollte.

Mit Erklärung vom 25. Februar 2002 (Bl. 48 II BA) zeigten die Beklagten bei der Vorlage der Rechnungslegung mit Vermögensverzeichnis für die Zeit seit Amtsübernahme am 4. Januar 2001 bis 31. Dezember 2001 dem Notariat an, dass die Beklagte zu 1) ihren Ehemann mit der rechtlichen Betreuung des Vermögens der Betreuten beauftragt habe, der als Kaufmann und Wirtschaftsprüfer in finanziellen Angelegenheiten prädestiniert sei, und beantragten für den Beklagten zu 2) eine Aufwandsentschädigung nach einem Stundensatz von 150 DM. Der von dem Notar wegen der Höhe der Vergütung bestellte Verfahrenspfleger J. der Betreuten befürwortete in seiner Stellungnahme vom 9. Juli 2002 den angesetzten Stundensatz des Beklagten zu 2) unter Hinweis darauf, dass es sich um eine vermögende Betreute und einen komplexen Fall handele, der Beklagte zu 2) seit 20 Jahren professionell als Vermögensberater tätig sei, Banken die reine Geldvermögensverwaltung in dieser Höhe üblicherweise zu einem Satz von 0,5 % des Vermögens p.a. und Testamentsvollstrecker bei der Dauertestamentsvollstreckung zu 0,3 bis 0,5 % des Nachlasswerts übernähmen, professionelle Steuerberater für Beratungen ca. 200 DM pro Stunde verlangten und Berufsbetreuer einen Stundensatz von 120 DM erhielten und außerdem noch Rechtsanwälte zu den Gebührensätzen nach BRAGO hinzuziehen dürften. Der Verfahrenspfleger kam zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass der Stundensatz von 150 DM zwar um mehr als 100 % über dem Regelsatz eines Betreuers, jedoch weit unter der Alternative einer externen Vermögensbetreuung liege, so dass der von der Betreuerin eingeschlagene Weg im Sinne einer effizienten Betreuung der Betreuten und ihres Vermögens und der Forderung nach Schonung des Vermögens mit diesem Stundensatz ihm völlig in Ordnung zu gehen erscheine (Bl. 61-72 II BA). Der Notar schloss sich dieser Einschätzung an und setzte mit Beschluss vom 8. Dezember 2002 die Vergütung der Beklagten einheitlich in einer Gesamtsumme fest, die untergliedert war in die Vergütung der Beklagten nach einem Stundensatz von 40,90 € (80 DM) und die des Beklagten zu 2) als Vermögensverwalter ausgehend von dem Stundensatz von 76,70 € (150 DM) (Bl. 73 II BA). Er ermächtigte die Beklagte zu 1), den Gesamtbetrag aus dem Vermögen der Betreuten zu entnehmen und für die Aufwandsentschädigungen der Beklagten bzw. die Vergütung des Jahres 2001 zu verwenden. Die Beklagte zu 1) leitete die Vergütung an den Beklagten zu 2) weiter. In gleicher Weise war auch das Procedere für die Jahre 2002 und 2003 wobei die Vergütung für den Beklagten zu 2) mit Beschluss des Notariats Ki. vom 5. August 2004 nach dem nunmehr beantragten gerundet von DM auf Euro umgerechneten Stundensatz von 75 € erfolgte (Bl. 97 ff., 101 ff., 133 f. II BA).

Das Amtsgericht Schleswig, an das das Betreuungsverfahren wegen des im Juli 2003 erfolgten Umzugs nach Schleswig am 27. Dezember 2004 wieder abgegeben wurde, äußerte Bedenken, die Vergütung des Beklagten zu 2) entsprechend der Vorgehensweise des Notars in Württemberg festzusetzen, weil jener nicht förmlich als Betreuer bestellt war (vgl. Bl. 152 II BA). Es setzte die Vergütung der Beklagten daher gegenüber der Beklagten zu 1) in einem einheitlichen Betrag fest. In der Sache wurde der Aufwand des Beklagten zu 2) dabei weiterhin mit Billigung des neu bestellten Verfahrenspfleger I., der wie sein Vorgänger der Auffassung war, dass bei Inanspruchnahme einer professionellen Hilfe durch Banken höhere Kosten entständen, nach dem Stundensatz von 75 € erstattet (vgl. Anträge vom 15. Juni 2005 und 13. Juni 2006, Stellungnahmen des Verfahrenspflegers vom 29. Juni 2005 und 24. Juli 2006 sowie Beschluss vom 21. August 2006, Bl. 180, 182 f., 190, 200, 215 f., 218 II BA). Auf Veranlassung des Betreuungsgerichts (vgl. Vermerk vom 25. Mai 2007, Bl. 262 II BA) wurde die von dem Beklagten zu 2) ausgeübte Vermögensverwaltung ab dem Jahr 2007 auf eine neue Grundlage gestellt, indem das Amtsgericht Schleswig durch Beschluss vom 8. August 2007 (Bl. 302 III) Herrn I. als Ergänzungsbetreuer u. a. zum Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrags zwischen dem Ehemann der Beklagten zu 1) und der Betreuten bestellte, der alsdann den Beklagten zu 2) mit Vertrag vom 5./10. September 2007 mit der Verwaltung der finanziellen Angelegenheiten der Betreuten bis auf Widerruf beauftragte (Bl. 179 d. A. = Bl. 309 III BA). Der Ergänzungsbetreuer besprach dabei mit dem Beklagten zu 2) auch die Empfehlungen des vom Amtsgericht Schleswig bestellten Sachverständigen Dipl. Betriebswirt H. für die Anlage des Wertpapiervermögens und die möglichen rechtlichen Konsequenzen. Ausgehend von einem durchschnittlichen jährlichen Zeitaufwand von 75 Stunden und einem Stundensatz von 75 € vereinbarten sie eine Jahresvergütung von 5.625 €. In der Vereinbarung ist klargestellt, dass die Vermögenssorge weiterhin von der Beklagten zu 1) ausgeübt werde, die insbesondere erforderlich werdende vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen einzuholen habe und dem Vormundschaftsgericht gegenüber zur Rechnungslegung verpflichtet sei. Der Vermögensverwaltungsvertrag wurde mit Beschluss vom 20. September 2007 vormundschaftsgerichtlich genehmigt (Bl. 311 III BA). Der Beklagte zu 2) wurde bis zum Tode der Betreuten mit einem Stundensatz von 75 € vergütet. Er erhielt als Vergütung für seine Vermögensverwaltung im Jahre 2002 6.000 €, im Jahre 2003 6.314,00 € und in den Jahren 2007 bis 2013 jeweils 5.625,00 €, insgesamt mithin 51.689,00 € (Bl. 266 d. A. mit Bezugnahmen auf die Betreuungsakte).

Während des Betreuungszeitraums erteilten die beteiligten Betreuungsgerichte insgesamt sieben betreuungsgerichtliche Genehmigungen für Verkäufe von Teilen der Wertpapiere zur Bestreitung von Ausgaben und zur Umschichtung der Wertpapieranlagen.

Grundlage des ersten Verkaufs von Aktien im Juni 2002 und nochmals im September/Oktober 2002 war ein Antrag der Beklagten vom 28. März 2002, mit dem diese die Genehmigung für eine Umschichtung des Depots beantragt hatten mit dem Ziel, den Anteil der risikolosen festverzinslichen Wertpapiere zu erhöhen, einen kleinen Anteil in ausländischen Währungen (Fonds) anzulegen und einzelne Aktien, die im Depot stark übergewichtet seien, zu verkaufen (Bl. 30-41 II BA). Vorgesehen war der Kauf konkret bezeichneter Aktien im Wert von 90.000 € und die Anlage von 200.000 € in mündelsichere Anlagen (100.000 € festverzinslich für 2 Jahre, 50.000 € festverzinslich für 1 Jahr, 50.000 € Festgeld, Bl. 31 II BA). Aus einem dem Antrag als Anlage beigefügten Schreiben der Vereins- und Westbank vom 22. März 2002 (Bl. 27 ‒ 28 II BA) ergibt sich, dass der Anteil der festverzinslichen Wertpapiere zu Lasten des Aktienanteils von damals 9 % auf 22 % gesteigert werden sollte. Mit Beschluss vom 7. Juni 2002 (Bl. 236 ‒ 238 d. A. = Bl. 29 - 31 II BA) genehmigte das Notariat Ki. den Verkauf von 61 verschiedenen Wertpapieren mit unterschiedlichen Stückzahlen und einem erwarteten Erlös von 290.748,75 € wegen fehlender Mündelsicherheit und vor allem wegen der demnächst zu erwartenden Erbschaftssteuerbelastung, verbunden mit der Auflage, dass der Erlös in zinsgünstige, mündelsichere, jedoch zur Bezahlung der zu erwartenden Erbschaftssteuer stets verfügbare Kapitalanlagen angelegt werden sollte.

Nach den Feststellungen eines später vom Amtsgericht Schleswig eingeholten Gutachtens des Dipl. Betriebswirt H. vom 29. Juli 2007 (Anlage Za 3, B. 77 bis 102 d. A. = Hülle Bl. 272 II BA) reduzierte sich der Wert des liquiden Vermögens hauptsächlich durch Börsenverluste per 31. Dezember 2002 um ca. 573.000 € auf ca. 1.109.000 € (Bl. 84 d. A. i. V. m. Bl. 47 und 89 II BA). Von dem liquiden Vermögen entfielen durch die im Jahre 2002 vorgenommene Umschichtung des Aktienvermögens nach dem vom Kläger eingeholten Gutachten nur noch 630.881,07 € auf das Wertpapierdepot (Bl. 35 d. A.), was nach den gutachterlichen Berechnungen einer Reduzierung von einem Anteil von 75,29 % auf 39,27 % am Gesamtvermögen entsprach. Der Anteil der sonstigen liquiden (mündelsicheren) Mittel am Gesamtvermögen betrug 29,23 % (Bl. 17 d. A.).

Ende Juli 2003 bezahlten die Beklagten die Erbschaftssteuer in Höhe von 381.470 €. Ein Einspruch gegen den Steuerbescheid hatte teilweise Erfolg, was später zu einer Rückerstattung von ca. 7.000 € führte (Bl. 250 d. A. i.V. m. Bl. 107 II BA). Von einem weiteren Aktienkauf nahmen die Beklagten wegen des im Jahr 2002 eingetretenen Kursverfalls zunächst Abstand.

Mit Vertrag vom 5. September 2003 gewährte die Betreute, vertreten durch einen Ergänzungsbetreuer, der Beklagten zu 1) ein Darlehen in Höhe von 160.000 €, das ab dem Auszahlungstag mit 4 % jährlich zu verzinsen und mit monatlich 1.500 € zu tilgen war und durch eine Grundschuld an dem Haus der Beklagten zu 1) auf Amrum abgesichert und vom Notariat Ki. betreuungsgerichtlich genehmigt wurde (Bl. 127, 129, 122 II BA). Das Darlehen zahlte die Beklagte zu 1) einschließlich der vereinbarten Zinsen in der Weise vollständig zurück, dass sie die vereinbarte Darlehensrate von dem ihr betreuungsgerichtlich zugestandenen Pflegeentgelt in Abzug brachte, dessen Grundlage ein mit einem Ergänzungsbetreuer geschlossener Pflegevertrag war.

In einem im Zusammenhang mit der erteilten Entlastung nach Prüfung der Rechnungsberichte für die Kalenderjahre 2001 bis 2003 ergangenem Beschluss vom 5. August 2004 (Bl. 149 II BA) gab der Notar K. der Beklagten zu 1) auf, für möglichst mündelsichere Anlagen zu sorgen. Bei der Kapitalanlage sollte der Grundsatz „Sicherheit vor Rendite“ gelten. Er wies auf die nach §§ 1806, 1807 BGB geltenden Anlageformen hin.

Mit Beschluss vom 26. Oktober 2005 (Bl. 188 f. II BA) genehmigte das Amtsgericht Schleswig antragsgemäß den Verkauf von näher bezeichneten Aktien mit einem erwarteten Gesamterlös von rund 165.000 € zum Erwerb von bestimmten Auslandsanleihen und Bonuszertifikaten im Wert von 160.000 €. Mit Beschluss vom 20. Juli 2006 (Bl. 213 II BA) genehmigte es den Verkauf von näher bezeichneten Aktien und eines Zertifikats mit einem voraussichtlichen Gesamterlös von 125.000 € zum Erwerb von Zertifikaten, die die Beklagte zu 1) in ihrem Bericht zur Vermögensverwaltung vom 13. Juni 2006 vorgeschlagen hatte (Bl. 193 ff. II BA).

Mit Schreiben vom 9. Mai 2007 (Bl. 241 ff. II BA) teilte die Beklagte zu 1) dem Amtsgericht Schleswig mit, dass beabsichtigt sei, schrittweise einen Teil der Aktien in Bonuszertifikate mit unterschiedlichen Laufzeiten umzuschichten, weil ab dem Jahre 2009 auch Kursgewinne versteuert werden sollten. Mit Beschluss vom 25. Mai 2007 (Bl. 268 II BA) beauftragte das Amtsgericht Schleswig den Sachverständigen Dipl. Betriebswirt H. mit der Erstellung eines Gutachtens zu den Fragen der Mündelsicherheit der bestehenden Anlagen, zur Vertretbarkeit des Verkaufs der geplanten Aktien und der geplanten Neuanlagen unter dem Aspekt der Mündelsicherheit, um die Beurteilung der Anlage des Vermögens in seiner Gesamtheit und zur Frage, inwieweit auch nicht mündelsichere, aber gewinnbringende Anlagen im Hinblick auf vorhandene sichere Vermögenswerte als vertretbar anzusehen seien.

Der Sachverständige H. kam in seinem Gutachten vom 29. Juli 2007 (Anlage Za, Bl. 77 bis 103 d. A. = 272 ff. II BA) zu dem Ergebnis, dass die generelle Gesamtanlage immer noch in etwa der Konstellation entspreche, wie sie vom Erblasser übernommen worden sei. Die im Jahre 2002 erlittenen Kursverluste seien zu rund 50 % wieder ausgeglichen worden. Nach seinen Feststellungen betrug das liquide Bankvermögen zum 31. Dezember 2006 857.658,90 €, wovon 807.861,90 € auf Wertpapierdepots (804.996,78 € HVB, 2.865,12 € Postbank) und 49.797 € auf Spar- und Girokonten entfielen (Seite 3 des Gutachtens, Bl. 80 d. A.; ebenso Bericht der Beklagten zu 1) für 2006, Bl. 260 II BA). Das illiquide Vermögen betrug nach seinen Feststellungen 633.747,57 € (Darlehensforderung an die Beklagte zu 1) 118.747,57 €, Immobilien nach Angaben der Beklagten zu 1) 500.000 €, geschlossener Immobilienfonds 15.000 €). Die Bewertung der Immobilien mit 500.000 € beruhte auf den Angaben der Beklagten zu 1) in den Vermögensverzeichnissen jeweils zum 31. Dezember der Jahre 2003, 2004, 2005 und 2006 (Bl. 108, 175, 197, 260 II BA), in denen die Werte des Hauses in Hamburg mit 350.000 €, der Wohnung in Schleswig mit 100.000 € und des Hauses in Reinbek unter Vorbehalt mit 50.000 € angegeben worden waren, was von der ursprünglichen Schätzung des Werts des Hauses in Reinbek mit 650.000 DM zum 31. Dezember der Jahre 2000 und 2001 (Bl. 145 I, 46 BA) deutlich nach unten abwich. Der Sachverständige H. kam zu dem Ergebnis, dass die Bewertung der Immobilien mit 500.000 € mehr als konservativ sei, insbesondere der Wert des Hauses in Reinbek mit nur 50.000 € auch unter Berücksichtigung der Nacherbenregelung als sehr niedrig erscheine. Bewerte man die Immobilien mit Marktpreisen, ergebe sich mittlerweile ein annäherndes Gleichgewicht zwischen liquiden und illiquiden Vermögensgegenständen, was generell im Sinne der Mündelsicherheit nicht zu beanstanden sei. Der Anteil aktienorientierter Wertpapiere habe per 31. Dezember 2006 bei über 90 % gelegen und habe eindeutig spekulativen Charakter. Mündelsichere Anlagen im Sinne des § 1807 BGB mit der Einstufung „sicherheitsorientiert“ seien zu diesem Stichtag gar nicht im Wertpapierdepot der HVB Depot vorhanden gewesen. Nur ca. 9 % seien im weitesten Sinne Rentenanlagen im Sinne des § 1811 BGB und in die nächste Sicherheitsklasse „ertragsorientiert“ einzuordnen. 44 % seien in die dann folgende Risikoklasse „wachstumsorientiert“ und 47 % in die darauffolgende Risikoklasse „chancenorientiert“ einzuordnen. Anlagen aus der riskantesten Risikoklasse „spekulativ“ seien nicht vorhanden (Bl. 86, 87 d. A. = 281, 286 II BA). Der vorgesehene Kauf von Bonus-Zertifikaten sei zu riskant. Der Sachverständige empfahl, das Depot in seiner Risikogewichtung umzugestalten und zumindest 70 % des liquiden Vermögens in Anlagen der Risikoklassen „sicherheitsorientiert“ (Termingeld, Geldmarktfonds, Staats- und Kommunalanleihen, mündelsichere Anlagen gemäß § 1807 BGB) und „ertragsorientiert“ (Industrieanleihen, offene Immobilienfonds, Rentenfonds, Zertifikate) umzuschichten und den aktienorientierten Anteil des Depots auf 30 % zu reduzieren. Aus diesem Grunde sei der vorgesehene Verkauf von Aktien vollumfänglich gerechtfertigt und sollte sogar in noch wesentlich größerem Umfang erfolgen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Gutachten Bezug genommen.

Zum 6. Juli 2007 hatte das Depotvermögen einen Wert von 914.620,83 € oder 953.889,83 € (die Angaben im Gutachten des Sachverständigen H. sind insoweit widersprüchlich, vgl. Bl. 98 und 100 d. A.), wobei es noch während der Begutachtung aufgrund gefallener Kurse bis zum 27. Juli 2007 auf 885.839,64 € sank. Die Beklagte zu 1) kündigte mit Schreiben vom 28. August 2007 (Bl. 305 III BA) an, in mehreren Schritten die von dem Sachverständigen H. vorgeschlagenen Aktienverkäufe vorzunehmen, und teilte auf die gerichtliche Anfrage vom 15. Mai 2008 (Bl. 317 III BA) mit, dass der Aktienanteil 2007 deutlich abgebaut und der Erlös in Anleihen und Festgeld angelegt worden sei (Bl. 329 ‒ 353 R. III BA). Der vom Betreuungsgericht erneut beauftragte Sachverständige H. teilte in seiner Stellungnahme vom 2. Juli 2008 (Bl. 363 ‒ 365 III BA) mit, dass seine Vorschläge aus dem Gutachten vom 29. Juli 2007 nur marginal und gemäß Depotaufteilung vom April 2008 völlig unzureichend im Sinne einer ausgewogenen Risikostruktur umgesetzt worden seien. Der aktienorientierte Anteil des Depots betrage noch immer ca. 54 %. Er insistierte dringend, den Aktienanteil auf 30 % des Gesamtdepots zu vermindern und zu 70 % in rentenorientierte Anlagen zu investieren. Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 (Bl. 367 III BA) forderte das Amtsgericht die Beklagte zu 1) auf, schnellstmöglich die Aktienanlagen und aktienähnliche Anlagen gemäß dem Gutachten des Sachverständigen H. abzubauen. Mit Schreiben vom 8. Juli 2008 (Bl. 368 III BA) teilte es mit, dass gegen die Umschichtung freigewordenen Festgeldes in Höhe von 50.000 € zur Hälfte in eine Nachranganleihe der DG-Hyp keine Bedenken beständen. Außerdem sollte der Anteil der Aktien schnellstmöglich abgebaut werden. Eine Neuanlage in Aktien sei nicht vorzunehmen.

Im Juli 2008 und September 2008 verminderten die Beklagten den Aktien- und aktienähnlichen Anteil um ca. 130.640 € (Bl. 104 d. A. unter Hinweis auf Bl. 371 f. III BA). Der Sachverständige H. teilte in seiner Stellungnahme vom 25. Januar 2009 (Anlage Za 4, Bl. 103 f. d. A. = Bl. 380 f. III BA) mit, dass hierdurch die verheerenden Verluste durch die Finanzkrise hätten vermindert werden können, es aber dennoch zu Kursverlusten gekommen sei, weil die Beklagten sich nur unzureichend bei der Wiederanlage an seine Empfehlung gehalten hätten, einen erheblichen Anteil in Bundeswertpapieren oder Anleihen mit ähnlicher Sicherheitsstufe anzulegen, indem sie im August 2008 eine nachrangige Inhaberschuldverschreibung der HVB Luxemburg mit nominal 50.000 € erworben hätten. Zum Zeitpunkt einer weiteren gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen H. am 9. Juli 2009 (Bl. 464 bis 469 III BA) hatte sich die genannte Inhaberschuldverschreibung bereits wieder auf 90 % ihres Nominalwerts erholt, so dass er empfahl, sie bis zur Endfälligkeit im Juni 2011 im Depot zu halten. Der Sachverständige teilte mit, dass sich der Depotwert wegen der weltweiten Kursverluste je nach Stichtag um 20 bis 30 % vermindert habe, was auf den verbliebenen Aktienanteil zurückzuführen sei und darauf, dass der Beklagte zu 2) verkaufte Aktien in Garantiezertifikate investiert habe, bei denen zwar die Rückzahlung bei Fälligkeit garantiert sei, die aber nicht als festverzinsliche Anlagen einzuordnen seien.

Zum 31. Dezember 2008 betrug der Depotwert nach dem Gutachten der vom Kläger beauftragten Steuerberaterpraxis M. & R. 393.385,66 € (Bl. 53 d. A.).

Mit Beschluss vom 19. August 2009 (Bl. 476 III BA) erteilte das Betreuungsgericht gemäß §§ 1908i, 1810 BGB die Genehmigung, das Guthaben von 5.000 € aus einem fällig werdenden Bonus-Zertifikat in ca. 650 Alco-Aktien anzulegen. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2009 (Bl. 482 III BA) erteilte es die Genehmigung, ein Festgeldkonto bei der Postbank aufzulösen und das Geld auf ein Tagesgeldkonto bei der HypoVereinsbank einzuzahlen. Mit weiterem Beschluss vom 1. Oktober 2009 (Bl. 484 III BA) erteilte es die Genehmigung, aus dem Vermögen der Betreuten einen Betrag in Höhe von 55.000 € auf ein Aktiv-Sparbuch bei der Postbank anzulegen.

Zum Zeitpunkt des Ablebens der damals 64 Jahre alten Betreuten am 21. Februar 2014 betrug das Gesamtvermögen noch 675.788,21 € und bestand aus den drei Immobilien, dem geschlossenen Immobilienfonds, einem VW Multivan mit Hebe-Schwenksitz und Bankvermögen in Höhe von 157.788,21 € (Anlage 2 des vom Kläger eingeholten Gutachtens, Bl. 61 d. A.).

Die Beklagten hatten den Anteil der mündelsicheren Anlagen am liquiden Vermögen im Laufe des Betreuungszeitraums von 1,32 % zum 1. Januar 2002 auf 6,78 % im Jahr 2005, 32,31 % in 2008, 55,90 % in 2011 und 80,66 % in 2013 gesteigert (Bl. 22 d. A.).

Mit Schreiben vom 28. September 2015 (Anlage Za 9, Bl. 112 d. A.) übersandte der Kläger den Prozessbevollmächtigten der Beklagten das von ihm eingeholte Gutachten der Steuerberaterkanzlei M. & R., bezifferte den durch „fehlerhafte Vermögensanlage“ entstandenen Schaden auf 336.131,68 € und forderte zur Zahlung dieses Betrags an sich unter Fristsetzung zum 26. Oktober 2015 auf.

Auf den Inhalt dieses Gutachtens (Anlage Za 2, Bl. 13 ‒ 76 d. A.) wird verwiesen.

Mit der Klage hat der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldnern Schadensersatz in Höhe von 336.131,68 € wegen Einbußen beim Wertpapiervermögen der Betreuten und nach einer späteren Klageerweiterung von der Beklagten zu 1) Schadensersatz in Höhe von weiteren 1.015.572,00 € wegen verschiedener getätigter Aufwendungen aus dem Vermögen der Betreuten, darunter der Vergütung in Höhe von 51.689,00 €, die der Beklagte zu 2) in den Jahren 2002, 2003 und 2007 bis 2013 erhalten hatte, sowie Herausgabe der Kontounterlagen näher bezeichneter Konten der Betreuten verlangt. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Der Kläger hat zunächst geltend gemacht, die von den Beklagten vorgenommene Aufteilung in illiquides und liquides Vermögen von ca. 1/3 zu 2/3 sei zwar nicht zu beanstanden. Zu beanstanden sei jedoch, dass innerhalb der liquiden Mittel ein deutliches Übergewicht an spekulativen, nicht mündelsicheren Wertpapieren bestanden habe. Innerhalb der liquiden Mittel sei ein Aufteilungsschlüssel von 30 % in risikofreudige Anlagen zu 70 % mündelsichere Anlagen geboten gewesen. Hätten die Beklagten diesen Verteilungsmaßstab schon seit dem 1. Januar 2002 vorgenommen, wäre das liquide Vermögen beim Tod der Betreuten nach den Berechnungen der von ihnen beauftragten Steuerberaterkanzlei unter Berücksichtigung sämtlicher Entnahmen um 336.131,68 € höher gewesen als es tatsächlich war (Beweis: Sachverständigengutachten). Bei der Frage des Verschuldens sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) mehrfach vom Gericht auf ihre Pflicht zur Anlage der Mündelgelder hingewiesen worden sei.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 1) sei den Nacherben gemäß § 1833 BGB und der Beklagte zu 2) unter dem Gesichtspunkt des Vertrags mit Schutzwirkung Dritter schadensersatzpflichtig, und zwar unabhängig davon, ob er zunächst aufgrund Auftrags der Beklagten zu 1) oder ab 2007 aufgrund des Vermögensverwaltungsvertrags tätig geworden sei, weil seine Beauftragung dazu gedient habe, die Haftungsrisiken der Betreuten und der Beklagten zu 1) gegenüber den Nacherben zu reduzieren (vgl. Bl. 162 d. A.). Auch in Bezug auf die Betreute habe der Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675 BGB Schutzwirkung gehabt, weil die Betreute über ihre Betreuerin dem Expertenrat des Beklagten zu 2) vertraut habe. Er, der Kläger, sei aktivlegitimiert, weil der Schadensersatzanspruch von der Surrogationswirkung des § 2111 BGB erfasst werde.

Nachdem der Kläger seine ursprünglichen Prozessbevollmächtigten gewechselt hat und seitdem durch einen der Nacherben vertreten wird, hat er mit Schriftsatz vom 7. September 2018 (Bl. 240 ff. d. A.) primär geltend gemacht, dass mangels gerichtlicher Erlaubnis nach § 1908 a Abs. 1 Satz 1, 1811 S. 1 BGB das gesamte liquide Vermögen der Betreuten gemäß §§ 1806, 1807 mündelsicher hätte angelegt werden müssen. Da weder das Betreuungsgericht in Schleswig noch das Notariat in Ki. in den ersten Jahren anderweitige Erlaubnisse erteilt hätten, sei die Beklagte zu 1) mit Amtsantritt verpflichtet gewesen, das Depot in mündelsichere Anlagen umzuwandeln. Ob man der Beklagten zu 1) eine Einarbeitungszeit von 3 oder 6 Monaten zugutehalten möchte, könne dahinstehen, weil sich der DAX zwischen Anfang und Mitte 2001 kaum verändert habe und der erste Börsencrash erst im September 2001 erfolgt sei (Bl. 249 mit Bezugnahme auf die DAX-Übersicht 1999 bis 2004, Anlage Za 14, Bl. 281 d. A.). Mit den Pflegeversicherungsleistungen der Betreuten, den Mietzinsen aus dem von ihrer Tante geerbten Haus und der als Entgelt für die Betreuung erhaltenen Doppelhaushälfte, die die Beklagte zu 1) erhalten habe, sowie dem Vermögen, das die Betreute schon vor dem Tod des Erblassers gehabt habe, habe eine für die Betreute auskömmliche Lebensgrundlage zur Verfügung gestanden, so dass es nicht erforderlich gewesen sei, für sie das vom Erblasser angesparte Eigenvermögen anzutasten. Die Betreute hätte ebenso gut in der Einrichtung in Bethel untergebracht werden können, wodurch geringere Pflegekosten angefallen wären.

Die sieben auf § 1811 S. 1 BGB gestützten vormundschaftsgerichtlichen Genehmigungen vom 7. Juni 2002, 26. Oktober 2005, 20. Juli 2006, 8. Juli 2008 19. August 2009, 1. Oktober 2009 und nochmals vom 1. Oktober 2009 entlasteten die Beklagten zwar haftungsmäßig i.S. des § 1833 Abs. 1 Satz BGB. Selbst wenn diese Gestattungen insgesamt ein gutes Drittel des Geldvermögens beträfen, hätten sie den dramatischen Verfall des Geldvermögens aber nicht aufhalten können. Daher werde behauptet, dass die Abnahme des Geldvermögens des Erblassers bei unverzüglicher Umwandlung in mündelsichere Anlagen zumindest in Höhe der Klagforderung auch bei Beachtung der vorgenannten sieben Erlaubnisse vermieden worden wäre (Beweis: Sachverständigengutachten). Ergänzend werde behauptet, dass dieser Schaden auch unter Berücksichtigung der Erbschaftssteuer eingetreten wäre.

Schwieriger sei es, wenn das Gericht der Kommentarliteratur zu §§ 1806, 1807 BGB folge, wonach Betreuer von Großvermögen nicht verpflichtet seien, vorhandenes Anlagevermögen mündelsicher anzulegen. Das Gericht müsse dann entscheiden, welcher Maßstab Anwendung finde und wo die Grenze der Reaktionspflicht verlaufe. Immerhin sei der Wille des Erblassers dokumentiert, das von ihm gehaltene bzw. betreute Geldvermögen vor dem Verfall zu schützen. Dazu hat der Kläger auf Bl. 38 I der Betreuungsakte verwiesen, aus der sich ergibt, dass der Erblasser im Jahre 1993 beim Betreuungsgericht beantragt hatte, ein frei werdendes Sparzertifikat der Betreuten in Gold anlegen zu dürfen, und dies erfolgreich damit begründet hatte, dass er zweimal den Verfall der deutschen Währung erlebt habe und angesichts von Gesamtverbindlichkeiten der öffentlichen Hände in Deutschland mit mindesten 1,7 Billionen DM mit der Möglichkeit eines künftigen Währungseinschnitts zu rechnen sei. Da Aktien einen Sachwert verkörperten und so ebenfalls Schutz vor Währungsrisiken böten, habe der Erblasser wegen des von ihm befürchteten Währungsverfalls sein eigenes Vermögen bewusst zu einem großen Teil in Standardaktien angelegt. Es sei anzunehmen, dass er nicht gewollt habe, dass die Zusammensetzung seines Anlagevermögens ohne Not verändert werde. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Meinung sei, dass eine mündelsichere Anlage bei Großvermögen nicht erforderlich sei, hat der Kläger behauptet, dass wegen des starken DAX-Aufschwungs bis zum Tod der Betreuten das Vermögen des Erblassers im Februar 2014 mindestens bis zur Klageerhöhung angewachsen wäre, wenn nur die sieben vormundschaftsgerichtlichen Genehmigungen für die Vermögensumschichtungen umgesetzt und das Vermögen im Übrigen unangetastet geblieben wäre. Ergänzend sei zu behaupten, dass dieser Gewinn auch unter Berücksichtigung der Bezahlung der Erbschaftssteuer von etwa 375.000 € erzielt worden wäre (Beweis: Sachverständigengutachten).

Ob es auf die Anforderung des Erblassers, das Aktienvermögen nicht ohne Not anzugreifen, ankomme, sei unklar, weil dieser dies nicht testamentarisch angeordnet habe. Die vorliegenden Gutachten ließen den Schluss zu, dass es offenbar „Richtlinien“ gebe, nach denen ein Betreuer, der ein großes Anlagevermögen zu verwalten habe, vor allem das Streuungsgebot und die Forderung nach 70 % mündelsicheren Anlagen zu beachten habe. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger weiter hilfsweise behauptet, dass unter Beachtung dieser Anlagegesichtspunkte der Verfall des vom Erblasser angelegten Geldvermögens bis zur Klagehöhe auch bei Beachtung der sieben vormundschaftsgerichtlichen Genehmigungen vermieden worden wäre, und zwar auch unter Berücksichtigung der Erbschaftssteuer (Beweis: Sachverständigengutachten).

Unabhängig davon, wie die Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) im Einzelnen ausgesehen hätten, sei mindestens ein Schaden in Höhe der Klageforderung entstanden.

Zum Verschulden hat der Kläger geltend gemacht, die Beklagte zu 1) habe grob fahrlässig gehandelt, indem sie den Beklagten zu 2) als Experten eingebunden habe. Dieser habe als Studienfreund des Verfahrenspflegers J. nur ein naturwissenschaftliches Studium absolviert (Bl. 253 mit Verweis auf Bl. 57 und 59 II BA). Danach habe er Versicherungen verkauft. Geld anzulegen sei ihm genauso fremd gewesen wie der Beklagten zu 1). Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits hat der Kläger vorgetragen, der Beklagte zu 2) sei Geschäftsführer der E. Friz GmbH, die die Erbringung von Finanzdienstleistungen, insbesondere die Geschäftsbesorgung für geschlossene Immobilienfonds, zum Gegenstand habe. Das ändere aber nichts daran, dass er wohl bis heute keine spezielle Berufsausbildung im Bereich der Vermögensverwaltung eines Großvermögens von mehreren Mio. Euro habe. Die Beklagte zu 1) könne sich auch nicht darauf berufen, nur das gemacht zu haben, was das Betreuungsgericht ihr gestattet habe. Denn das habe ausweislich der sieben gerichtlichen Genehmigungen nur einen Teil der Vermögensumschichtungen betroffen. Entscheidend sei, dass ihr das Merkblatt H3 mit den Hinweisen zu mündelsicheren Anlagen ausgehändigt worden sei.

Mit Schriftsatz vom 11. September 2018 hat der Kläger nochmals geltend gemacht, dass aus dem ererbten Depotvermögen nur die Erbschaftssteuer hätte entnommen werden dürfen und für den Fall, dass das Depotvermögen, so wie es war, dauerhaft stehen gelassen worden wäre, der liquide Bestand beim Tod der Betreuten um mindestens den Betrag in Höhe von 336.131,68 € höher gewesen wäre. Der Ansatz des von ihm beauftragten Privatgutachters auf der Basis von 70 % mündelsicherer Anlagen und 30 % Wertpapieranlagen sei zwar ein anderer. Welcher Ansatz richtig sei, könne dahinstehen, weil sich auch auf der Grundlage des Gutachtens ein Schaden von 336.131, 68 € errechne. Ergänzend hat er pauschal geltend gemacht, dass keine der Entscheidungen, die die Beklagten im Betreuungszeitraum zur Umschichtung des Kapitalvermögens getroffen hätten, korrekt gewesen seien, weil sie das Vermögen der Betreuten ohne Not hätten dahinschmelzen lassen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 1) schulde die Rückerstattung der dem Beklagten zu 2) für die Vermögensverwaltung in Höhe von 51.689,00 € gezahlten Vergütung gemäß § 667 BGB analog i. V. mit § 1922 Abs. 1 BGB oder gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB i. V. m. § 1922 BGB, weil ihre Verpflichtung zur Vermögensverwaltung aufgrund der Übereignung der Doppelhaushälfte in Schleswig als Entgelt für die Übernahme der Sorge der Betreuten und das ihr vermachte Haus in Amrum abgegolten sei. Das Vermächtnis sei nur so zu erklären, dass die Beklagte zu 1) entgegen dem ursprünglichen Plan, die Betreute dauerhaft mit nach Kusterdingen zu nehmen, ihre Bereitschaft gezeigt habe, nach Schleswig zu ziehen, um die Betreute nicht aus ihrer gewohnten Umgebung zu reißen. Die der Beklagten zu 1) obliegende Pflicht zur Vermögenssorge habe die Pflicht für die Erhaltung, Verwertung und Vermehrung des Vermögens beinhaltet. Die Beklagte zu 1) habe den Beklagten zu 2) nur für untergeordnete Tätigkeiten einsetzen dürfen. Überdies habe der Beklagte nicht einmal eine Genehmigung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i. V. mit § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 4 KWG gehabt.

Es sei nicht zutreffend, dass der Beklagte zu 2) preiswerter gewesen sei als eine Bank. Die von dem Beklagten zu 2) erbrachten Leistungen hätten ebenso gut kostenfrei von einem Kreditinstitut erbracht werden können. Die Vereins- und Westbank und später die HypoVereinsbank, bei der das Vermögen angelegt gewesen sei, hätten noch nie für eine Vermögensverwaltungsberatung oder die Ausarbeitung eines Anlagekonzepts ein Entgelt verlangt (Beweis: Zeugnis Frau M.).

Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Beklagten haben die Aktivlegitimation des Klägers als Testamentsvollstrecker geleugnet und dazu die Auffassung vertreten, ein etwaiger Anspruch nach § 1833 BGB sei nicht in den Nachlass des Erblassers, sondern in den der Betreuten gefallen. Da die Betreute befreite Vorerbin gewesen sei, könne ein Anspruch der Nacherben nur unten den hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 2138 Abs. 2 BGB bestehen.

Weiter haben sie die Ansicht vertreten, dass der Kläger die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nicht im Ansatz schlüssig vorgetragen habe. Die Bezugnahme auf das eingeholte Privatgutachten des Steuerbüros M. & R. ersetze keinen eigenen schlüssigen Parteivortrag. Eine pauschale Schadensberechnung dahin, dass kurzerhand das gesamte Wertpapierdepot ohne Differenzierung der einzelnen Wertpapiere pauschal in 30 % risikofreudige Anlagen und 70 % sichere Anlagen aufgeteilt, deren allgemeine Entwicklung des Aktienmarkts beurteilt und zum Schluss ebenso pauschal unter Vergleich der tatsächlichen wie theoretischen Vermögensentwicklung eine Differenz gebildet werde, die den Schaden darstelle solle, sei nicht zulässig. Tatsächlich habe das Depot ‒ unstreitig - insgesamt 62 unterschiedliche Wertpapiere enthalten. Welche davon als zu spekulativ in 70 % sichere aus welchem zwingenden und konkreten Anlass aufgrund einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten zu welchem Zeitpunkt hätten umgetauscht werden müssen, sei nicht vorgetragen worden, ebenso wenig, wie sich diese „richtigen“ Anlagen im Vergleich zu den zu risikoreichen „falschen“ Wertpapieren in der Folgezeit konkret entwickelt hätte.

Ferner sei ein Verschulden nicht dargetan. Die Beklagten hätten eine Vermögensanlage übernommen, die der Erblasser hinsichtlich der Zusammensetzung des Depots für angemessen erachtet habe. Es sei davon auszugehen, dass er diese Form der Anlage auch für seine Tochter als vorteilhaft und angemessen angesehen habe. Sie hätten zunächst nichts anderes getan, als diese Anlage weiterzuführen. Auch die beteiligten Rechtspfleger hätten zunächst geraten, angesichts der Größe des Vermögens und den Risiken bei der Verwaltung zunächst nichts anderes zu tun als das Vermögen so zu erhalten, wie es der Erblasser für richtig angesehen habe. In ersten Gesprächen Anfang des Jahres 2001 habe der Rechtspfleger Bruhn des Amtsgerichts Schleswig mit der Beklagten zu 1) erörtert, dass das übernommene Vermögen in Ruhe und ggf. unter fachkundiger Mithilfe im Verlaufe der Zeit daraufhin zu überprüfen sei, ob eine Umschichtung in mündelsichere Anlagen erforderlich werde, jedoch die Anlagen zunächst einmal unverändert bleiben sollten, verbunden mit der Bemerkung, dass in Fällen, in denen ein Betrieb zum Nachlass gehöre, dieser auch erst einmal weitergeführt werde. Das erst am 29. Juli 2007 erstellte Gutachten des Sachverständigen H. könne nicht für ein Verschulden am 1. Januar 2002 herangezogen werden. Dieser Zeitpunkt sei verfrüht. Allenfalls könne für eine etwaige Schadensberechnung mit dem Zeitpunkt Mitte 2002 begonnen werden, zu dem die erste betreuungsgerichtliche Genehmigung für den Verkauf von Aktien erteilt worden sei. Bis dahin habe überhaupt keine Befugnis zum Verkauf von Aktien und Umschichtung des Depots bestanden. Der Beschluss des Notars vom 7. Juni 2002 mit der ersten vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung der Umschichtung von Wertpapieren habe die Beklagten erst am 23. Juni 2002 erreicht. Beim Verschuldensgrad sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) im Hinblick darauf, dass die Betreute in ihrem Haushalt gelebt habe, gemäß §§ 1793 Abs. 1 Satz 3, 1664, 277 BGB nur für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten hafte. Der Beklagte zu 2) hafte dem Kläger gar nicht. Allenfalls könne seine etwaige schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) über § 278 BGB zugerechnet werden. Er habe gegenüber dem Amtsgericht niemals direkt abgerechnet. Gegenüber Dritten könnten allenfalls deliktische Ansprüche bestehen, die aber nicht vorhanden seien und vom Kläger auch gar nicht geltend gemacht würden.

Hinsichtlich des vom Kläger eingeholten Gutachtens haben die Beklagten die nachfolgenden Einzelpositionen beanstandet und dazu unwidersprochen vorgetragen:

(1) Der gemäß Anlage 4 des Gutachtens für das Jahr 2002 im fiktiven mündelsicheren Depot angesetzte Zinsertrag von 53.337,18 € (1.185.270,63 € x 4,5 %) wäre nur dann zu erwirtschaften gewesen, wenn das Kapital unverändert das ganze Jahr auf dem Konto zur Verfügung gestanden hätte. Auf der linken Seite werde allerdings dargelegt, dass im Jahr 2002 insgesamt Ausgaben in Höhe von 107.316,89 € erfolgt seien, mithin das Kapital keinesfalls das ganze Jahr zur Verfügung gestanden habe. Dieser Fehler sei auch in allen folgenden Jahren gemacht worden und wirke sich besonders im Jahr 2003 aus, in dem Ende Juli unstreitig die Erbschaftssteuer mit 381.470,00 € bezahlt worden sei.

(2) Der für 2002 angesetzte Zins von 4,5 % sei zu hoch. Für einen großen Teil des Geldes sei im Hinblick auf die erwarteten Ausgaben (Erbschaftssteuer, Umbauten) nur eine kurzfristige Anlage sinnvoll gewesen. Kurzfristige Anlagen hätten nur eine Rendite von 3-3,25 % gehabt.

(3) Die Entnahme von 160.000 € aus dem Depot für die Gewährung des Darlehens von 160.000 €, die mit Teilbeträgen von 125.000 € am 1. Oktober 2003 und von 35.000 € am 31. März 2004 erfolgt sei, sei als Abfluss aus dem Depot nicht berücksichtigt.

(4) In den Jahren 2002 und 2010 stimmten die Einnahmen und Ausgaben nicht mit der Buchhaltung der Beklagten zu 1) überein.

(a) Die Betriebskosten Amrum seien zwar Ausgaben, die die Betreuerin betreffen. Sie seien jedoch bei den Barausgaben (Kosten wie Einkäufe etc., die erstmal von der Beklagten zu 1) verauslagt worden seien, und über die einmal jährlich abgerechnet worden sei) in Abzug gebracht worden. Die Position sei daher wie ein Abschlag auf die Barausgaben zu betrachten, was so auch mit dem Notar K. vereinbart gewesen sei und somit bei den Ausgaben zu berücksichtigen.

(b) Der Gutachter habe im Jahr 2002 Einnahmen „Pflegeversicherung“ in Höhe von 4.920,00 € angegeben (Pflegegelder AOK 12 x 410 €), die direkt auf das Konto der Beklagten zu 1) überwiesen worden seien. Bei Auszahlung des vertraglich vereinbarten Pflegegeldes sei dieser Betrag jedoch bereits berücksichtigt. Es seien nur 3.170 € vom Konto der Betreuerin (gemeint wohl: der Betreuten) überwiesen und in der Ausgabenposition „Betreuungskosten“ nur mit 3.170 € erfasst. Der Betrag von 4.920 € sei daher nicht mehr als Einnahme zu erfassen.

(c) Zinserträge/Dividenden seien im Jahre 2002 mit Bruttobeträgen von 39.136,00 € als Einnahmen angesetzt. Hiervon seien allerdings 8.894,62 € Steuern einbehalten worden (Zinsabschlag, Solidaritätszuschlag). In den Folgejahren seien diese Beträge als Steuervorauszahlungen erfasst, nicht jedoch in 2002.

(5) Insgesamt seien gemäß (2) bis (4) Ausgaben von ca. 200.000 € nicht erfasst worden. Dementsprechend hätten auf diesen Betrag auch keine Zinsen erwirtschaftet werden können.

Aus (2) gehe hervor, dass die Zinseinnahmen mit insgesamt 14.301,00 € falsch ermittelt worden seien. Diese Zinserträge habe es 2002 nicht gegeben, und sie hätten somit in den Folgejahren auch keine Zinseszinsen erwirtschaften können.

(6) Der Sachverständige H. habe in seinem Gutachten aus dem Jahre 2007 eine Quote von 70 % in sicherheits- und ertragsorientierte Anlagen und 30 % in Aktien oder Ähnliches empfohlen und hätte eine ähnliche Empfehlung vermutlich auch 2002 ausgesprochen. Im Depot hätten sich am 1. Januar 2002 aber bereits für 241.017,00 € Immobilien- und Rentenfonds, also ertragsorientierte Anlagen, befunden (Depotauszug Seite 5-7). Daraus ergebe sich eine erforderliche Umschichtung auf der Grundlage der Empfehlung nur in Höhe von weiteren 944.000,00 € (und nicht von zugrunde gelegten 1.185.270,00 €) in mündelsichere Werte. Das heiße, das fiktive Depot bestehe dann aus einem mündelsicheren Anteil nur von 944.000,00 €, während der Anteil am unverändert weiter geführten Depot per 1. Januar 2002 748.990,77 € betrage (vom Privatgutachter angesetzte 507.793,14 € = 30 % des liquiden Vermögens und 241.017,00 € Renten- und Immobilienfonds). Da in der Modellabrechnung das Depot gleichmäßig reduziert worden sei (also auch die vorgenannten Renten- und Immobilienfonds reduziert worden seien), sei eine Umschichtung von nur 65,1 % des Depots in mündelsichere Anlagen nötig. Im verbleibenden Depot von 590.935,00 € seien weiterhin 14 % ertragsorientierte Anlagen enthalten (82.731,00 €), so dass die Quote von 70 % erreicht sei.

Eine Berechnung mit dieser Verlustverteilung (65,1 % zu 34,9 %) ergäbe einen um etwa 23.000 € geringeren Verlust als bei 70 % zu 30 %.

Die unzulässige pauschale Bezugnahme auf das vom Kläger eingeholte Gutachten sei überdies auch wenig seriös, weil der Kläger sogar schon vorprozessual mehrere Fehler in dem Gutachten, darunter sämtliche auf Seite 14 der Klageerwiderung dargestellte Fehler (Anm. des Senats: also zu (4) und (5)), eingeräumt habe. Hinzu komme die Reduzierung der Forderung wegen des unberücksichtigt gelassenen Abzugs des Darlehens von 160.000 €, was die Beklagten schon vorprozessual geltend gemacht hätten.

Die Beklagten haben vorgetragen, dass der Beklagte zu 2) zum Zeitpunkt seiner Einbindung in die Vermögensverwaltung schon mehr als 20 Jahre als selbständiger unabhängiger Vermögensverwalter tätig gewesen sei. Der Beklagte zu 2) habe sich über 13 Jahre lang jeden Monat zumindest sechs Stunden mit der Verwaltung des Vermögens der Betreuten befasst. Dass ein Kreditinstitut diese Leistung kostenfrei erbracht hätte, sei abwegig. Sämtliche vom Betreuungsgericht im Laufe der 13 Jahre zur Vergütung für die vom Beklagten zu 2) im Rahmen seiner als Erfüllungsgehilfen ausgeübten Tätigkeit getroffenen Entscheidungen seien seit langem rechtskräftig und könnten heute nicht mehr einer Überprüfung unterzogen werden.

Im Hinblick auf das Leugnen der Aktivlegitimation des Klägers hat der zum Nachlasspfleger des Nachlasses der Betreuten bestellte Hans-Detlef Ma. „als Testamentsvollstrecker“ des Nachlasses der Betreuten mit Abtretungsvereinbarung vom 16. August 2017 (Anlage Za 10, Bl. 189 d. A.) alle Schadensersatzansprüche aus einer etwaigen fehlerhaften Verwaltung „des Nachlasses“ die ihm „als Testamentsvollstrecker“ gegen die Beklagten zustehen, an den Kläger als Testamentsvollstrecker des Nachlasses des Erblassers abgetreten.

Die Beklagten haben die Meinung vertreten, diese Abtretung gehe ins Leere, weil sie mit dem Kläger den falschen Zessionar ausweise. Richtigerweise müsse sie sämtliche Nacherben als Zessionäre ausweisen.

Das Landgericht hat den Parteien rechtliche Hinweise am 18. Mai 2017, 27. September 2017, 10. Oktober 2017, 14. September 2018, 18. Dezember 2018, 22. Februar 2019 und 24. Mai 2019 (Bl. 149, 180, 183, 305 bis 307, 360 bis 367, 399, 423 bis 424 d. A.) erteilt, auf die Bezug genommen wird. Insbesondere hat das Landgericht den Kläger mit Beschluss vom 18. Dezember 2018 darauf hingewiesen, dass sich eine Pflichtverletzung nicht pauschal damit begründen lasse, dass ein bestimmter Anteil der Anlage mündelsicher anzulegen gewesen wäre noch ein Schaden so pauschal berechnet werden könne, wie es der Kläger bzw. der Privatgutachter mache, sondern der Kläger sich mit sämtlichen vorhandenen Anlagen im Depot befassen und für jede einzelne Anlage darstellen müsse, warum sie zu welchem Zeitpunkt und in welches Form hätte verändert werden müssen und welche Folgen sich daraus ergeben hätten. Mit Verfügung vom 22. Februar 2019 hat es ergänzend darauf hingewiesen, dass die einzige aus rechtlicher Sicht zu machende Vorgabe sei, dass das Vermögen ab einem bestimmten Zeitpunkt mündelsicher anzulegen sei, jedoch die Frage, welche konkreten Anlageentscheidungen daraus hätten folgen müssen, eine rein tatsächliche Frage sei, bezüglich der der Kläger erst einmal entsprechenden Vortrag beibringen müsse, den ggf. ein Sachverständiger überprüfen müsse.

Der Kläger hat daraufhin in der mündlichen Schlussverhandlung vom 24. Mai 2019 klargestellt, dass er in erster Linie geltend mache, dass nach einem Überlegungszeitraum von etwa drei bis sechs Monaten die gesamte Anlage in eine mündelsichere Anlage hätte überführt werden müssen. Hilfsweise mache er geltend, dass die Pflichtverletzung darin liege, dass das Depotvermögen überhaupt angetastet worden sei.

Das Landgericht hat ihn darauf hingewiesen, dass es fraglich sei, ob dieses nunmehr beanstandete Verhalten der Beklagten eine Pflichtverletzung darstelle, und es deshalb an seiner Auffassung festhalte, dass es für die Frage, ob die Beklagte bei der Umschichtung der Anlagen ihr Ermessen richtig ausgeübt habe, erforderlich sei, dass der Kläger sich mit jeder einzelnen Anlage auseinandersetze.

Der Kläger hat erklärt, dass er seinen Vortrag nunmehr für schlüssig halte und Schriftsatznachlass zu dem Hinweis des Landgerichts beantragt. Nach Ablauf der ihm bis zum 28. Juni 2019 gewährten Frist zur Stellungnahme hat der Kläger mit Schriftsatz vom 8. Juli 2019 unter Bezugnahme auf seine Klarstellung in der mündlichen Verhandlung nochmals geltend gemacht, dass es nicht mehr um den Vorwurf einer Vielzahl von Anlageentscheidungen gehe, sondern darum, dass keine der beiden allein in Betracht komM.n Alternativen ‒ kurzfristige Umwandlung des Depots vollständig in mündelsichere Anlagen oder Stehenlassen der gesamten Anlagen ‒ gewählt worden sei. Besondere Umstände für die Verwaltung des Vermögens als „Drittel-Mix“ seien nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Die Vermögensverwaltung im Drittel-Mix habe sich nach § 1811 S. 2 BGB auch deshalb verboten, weil der dafür erforderliche Einsatz einer kostspieligen Vermögensverwaltung außer Verhältnis zum Ertrag gestanden habe, den eine Anlage in mündelsichere Anlagen gebracht hätte, da sich auch mit mündelsicheren Anlagen, etwa mit Bundesschatzbriefen, die es im Jahre 2001 noch gegeben habe, ein Jahreszins von mehreren Prozenten erwirtschaften ließe. Dazu hat er einen Auszug zu den Nominalzinsen von Bundesschatzbriefen der Ausgaben 2001/9 und 2001/10, Laufzeitbeginn ab 1. Oktober 2001 (Anlage ZA 25, Bl. 456 d. A.), eingereicht, auf die verwiesen wird, und sich auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass es schon vor September 2007 Börsencrashs gegeben habe (Verweis auf die Anlage Za 14, Bl. 281 d. A.), so dass spätestens „dann“ eine Umschichtung in andere (auch ausländische) Aktienanlagen nicht mehr zu verantworten gewesen sei.

Selbst wenn entsprechend den rechtlichen Hinweisen des Landgerichts Ansatzpunkt der Pflichtverletzung die einzelnen Wertpapiertransaktionen sein sollten, so sei ihm, da er diese nur aus der Betreuungsakte kenne, weiterer Vortrag nicht zuzumuten, sondern es sei Sache der Beklagten alles vorzutragen, was zur Sachverhaltsaufklärung erforderlich sei. Es sei ausreichend, dass er den Anfangsbestand des Vermögens mitgeteilt habe. Da das Vermögen der Betreuten, das sie im Erbfall bereits hatte, nach seinem Vortrag für ihren Lebensunterhalt ausgereicht habe, müsse er insbesondere nicht näher vortragen, welche Gelder mit Ausnahme der Erbschaftssteuer aus dem Depotvermögen für Ausgaben bereitzuhalten gewesen seien. Es sei zu bestreiten, dass der Erblasser den Wunsch geäußert habe, dass die Betreute „beste und exklusivste Pflege“ erhalten solle. Keinesfalls sei die Beklagte zu 1) berechtigt gewesen, irgendwelche luxuriösen Ausgaben zugunsten der Betreuten zu tätigen. Zwar dürfe ein befreiter Vorerbe auf Kosten der Nacherben ein luxuriöses Leben führen. Ein Betreuer habe aber keinen Spielraum, Derartiges zu ermöglichen.

Hier sei es überdies so, dass die Betreute nie ein luxuriöses Leben geführt habe, und da sie das geistige Niveau eines siebenjährigen Kindes gehabt habe, dazu auch gar keinen Willen hätte bilden können und geäußert hätte. So habe die Betreute im Jahre 1996, damals 46jährig, erklärt, sie bekomme 1 DM Taschengeld pro Woche und kaufe sich davon z. B. Briefmarken.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) zur Herausgabe der Kontounterlagen der Betreuten verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung des Klägers richtet sich zum einen gegen die Abweisung des Klageantrags zu 1), mit dem er Schadensersatz in Höhe von 336.131,68 € wegen fehlerhafter Anlage des vom Erblasser hinterlassenen Bankvermögens von den Beklagten als Gesamtschuldnern verlangt hat (Abschnitt B I der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils). Zum anderen verfolgt der Kläger die im ersten Rechtszug gegenüber der Beklagten zu 1) geltend gemachte Schadensersatzforderung in Höhe der dem Beklagten zu 2) gezahlten Vergütung von 51.689 € weiter (Abschnitt B III. 5 des angefochtenen Urteils), wobei er im Berufungsverfahren diesen Betrag nunmehr auch von dem Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1) verlangt.

Der Kläger beanstandet, das Landgericht habe fehlerhaft nur die Betreuungsakte 4 XVII P 5458 beigezogen, nicht aber auch den für die Entscheidung des Rechtsstreits wesentlichen Band I mit dem Aktenzeichen 4 XVII P 1287.

Er macht geltend, dass die Beklagten für den Schwund des liquiden Vermögens hafteten, weil sie ohne Not den Anlagebestand verändert, diesen in keine mündelsicheren Anlagen, sondern in teilweise hochriskante Wertpapiere aus dem In- und Ausland umgewandelt bzw. für sich und die Betreute verbraucht hätten. Das Landgericht habe seine Entscheidung ohne jede Subsumtion auf drei formelhafte Kriterien aus der Rechtsprechung und Kommentarliteratur gestützt und die Prüfung des billigen Ermessens auf Allgemeinplätze beschränkt. Nach den im Urteil zitierten Fundstellen bei Kroll-Ludwigs und von Crailsheim hätte es fragen müssen, warum nicht den Anlageformen des § 1807 BGB entsprechende Anlagen als risikoreich einzustufen gewesen seien oder aus anderen Gründen umgewandelt worden seien. Der Kläger wiederholt, dass die Beklagte zu 1) von den Betreuungsgerichten mehrfach aufgefordert worden sei, für eine Umwandlung des liquiden Vermögens zu sorgen. Er habe sehr wohl vorgetragen, welche Anlagen auf welche Weise zu behandeln gewesen seien. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, vorzutragen, warum sie kleinteilig immer wieder Teile des Vermögens aufgelöst und neu angelegt bzw. verbraucht hätten, und noch nicht einmal einen Drittel-Mix vorgenommen hätten. Der in der Literatur erörterte „Respekt vor dem Betreuten, der diese Anlagen gewählt hat“, hätte es hier, da die Betreute geistig auf dem Stand eines Grundschülers verharrt sei, gefordert, die vom Erblasser gewählte Anlagepolitik zu respektieren, wie sie sich aus Bl. 38 I der Betreuungsakte für das Jahr 1994 ergeben habe. Der dort zum Tragen gekommene Gesichtspunkt hätte für die Beibehaltung des Aktienbestandes gesprochen. Dazu macht der Kläger im Berufungsverfahren nun ‒ abweichend von seinem erstinstanzlichen Vortrag ‒ geltend, dass hierdurch in begründeten Ausnahmefällen Korrekturen i. S. des vom Landgericht angesprochenen Bedarfs nach regelmäßiger Aktualisierung nicht versperrt gewesen seien. Die Beklagten hätten nicht behauptet, dass ihre Vermögenstransaktionen einem solchen Aktualisierungsbedarf geschuldet gewesen seien. Im Gegenteil hätte er auf S. 8 seines Schriftsatzes vom 7. September 2018 vorgetragen, dass das Anlagevermögen, wäre es bis zum Tod der Betreuten unangetastet geblieben, einen Wertzuwachs von 30 % erfahren hätte.

Er habe auch vorgetragen, dass alle Kriterien, nach denen Großvermögen eines Betreuten zu verwalten seien, hier nicht gelten würden, weil es für die Betreute, die als Erwachsene wöchentlich 1 DM Taschengeld bekommen habe und ein spartanisches Leben geführt habe, kein Recht auf Luxus gegeben habe. Auch dieser Gesichtspunkt habe „nur die Wahl (gelassen), das Anlagevermögen entweder beizubehalten oder es in mündelsichere Anlagen umzuwandeln“.

Deshalb könne hier auch nicht das vom Senat in einer früheren Entscheidung betonte Gebot der „Streuung über unterschiedliche Anlagearten“ zum Tragen kommen, das ohnehin schon vom Ansatz bedenklich sei, weil der Streuungsgrundsatz Missbrauch Tür und Tor öffne, weil das einzige Kontrollorgan hoffnungslos überlastete Betreuungsgerichte seien. Gleichwohl habe er das Streuungsszenario, also den Drittel-Mix, gutachterlich nachbewerten lassen und das Ergebnis des von ihm eingeholten Gutachtens zur Grundlage seines Klageantrags zu 1) gemacht, weil dies den geringsten Schaden ergeben hätte. Mit seiner eigentlichen Forderung nach vollständiger Umwandlung des liquiden Vermögens in mündelsichere Anlagen in Form von Bundesschatzbriefen gemäß der Anlage Za 15 (Bl. 456) hätte sich ein Schaden von über 1 Mio. € errechnet.

Ein weiterer Gesichtspunkt der Ermessensbindung ergebe sich daraus, dass die Beklagten mit der Betreuten in einem Haushalt gelebt hätten, so dass die Vermögensbetreuung von Eigeninteressen der Beklagten (Stichwort: Haushaltskasse) überlagert gewesen seien. In diesem Zusammenhang sei zu sehen, dass die Beklagte zu 1) nicht nur als Nacherbin, sondern auch im Zeichen der befreiten Vorerbschaft nicht ganz unbefangen sein konnte, objektiv richtige Entscheidungen der Betreuten zu treffen. Der BGH stelle in der Entscheidung NJW-RR 2017, 324, 325 Belange Dritter wie etwa potentieller Erben dem Interesse Dritter gegenüber (vgl. Bl. 507 d. A.). Vor diesem Hintergrund sei das Ermessen der Beklagten strikt auf die „3 Alternativen“ beschränkt gewesen. Selbst wenn ihr ein weitergehender Ermessensspielraum zuzubilligen sei, dürfe das nicht dazu führen, ihm die Darlegungslast aufzubürden. Die Forderung, das hypothetische Schicksal sämtlicher Einzelanlagen nachzuzeichnen, widerspreche dem prozessualen grundrechtlichen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz. Das Landgericht hätte seinem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nachgehen müssen.

Der Beklagte zu 2) trage für den Vermögensverfall ebenso Verantwortung wie die Beklagte zu 1), weil beide vertraglich zu sorgsamem Umgang mit dem Vermögen der Betreuten verpflichtet gewesen seien.

Bezüglich der Versagung des geltend gemachten Anspruchs auf Rückzahlung der Vergütung in Höhe von 51.689,00 € beanstandet der Kläger, dass das Landgericht übersehen habe, dass dem Beklagten zu 2) für diese Tätigkeit eine Genehmigung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i. V. mit § 1 Abs. 1 a 2 Nr. 4 KWG gefehlt habe, so dass allenfalls ein Bereicherungsausgleich in Betracht gekommen sei. Ferner habe es verkannt, dass die Beklagte zu 1) selbst in der Lage gewesen sei, sich um die Angelegenheiten zu kümmern, und der Beklagte zu 2) keine Spezialkenntnisse in der Verwaltung von Großvermögen gegenüber der Beklagten zu 1) gehabt habe, die immerhin ein Einzelhandelsgeschäft geführt habe, so dass kein Informationsgefälle bestanden habe. Um das Vermögen der Betreuten zu schützen, hätte es einfach unangetastet bleiben oder mittels kostenfreier Bankberatung in mündelsichere Anlagen umgewandelt werden können. Auch der Drittel-Mix hätte mit Bankenhilfe kostenfrei erreicht werden können. Überdies hätten die Beklagten zum Aufwand nichts vorgetragen. Auch diese Frage hätte gutachterlich geklärt werden müssen. Entgegen der Auffassung des Betreuungsgerichts habe der Vertrag über die Übereignung des Grundstücks eine abschließende Entgeltregelung enthalten, die auch die geltend gemachte Vergütung umfasst habe.

Die Beträge, die der Beklagte ab 2007 erhalten hätte, seien eine Vergütung und kein Aufwendungsersatz gewesen. Auch für die Jahre 2002 und 2003 sei nicht zu sehen, dass es um Aufwendungsersatz gehe.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und ‒ über die schon erfolgte Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Herausgabe der Kontoauszüge hinaus ‒ die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 387.820,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 336.131,68 € seit dem 9. Juni 2015 und aus 51.689,00 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Sie machen ergänzend geltend, dass das Betreuungsgericht im gesamten Betreuungszeitraum sämtliche Entscheidungen der Beklagten bezüglich der Verwaltung des Vermögens nach Prüfung vormundschaftsgerichtlich genehmigt hätten. Hierauf hätten sie vertrauen dürfen, was bei der Prüfung einer möglichen Pflichtverletzung der Betreuerin entlastend einzubeziehen sei. Der Vertrauenstatbestand wiege besonders schwer, wenn in die Entscheidung des Betreuungsgerichts auch Fachkenntnisse eines Gutachters eingeflossen seien, wie dies hier geschehen sei. Die aktuelle Anspruchsbegründung des Klägers, dass das Anlagevermögen hätte belassen werden müssen, wie es war, laufe darauf hinaus, dass die Beklagte zu 1) die betreuungsgerichtlichen und gutachterlichen Vorgaben hätte ignorieren müssen und jede aktive Vermögensverwaltung eine schuldhafte Pflichtverletzung sei.

Grundlegende Voraussetzung für den prozessualen Einstieg in die Prüfung einer Pflichtverletzung sei zunächst einmal substantiierter Vortrag der anspruchsstellenden Partei zu sämtlichen Voraussetzungen. Der Kläger habe sie mit immer neuen Vorwürfen überhäuft. Eine Pflichtverletzung habe er mal darin gesehen, dass die Beklagte es versäumt habe, 70 % des Anlagevermögens mündelsicher anzulegen, alsdann darin, dass sie nicht das gesamte Anlagevermögen mündelsicher angelegt habe, ein andermal darin, dass das Anlagevermögen nicht im Sinne eines Drittel-Mixes aufgeteilt worden sei, wobei unklar geblieben sei, was damit gemeint sei, ein andermal darin, dass sie nicht näher bezeichnete Vorgaben des Betreuungsgerichts bzw. des Gutachters angeblich nicht umgesetzt habe, und schließlich darin, dass sie das Anlagevermögen nicht genauso belassen habe, wie sie es Anfang 2001 vorgefunden habe. Offensichtlich sei der Kläger der Auffassung, dass das Gericht aus dem bunten Strauß seiner Alternativvorwürfe schon einen aussuchen werde, an dem es Gefallen finde. Von den wiederholten gerichtlichen Hinweisen zur Unschlüssigkeit seines Vortrags lasse er sich nicht beeindrucken.

Keiner der alternativen Vorwürfe stelle einen Anknüpfungspunkt für eine Pflichtverletzung dar, weil es keinen allgemeinen Grundsatz gebe, demzufolge ein Betreuer alles vollständig oder aber gar nicht oder aber zu 70 % umschichten müsse. Zu den jetzt vom Kläger bevorzugten Varianten fehle es an jeglichen Ausführungen zur Schadenshöhe und zur haftungsausfüllenden Kausalität.

Die Vergütung des Beklagten zu 2) sei nicht herauszugeben, weil sie für die Beklagte zu 1) eine ersatzfähige Aufwendung darstelle. Unter § 32 KWG fielen nur gewerbsmäßige oder in großem Umfang im Rahmen eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes fallende vermögensverwaltende Tätigkeiten. Beides sei im Falle der Verwaltung des Vermögens einer einzelnen unter Betreuung stehenden Person nicht der Fall.

Die Beklagten halten daran fest, dass der Kläger nicht aktivlegitimiert sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien in beiden Rechtszügen einschließlich der darin enthaltenen Verweisungen auf die Betreuungsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verfahren des Landgerichts beruht nicht auf einem Verfahrensfehler (I). Die im Berufungsverfahren erfolgte Klageerweiterung ist zulässig (II). In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg (III).

I. Das Landgericht hat nicht fehlerhaft nur die Betreuungsakte 4 XVII P 5458 (die aus den Bänden II-IV besteht), sondern auch die Akte 4 XVII P 1287 (die aus dem Band I besteht) beigezogen.

Das Urteil ist insoweit auf Seite 8 missverständlich. Das erklärt sich daraus, dass das Amtsgericht Schleswig für das Betreuungsverfahren zwar zwei Aktenzeichen vergeben hat, weil die Akte dort zunächst unter dem Aktenzeichen 4 XVII P 1287 geführt, dann nach Württemberg zum Notariat Ki. abgegeben und nach erneuter Abgabe an das Amtsgericht Schleswig dann unter dem Aktenzeichen 4 XVII P 5458 weitergeführt worden ist, es sich aber um eine einheitliche Betreuungsakte aus 4 Bänden über den gesamten Betreuungszeitraum handelt, die so auf dem Aktenband auch fett mit römischen Zahlen fortlaufend beziffert worden sind. Es ist offensichtlich bei der Abgabe des Verfahrens nach Württemberg lediglich versehentlich das ursprüngliche Aktenzeichen nicht als erledigt durchgestrichen worden.

Das Landgericht hat ursprünglich am 18. Dezember 2018 nur die Beiziehung der Akte 4 XVII P 1287 AG Schleswig verfügt (Bl. 368 d. A.), dann aber auf die Nachfrage des Amtsgerichts Schleswig vom 7. Januar 2019 (Bl. 374 d. A.) telefonisch am 6. Februar 2019 klargestellt, dass alle 4 Bände der Betreuungsakte benötigt werden (Bl. 374 d. A.). Nach Einlegung der Berufung sind auf die Anforderung des Senats, die Akte 2 O 365/16 zu übersenden, auch von Anfang an die beiden Bände der Gerichtsakte und alle 4 Bände der Betreuungsakte übersandt worden (Bl. 496 d. A.). Das ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden.

II. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren Zahlung in Höhe von 51.689 € auch von dem Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1) verlangt, liegt eine Klageweiterung vor, die gemäß § 533 ZPO zulässig ist, weil sie sachdienlich ist und auf Tatsachen gestützt wird, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Diese Forderung ist ‒ wie schon im ersten Rechtszug ‒ im Berufungsverfahren auch Streitgegenstand in Bezug auf die Beklagte zu 1).

III. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 336.131,68 € gemäß §§ 1908i Abs. 1, 1833 Abs. 1 BGB wegen fehlerhafter Verwaltung des Wertpapierdepots des Erblassers zu.

Nach diesen Vorschriften ist ein gerichtlich bestellter Betreuer für den aus einer Pflichtverletzung entstandenen Schaden verantwortlich, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt. Hinsichtlich der Beweislast bei der Feststellung der für die Betreuerhaftung nach §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1833 Abs. 1 S. 1 BGB maßgeblichen tatsächlichen Umstände gilt nach allgemeinen Grundsätzen, dass der Betreute für die Pflichtverletzung, den Schaden und die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH, NJW-RR 2011, 1009 f.; RGZ 76, 185, 186; ständige Senatsrechtsprechung, z. B. Urteil vom 16. August 2018 ‒ 2 U 7/17 - ; Palandt/Götz, BGB, 79. Aufl., § 1833 Rn. 3; Veit in: Staudinger, BGB, 2020, § 1833 Rn. 77, m. w. N; Jauernig/Budikiewicz, BGB, 17. Aufl., § 1833 Rn. 17). Im Falle einer feststehenden Pflichtverletzung kommt dem Betreuten für das Verschulden des Betreuers der Beweis des ersten Anscheins zugute (Staudinger/Veit, a. a. O.; Palandt/Götz, a. a. O.). Diese Beweislastverteilung gilt gleichermaßen, wenn anstelle der verstorbenen Betreuten Erben als Rechtsnachfolger gemäß § 1922 BGB oder Nacherben im Wege der Drittschadensliquidation den Anspruch aus § 1833 Abs. 1 S. 1 BGB gelten machen.

In allen von ihm geltend gemachten Sachverhaltsvarianten hat der Kläger weder eine Pflichtverletzung noch einen Schaden der Betreuten schlüssig dargetan.

a) Soweit er primär beanstandet, dass die Beklagte zu 1) nicht das gesamte Wertpapiervermögen unmittelbar nach Amtsantritt oder zumindest innerhalb einer Einarbeitungszeit von 3 bis 6 Monaten mündelsicher angelegt hat, fehlt es an einer Pflichtverletzung der Beklagten zu 1).

aa) Gemäß § 1901 Abs. 2 S. 1 BGB hat der Betreuer die Angelegenheiten des Betreuten so zu besorgen, wie es dessen Wohl entspricht. Innerhalb seines Aufgabenkreises hat der Betreuer gemäß § 1901 Abs. 4 S. 1 BGB dazu beizutragen, dass die Möglichkeiten genutzt werden, die Krankheit oder Behinderung des Betreuten zu beseitigen, zu bessern, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mildern. Gemäß § 1902 BGB vertritt er den Betreuten in seinem Aufgabenkreis gerichtlich und außergerichtlich. Dabei hat er im Aufgabenkreis der Vermögenssorge die Vermögensinteressen des Betreuten zu wahren. Maßstab für die Entscheidungen des Betreuers ist ausschließlich das Interesse des Betreuten. Belange Dritter, wie etwa potentieller Erben, hat der Betreuer entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu berücksichtigen (BGH NJW-RR 2017, 324, bei juris Rn.12; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Juni 2001 ‒ 13 U 70/00 ‒, juris; Palandt/Götz, a. a. O., § 1901 Rn. 3). Soweit der Kläger die vorgenannte Entscheidung des BGH für das Gegenteil zitiert, hat er sie missverstanden. Es ist nicht Sinn der Betreuung, das Vermögen des Betreuten den Erben zu erhalten.

Anderes ergibt sich nicht daraus, dass das Wertpapierdepotvermögen Gegenstand einer Vor- und Nacherbschaft war. Die Betreute war befreite Vorerbin gemäß § 2136 BGB, wie der Erblasser und seine Ehefrau ausdrücklich in § 2 ihres gemeinschaftlichen Testaments bestimmt und durch die Formulierung in § 3, wonach die Nacherben „hinsichtlich des Überrestes“ eingesetzt sind, ein weiteres Mal deutlich gemacht haben (vgl. § 2137 BGB). Als befreite Vorerbin hatte die Betreute vollständige Verfügungsfreiheit hinsichtlich des ererbten Vermögens, beschränkt lediglich durch das Verbot unentgeltlicher Verfügungen gemäß § 2113 Abs. 2 BGB und einer Verminderung des Nachlasses in der Absicht, den Nacherben zu benachteiligen, § 2138 BGB, um das es hier nicht geht.

Auch hinsichtlich des Sondervermögens aus der Vorerbschaft nach dem Erblasser hatte die Beklagte zu 1) bei der Ausübung der Vermögenssorge daher ausschließlich die Interessen der Betreuten zu berücksichtigen. Sie hatte nicht vorrangig das Vermögen für die Betreute einzusetzen, über das diese schon vor Eintritt des Erbfalls verfügte, um den Nacherben des Erblassers im Nacherbfall ein möglichst großes Vermögen zu hinterlassen. Vielmehr hatte sie bei all ihren Entscheidungen das gesamte Vermögen der Betreuten, bestehend aus ihrem originären Vermögen, dem Sondervermögen aus der nicht befreiten Vorerbschaft nach ihrer Tante und dem Sondervermögen aus der befreiten Vorerbschaft nach dem Erblasser, in den Blick zu nehmen und bei all ihren Geschäften eine Gesamtabwägung aller Vor- und Nachteile sowie der Risiken des jeweiligen Geschäfts für die Betreute vorzunehmen und ausschließlich das Wohl und die Interessen der Betreuten zu berücksichtigen.

bb) Gemäß §§ 1908i Abs. 1, 1806 BGB hat der Betreuer das zum Vermögen des Mündels gehörende Geld verzinslich anzulegen, soweit es nicht zur Bestreitung von Ausgaben bereitzuhalten ist. Auf welche Weise die in § 1806 BGB vorgeschriebene Anlegung von Mündelgeld erfolgen soll, ist in § 1807 BGB geregelt. Eine andere als die in § 1807 BGB vorgeschriebene Anlegung bedarf gemäß §§ 1908i Abs. 1, 1811 S. 1 BGB der richterlichen Genehmigung.

Unter Geld im Sinne des § 1806 BGB ist Bargeld oder Buchgeld, d.h. Geld auf Girokonten, das sich im Mündelvermögen befindet, zu verstehen (Kroll-Ludwigs, MüKo, BGB, 8. Aufl., § 1809 Rn. 5; Schulte-Bunert in Erman, BGB, 15. Aufl., § 1806 Rn. 1; Staudinger/Veit, a. a. O., § 1806 Rn. 4; Lafontaine in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1806 Rn. 5; von Crailsheim in Jürgens, Betreuungsrecht, 6. Aufl., § 1806 Rn. 2; Fröschle in BeckOnline Großkommentar, Stand: 15.3.2020, § 1806 Rn. 5 und 6; Bettin, BeckOK, 54. Edition, § 1806 Rn. 2). Die Bestimmung begründet keine Pflicht, nicht mündelsichere Kapitalanlagen, die der Betreuer bei Amtsbeginn bereits vorfindet, umzuwandeln (RGZ 137, 320, 323; OLG Braunschweig, Beschluss vom 20. April 2020 ‒ 3 W 37/20 ‒, juris; OLG Düsseldorf NJW-RR 2019, 714, bei juris Rn. 15; OLG Hamm, Beschluss vom 7. April 2017 ‒ 15 W 136/17 ‒ juris Rn. 12; KG NJW 1968, 1836; Kroll-Ludwigs, a. a. O., § 1806 Rn. 7; Schulte-Bunert, a. a. O. § 1806 Rn. 4; Staudinger/Veith, a. a. O., § 1806 Rn. 10; Zimmermann in: Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 4. Aufl., § 1806 BGB Rn. 6; Fröschle, a. a. O., § 1806 Rn. 7).

Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, besondere Vorschriften darüber aufzunehmen, wie der Vormund mit solchen Kapitalanlagen zu verfahren habe, die sich im Vermögen des Mündels bereits vorfinden und nicht die vorgeschriebene Sicherheit gewähren, weil es dem Vormund überlassen bleiben sollte, wie er nach den Umständen des Falles „als guter Hausvater” glaubt handeln zu müssen (KG, a. a. O. unter Hinweis auf Mugdan, Bd. IV S. 588 ff., 592 zu 8). Insoweit muss der Betreuer lediglich im Rahmen seiner allgemeinen Pflicht zur Wahrung der Mündelinteressen prüfen, ob die vorgefundenen Anlageformen den Grundsätzen der wirtschaftlichen Vermögensverwaltung entsprechen oder eine Umschichtung in eine andere Anlageform zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit oder unter dem Gesichtspunkt der Sicherheit oder Verfügbarkeit der Anlage angezeigt ist (OLG Düsseldorf, a. a. O.; KG, a. a. O., Staudinger/Veit, a. a. O.; Lafontaine, a. a. O., § 1806 Rn. 6; Reinfarth in Jurgeleit, Betreuungsrecht, 4. Aufl., § 1811 Rn. 19).

cc) Die Beklagte zu 1) war auch im Rahmen ihrer allgemeinen Pflicht gemäß § 1901 Abs. 2 S. 1 BGB zur Wahrung der Vermögensinteressen der Betreuten nicht verpflichtet, zu irgendeinem Zeitpunkt im Jahre 2001 das gesamte Wertpapierdepot der Betreuten in festverzinsliche mündelsichere Anlagen umzuwandeln.

Ob eine Anlageform den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung entspricht, ist aufgrund einer umfassenden Prüfung der Vor- und Nachteile, ausgerichtet an den Umständen des Einzelfalls, zu beurteilen (OLG München FamRZ 2009, 1860; Sorg, BWNotZ 2010, 107, 124). Dabei ist auf ein angemessenes Verhältnis von Anlagesicherheit zum Zwecke der Vermögenserhaltung und Rentabilität im Sinne einer optimalen Renditeerzielung zu achten (OLG München, a. a. O.; Sorg, a. a. O.). Bei größeren Vermögen entspricht es den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung, eine Streuung auf verschiedene Anlagenarten vorzunehmen (BGH NJW 1987, 1070; Senat FGPrax 2000, 23; OLG München, a. a. O.; OLG Frankfurt FGPrax 2002, 257 und NJW-RR 1999, 1236; Reinfarth, a. a. O., § 1811 Rn. 19; Kroll-Ludwigs, a. a. O., § 1811 Rn. 11; Sorg, a. a. O.; Kemper in Schulze, BGB, 10. Aufl., § 1811 Rn. 2; Palandt/Götz, a. a. O., § 1811 Rn. 2; Bettin, a. a. O., § 1811 Rn. 4; Staudinger/Veit, a. a. O., § 1811 Rn. 26). Allgemeine Richtlinien, wie die Streuung konkret auszusehen hat, gibt es nicht. Als Faustregel für die Anlage größerer Geldbeträge wird gelegentlich empfohlen, dabei einen „Drittel-Mix“ zwischen Anlagen mit hoher Sicherheit, mittlerer Sicherheit bei besserem Ertrag und hohem Ertrag bei gesteigertem Risiko anzustreben (Fröschle, a. a. O., § 1811 Rn. 20). Das kann aber nur ein Anhalt sein. Feste Regeln in quotaler Hinsicht lassen sich nicht aufstellen (OLG Düsseldorf FGPrax 2019, 133). Es handelt sich stets um eine am Einzelfall orientierte Prüfung der Vor- und Nachteile. Dabei ist zu berücksichtigen, ob und inwieweit der Betreute seinen laufenden Lebensunterhalt aus anderen Einkünften bestreiten kann oder hierzu auf die Erträge aus den Kapitalanlagen oder auch auf die längerfristige Verwertung von deren Substanz angewiesen ist (OLG München, a. a. O., Sorg, a. a. O.). Da die Versorgung des Betreuten mit dem Vermögen gewährleistet werden soll, ist bei der Prüfung auch die sich aus Alter und Erkrankung ergebende voraussichtliche Lebensdauer des konkreten Betreuten mit einzubeziehen. Von Bedeutung sind auch die in der Vergangenheit vom Betroffenen eigenverantwortlich getroffenen Anlageentscheidungen (OLG München, a. a. O.; Sorg, a. a. O.). Da die Betreute ihr Leben lang geschäftsunfähig war und eigenverantwortliche Entscheidungen nicht treffen konnte, das wesentliche Vermögen vom Erblasser stammte, der ihr Vater und auch ihr Betreuer gewesen war, und dieser mit der Einsetzung der Betreuten als befreite Vorerbin gerade ihren Lebensunterhalt sichern wollte, sind im konkreten Fall dabei seine in der Vergangenheit eigenverantwortlich getroffenen Entscheidungen mit heranzuziehen. Alle Umstände des Einzelfalls müssen im Rahmen einer Gesamtwürdigung gegeneinander abgewogen werden.

Bei Abwägung aller Umstände musste die Beklagte zu 1) im Jahre 2001 nicht das gesamte Wertpapiervermögen mündelsicher anlegen.

(1) Das folgt zunächst schon daraus, dass seinerzeit in erheblichem Umfang Ausgaben anstanden, für die sie Geldmittel bereithalten musste. Selbst im Anwendungsbereich des § 1806 BGB muss Geld, das zur Bestreitung von Ausgaben bereitzuhalten ist, nicht mündelsicher angelegt werden. Das gilt gleichermaßen, wenn es darum geht, ob vorgefundene Kapitalanlagen nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit umzuschichten sind.

Es stand fest, dass die Betreute erbschaftsteuerpflichtig war. Wann die Erbschaftssteuer, die später zunächst auf 381.470,78 € festgesetzt wurde, fällig wurde, konnte die Beklagte zu 1) nicht wissen und musste ausreichend jederzeit verfügbares Kapital vorhalten.

Überdies musste sie sich erst einmal einen Überblick über den Nachlass verschaffen und Geldmittel für etwaige Nachlassverbindlichkeiten des Erblassers bereithalten. Aus Bl. 50 I der Betreuungsakte ergibt sich, dass im Jahre 2001 Nachlassverbindlichkeiten in Höhe von 78.692 DM bezahlt worden sind, weitere Nachlassverbindlichkeiten im Jahre 2002 in Höhe von 6.475,53 € (Bl. 91 I).

Bei der Prüfung, für welche Ausgaben Geld bereit zu halten war, sind auch die Betreuerpflichten zu beachten, die der Beklagten zu 1) zum persönlichen Wohl der Betreuten oblagen. Es entsprach dem wohlverstandenen Interesse der Betreuten, dass die Beklagte zu 1) die Betreuung mit der Maßgabe führte, der Betreuten ein möglichst angenehmes Leben zu gestalten und alle Möglichkeiten zu nutzen, um die Folgen, die sich aus ihrer Behinderung im Alltag ergaben, für diese abzumildern.

Dafür ist es unerheblich, dass die Betreute vom Erblasser auch als Erwachsene nur ein wöchentliches Taschengeld von 1 DM erhalten hat, weil sie auf dem geistigen Niveau eines siebenjährigen Kindes war und deshalb nur ein kindgerechtes Taschengeld ausgehändigt bekam, das im Übrigen der Höhe nach dem entsprach, was nach dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der Berufungsverhandlung auch die Nichten und Neffen des Erblassers in ihrer Kindheit als Taschengeld erhalten haben. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass die Betreute zu Lebzeiten des Erblassers nur ein karges Leben geführt hat. Dagegen spricht schon der äußere Rahmen, in dem sie Zeit ihres Lebens gelebt hat, der von einem Haus in Schleswig mit einer Wohnfläche von 260 m² für einen Dreipersonenhaushalt und einem Ferienhaus auf Amrum geprägt war, was - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Erblasser in den Räumlichkeiten des Wohnhauses während seiner aktiven Zeit auch seine Kanzlei als Rechtsanwalt und Notar betrieben hat ‒ schwerlich als karges Umfeld bezeichnet werden kann, sondern dem gehobenen Rahmen eines gut verdienenden Rechtsanwalts und Notars entsprach. Luxusausgaben hat der Kläger im Übrigen im gesamten Rechtsstreit nicht konkret vorgetragen. Insbesondere handelt es sich bei den Ausgaben, die Gegenstand des rechtskräftig abgewiesenen Klagantrags zu 2) sind, nicht um Luxusausgaben, sondern um Folgekosten, die daraus entstanden sind, dass die Beklagte zu 1) die Betreute, dem Wunsch des Erblassers entsprechend, in ihrem bisherigen Lebensumfeld im eigenen Haushalt betreut hat.

Es entsprach angesichts des erheblichen Vermögens von über 2 Millionen € in jeder Hinsicht dem Wohl der Betreuten, dass die Beklagte zu 1) zu Abmilderung der Folgen der körperlichen Einschränkungen infolge der Behinderungen der Betreuten beispielsweise Investitionen tätigte, um das Haus in Schleswig, in dem die Betreute langfristig leben sollte, verbessert behindertengerecht zu gestalten und auch das Ferienhaus in Amrum behindertengerecht umzubauen, in dem die Beklagten stets unter Mitnahme der Betreuten häufig an den Wochenenden oder im Urlaub hinfuhren. Zu den angemessenen Erleichterungen des Alltags für die Betreute gehörten vor dem Hintergrund, dass diese nicht gehen, sondern sich nur auf allen Vieren fortbewegen oder im Rollstuhl fahren konnte, alltägliche Notwendigkeiten und Erleichterungen wie eine behindertengerechte Dusche, die Gestaltung einer Rollstuhl gerechten Auffahrt und Hilfsmittel wie Duschrollstuhl, Beinbewegungsmaschine, Knieschützer und Ähnliches. Vor dem Hintergrund, dass die Betreute zunächst einmal mit nach Süddeutschland genommen und im dortigen Haushalt der Beklagten aufgenommen werden musste, weil die Beklagten naturgemäß nach dem Tod des Erblassers nicht von einem Tag auf den anderen nach Schleswig ziehen konnten, sondern das Geschäft der Beklagten aufgelöst oder an einen Nachfolger verkauft und ein sinnvoller zeitlicher Übergang für den Schulwechsel der Kinder der Beklagten und die selbständige Tätigkeit des Beklagten zu 2) gefunden werden musste, war es für die Übergangszeit von immerhin zweieinhalb Jahren ebenfalls erforderlich, gewisse behindertengerechte Umbauten auch in Kusterdingen zu schaffen. Der Betreuungsakte ist zu entnehmen, dass für solche Umbauten in den Jahren 2001 bis 2003 erhebliche Mittel investiert worden sind (vgl. etwa Bl. 50, 81, 91, 108 II BA).

Bei der Pflege entsprach es dem wohlverstandenen Interesse der Betreuten, integriert in der Familie der Beklagten zunächst in deren Haushalt in Kusterdingen zu leben, bis alles für den Umzug nach Norddeutschland geregelt war, und später in das Haus in Schleswig in die ihr seit ihrer Kindheit vertraute Umgebung umzuziehen und in der Familie zu leben, auch wenn die Kosten dafür im Ergebnis höher waren als ein Heimaufenthalt, weil es gerade das mit der Übertragung des Hauses verfolgte Ziel des Erblassers gewesen war, der Betreuten einen Heimaufenthalt zu ersparen. Es durften Aufwendungen für regelmäßige Ausfahrten getätigt werden, die schon der Erblasser durch professionelle Kräfte der AWO ermöglicht hatte, um Anregungen und Freizeitbeschäftigungen zu schaffen, um nur einmal beispielhaft den äußeren Rahmen zu skizzieren, wofür liquides Kapital zur Bestreitung von Ausgaben außerhalb von längerfristigen mündelsicheren Geldanlagen, wie der vom Kläger präferierten Bundesschatzbriefe der Ausgaben 9/2001 und 10/2001 mit sechs- oder siebenjähriger Laufzeit, stets verfügbar bereitzuhalten war. All dies ist durch das Urteil des Landgerichts geklärt, das zum Klagantrag zu 2) rechtskräftig ist. Der Kläger kann, nachdem er gegen das Urteil insoweit nicht Berufung eingelegt hat, im Berufungsverfahren im Zusammenhang mit dem hier zur Entscheidung stehenden Berufungsantrag nicht erneut geltend machen, dass die Beklagte zu 1) aufgrund der Aufwendungen, die Gegenstand des erstinstanzlichen Klagantrags zu 2) waren, unberechtigte Entnahmen getätigt hat.

Der Betreuungsakte sind eine Vielzahl weiterer Ausgaben zu entnehmen, die gerade in den ersten drei Jahren angefallen sind. Allein aus dem Bericht für das Jahr 2001 ergeben sich einschließlich der Rückstellung für die Erbschaftssteuer Ausgaben im Umfang von 1.024.592 DM = 523.865,57 € (Bl. 48 ff. II), wobei die Beklagte zu 1) die Rücklage für die Erbschaftssteuer damals sogar um rund 43.000 € zu niedrig angesetzt hatte, weil sie den Steuerbetrag auf voraussichtlich ca. 650.000 DM = 332.339,72 € geschätzt hatte. Gerade dieses Beispiel zeigt anschaulich, dass bei Amtsantritt der tatsächliche Aufwand der in den ersten Jahren anfallenden Ausgaben, die aus dem Vermögen der Betreuten zu tätigen war, noch gar nicht genau abzuschätzen war und deshalb nicht das gesamte Depot längerfristig festverzinslich angelegt werden konnte. Den Ausgaben standen Einnahmen im Jahr 2001 lediglich in Höhe von 148.377 DM = 75.863,96 € unter Mitberücksichtigung des recht hohen Sterbegeldes des Erblassers gegenüber.

Es musste deshalb in einer Größenordnung von 500.000 € Kapital zur sofortigen Verfügbarkeit bereitgehalten werden.

(2) Eine Umschichtung des Depots in ausschließlich mündelsichere Anlagen war auch deshalb nicht geboten, sondern geradezu fernliegend, weil es sich bei dem Gesamtvermögen um ein Großvermögen von über 2 Millionen € handelte.

Wie bereits erwähnt, entspricht es bei großen Vermögen den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung, eine Streuung auf verschiedene Anlagenarten vorzunehmen. Dabei kommen auch Kapitalanlagen in Form von Aktien, Rentenfonds, Immobilienfonds und Genussscheinen in Betracht, wie sie hier im Gesamtportfolio enthalten waren. Bei größeren Vermögen entspricht es im Allgemeinen wirtschaftlichen Grundsätzen, jedenfalls einen Teil des Anlagevermögens langfristig in Aktien zu investieren (Senat, a. a. O., OLG München, a. a. O.; Sorg, a. a. O.; Staudinger /Veit, a. a. O., § 1811 Rn. 26).

Hier ist zu berücksichtigen, dass die Betreute über drei Immobilien verfügte, die auf der Grundlage der Wertangaben der Beklagten zu 1) nach dem Gutachten des Sachverständigen H. einen Wert von jedenfalls 500.000 € hatten. Dabei ist bereits berücksichtigt, dass das Haus in Reinbek einer nicht befreiten Vorerbschaft unterlag, so dass die Betreute insoweit in ihrer grundsätzlichen Verfügungsfreiheit beschränkt war (vgl. § 2112 BGB) und nur der Ertragswert auf der Grundlage der erzielbaren Mietzinserträgnisse als Vermögenswert zur Verfügung stand, weshalb das Haus in Reinbek in den Gesamtwert der Immobilien nur mit einem Anteil von 50.000 € eingeflossen war, was der Sachverständigen H. auch unter Berücksichtigung der Nacherbschaft als „mehr als konservativ“ bezeichnet und den Marktwert höher geschätzt hat. Auf der Grundlage des vom Kläger eingeholten Privatgutachtens, dessen Inhalt der Kläger sich als qualifizierten Parteivortrag zu eigen gemacht hat, hatten die drei Immobilien zum 31. Dezember 2001 sogar einen Wert von 511.291,88 € (Anlage 3 des Gutachtens). Hinzu kam der geschlossene Immobilienfonds von 15.338,76 €. Außerdem war ‒ was beide Sachverständige nicht berücksichtigt haben ‒ die Betreute als Erbin Gläubigerin einer unverzinslichen Grundschuld des Erblassers in Höhe von 30.000 DM = 15.338,76 € (Bl. 146, 148,151 I BA) und schon vor dem Erbfall Eigentümerin von 20 Krügerrand-Goldmünzen (Bl. 139 I BA). Das entspricht einem Anteil des wertbeständigen illiquiden Vermögens von 541.969,94 € am von den Steuerberatern errechneten Gesamtvermögen von 2.219.874,41 € (Anlage 3, Bl. 62 d. A.) zzgl. der Grundschuld von 15.338,76 €, also 2.235.263,17 €, per 31.12.2001 bzw. 24,25 %. Darin sind die Krügerrand-Goldmünzen, deren Wert nicht vorgetragen ist, noch nicht einmal enthalten. Nach dem Gutachten des Sachverständigen H., dessen Richtigkeit nicht bestritten worden ist, betrug der Anteil des illiquiden Vermögens bei marktgerechter Berwertung der Immobilien sogar in etwa die Hälfte des Gesamtvermögens.

Es ist weiter zu berücksichtigen, dass die Betreute bereits mündelsicheres Vermögen besaß. Sie verfügte schon im Zeitpunkt des Erbfalls über ein Sparbuch bei der Vereinsbank Schleswig und zwei Sparbücher bei der Sparkasse Schleswig-Flensburg (Bl. 139 I BA), was mündelsichere Anlagen im Sinne des § 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB sind, und ein Girokonto, das zwar nicht verzinslich, aber ebenfalls sicher im Sinne des § 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB war. Ihr Depot bei der Sparkasse Schleswig-Flensburg bestand aus festverzinslichen Kassenobligationen der Landesbank Schleswig-Holstein (Bl. 139, 143 I BA) und damit aus mündelsicheren Anlagen i. S. d. § 1807 Abs. Nr. 3 BGB. Der Gesamtwert dieser Anlagen betrug 51.635,20 DM = 26.400,66 € per 31. Dezember 2000 (Bl. 139 I BA). Der Erblasser hatte ebenfalls mündelsichere Anlagen hinterlassen, nämlich ein Sparbuch bei der Sparkasse Schleswig-Flensburg in Höhe von 4.530 DM und einen Sparbrief bei der Postbank im Wert von 5.000 DM (Bl. 146, 147 I BA). Das ergibt einen Gesamtwert von 61.165,20 DM und unter Hinzurechnung der Girokonten des Erblassers bei der Postbank i. H. von 14.434 DM und der Sparkasse von ca. 45.000 DM sogar von 120.599,20 DM = 61.661,30 €.

Die Beklagten haben im ersten Rechtszug in der Klageerwiderung vorgetragen, dass sich im Depot des Erblassers am 1. Januar 2002 ertragsorientierte Anlagen in Form von Immobilien- und Rentenfonds im Wert von 241.017 € befunden hätten (S. 15, Bl. 147 d. A.). Dieser unwidersprochen gebliebene Vortrag gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und ist auch im Berufungsverfahren zugrunde zu legen. Da erste Wertpapierverkäufe erst im Juni 2002 getätigt worden sind, waren diese Anlagen auch in dem für die vom Kläger geltend gemachte primäre Pflichtverletzung maßgebenden Zeitpunkt im Jahre 2001 vorhanden.

Dieser Vortrag harmoniert im Übrigen in der Größenordnung auch mit dem Vermögensverzeichnis vom März 2001 (Bl. 146 I BA), in dem der Anteil der festverzinslichen Wertpapiere mit rund 350.000 DM und der des Immobilienfonds mit rund 170.000 DM angegeben worden ist, was zusammen 520.000 DM = 265.871,77 € entspricht. Er fügt sich auch mit dem Schreiben der Vereins- und Westbank vom 22. März 2002 (Bl. 27 f. II BA), in dem es heißt, dass der Anteil an festverzinslichen Wertpapieren im Depot seinerzeit 9 % betrug. Nach den im Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Betriebswirt H. vom 29. Juli 2007 aufgelisteten fünf Risikoklassen ist dies nach den mündelsicheren Papieren die nächstsichere Risikoklasse (Seite 9, Bl. 86).

Die mündelsicheren und ertragsorientierten Anlagen von 26.400,66 €, 61.661,30 € und 241.017,00 € ergeben zusammen 329.078,96 €, was bezogen auf das insgesamt vorhandene liquide Vermögen per 31. Dezember 2001 von 1.693.243,77 € (vgl. Anlage 3 des Gutachtens der Steuerberater M. & R., Bl. 62 d. A.) einem Anteil von 19 % entspricht. Die mündelsicheren und ertragsorientierten Wertpapiere von 329.078,96 € und das illiquide Vermögen von 541.969,94 € ergeben zusammen 871.048,90 €, was einem Anteil von 38,96 % am Gesamtvermögen entspricht, der sich sogar noch erhöht, wenn man einen höheren Marktwert der Häuser ansetzt. Es war also ein erheblicher Teil des Gesamtvermögens und auch des liqiden Vermögens in sicheren Werten angelegt.

Damit war der Anteil der Aktien am Wertpapierdepot zwar sehr hoch. Aktien gehören nach der Klassifizierung der fünf Risikoklassen im Gutachten des Sachverständigen H. in die mittlere Kategorie („wachstumsorientiert/Substanzwert).

Dabei ist bei der Abwägung der Vor- und Nachteile dieses hohen Anteils aber zu berücksichtigen, dass das Portfolio breitgestreut und als solches „gut und effizient aufgebaut war“, wie auch der vom Kläger beauftragte Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 15. März 2019 ausgeführt hat (Bl. 411 d. A.).

Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Aktien nach dem Vortrag des Klägers einen Sachwert verkörpern und Schutz vor Währungsrisiken boten, was den Erblasser bewogen hatte, gerade diese Anlageart zu wählen. Dies war im damaligen Zeitraum im Zusammenhang mit dem im Januar 1999 eingeführten Euro als Buchgeld und der zum 1. Januar 2002 bevorstehenden Umstellung des Bargeldes auf Euro ein gewichtiger Aspekt, weil seinerzeit nicht sicher voraussehbar war, welche Entwicklung die neue Währung nehmen würde.

Im Rahmen der gebotenen Streuung des Vermögens konnte es daher nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit gerade im konkreten Zeitraum des Jahres 2001 durchaus sinnvoll sein, aufgrund der höheren langfristigen Renditechancen auch einen erheblichen Teil an Aktien im Portfolio zu belassen.

(3) Das ist auch in Ansehung der mit der Vermögensverwaltung eines Aktiendepots verbundenen Kosten nicht anders zu bewerten. Mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz und Ablauf der dem Kläger zum 28. Juni 2019 gesetzten Frist zum Schriftsatznachlass erstmals im Schriftsatz vom 8. Juli 2019 eingeführten Vortrag, dass der Einsatz einer kostspieligen Vermögensverwaltung außer Verhältnis zum Ertrag stehe, den eine mündelsichere Anlage beispielsweise in Form von Bundesschatzbriefen gehabt hätte, ist der Kläger bereits gemäß §§ 296a, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren ausgeschlossen, weil es auf eigener Nachlässigkeit beruht, dass er dieses Angriffsmittel nicht schon rechtzeitig vor Schluss der mündlichen Verhandlung bzw. der gestatteten Frist zur Nachreichung eingeführt hat.

Es geht hier entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung des Klägers gerade nicht um verspätetes Vorbringen nach §§ 296, 282 ZPO, das die erste Instanz gleichwohl zugelassen hat und das deshalb auch im Berufungsverfahren berücksichtigt werden muss, sondern um nach Schluss der mündlichen Verhandlung und einer gestatteten Nachreichung vorgebrachte Angriffsmittel im Sinne des § 296a ZPO, die dem Landgericht keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO gegeben haben und deshalb schon vom Landgericht zu Recht nicht berücksichtigt worden sind.

In der Sache hätte dieser Vortrag aber auch keinen Erfolg, weil der geltend gemachte Aufwendungsersatz von rund 6.000 € jährlich in Ansehung des vorhandenen Gesamtvermögens nicht außer Verhältnis zu den Renditechancen stand, die sich aus der vorgefundenen Kapitalanlage ergaben. Der Kläger hat Derartiges schon nicht schlüssig dargetan, weil er die Höhe der Zinseinkünfte und Dividenden im hier maßgebenden Zeitraum des Jahres 2001 nicht vorgetragen hat. Aus der Betreuungsakte (Bl. 23, 24 II) ergibt sich, dass die Dividenden und Zinseinkünfte für das Jahr 2001 - trotz des Kurseinbruchs im September - 89.320,10 DM = 45.668,64 € betrugen. Im Jahr 2002 betrugen sie ‒ trotz eines weiteren Kurseinbruchs - 39.136 € und 156,10 € (Gutachten der Steuerberaterpraxis, Bl. 63 d. A.). Im Rahmen der Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile bei der Prüfung im maßgebenden Jahr 2001, ob das Depot erstmal so weiter geführt werden konnte oder es angezeigt war, es insgesamt in mündelsichere Anlagen umzuschichten, standen angesichts des Gesamtvermögens von 2.235.263,17 € zzgl. der Goldmünzen, davon das Wertpapierdepot mit einem Anteil von 1.667.950,05 €, der Höhe der Zinseinnahmen und Dividenden, der künftigen Renditechancen und des von der Betreuerin zu beachtenden Streuungsgebots die mit der Vermögensverwaltung verbundenen Kosten offensichtlich nicht außer Verhältnis zu den Renditechancen.

(4) Es war weiter zur berücksichtigen, dass das Vermögen für die Versorgung der Betreuten nicht für Jahrzehnte reichen musste, weil diese nicht die durchschnittliche Lebenserwartung von Frauen nach der Sterbetafel hatte. Die Betreute war bei Übernahme der Betreuung bereits 50 Jahre alt. Nach dem Vortrag des Klägers ging man seinerzeit davon aus, dass Menschen mit Down-Syndrom nicht älter als 40 Jahre werden. Die Betreute sei nur aufgrund der überaus liebevollen Betreuung durch ihre Eltern so alt geworden. Erst Untersuchungen für das Jahr 2002 hätten dann eine stark gestiegene durchschnittliche Lebenserwartung weiblicher Trisomie 21-Geschädigter von 59 Jahren ergeben; im Jahre 2012 sei die älteste Person mit 83 Jahren gestorben (Bl. 262 d. A.). Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers musste daher im hier maßgebenden Zeitraum des Jahres 2001 nur noch mit einer kurzen Lebenserwartung der Betreuten gerechnet werden, weil die Studie aus dem Jahr 2002 noch nicht bekannt war und die Betreute die durchschnittliche Lebenserwartung von Trisomie 21-Geschädigter schon weit überschritten hatte. Nach dem Vortrag der Beklagten galt eine Lebenserwartung von 40 Jahren für Menschen mit Trisomie 21 nur dann, wenn sie unter einem - recht oft vorkomM.n ‒ Herzfehler leiden. Realistisch sei damals eine Lebenserwartung von über 60 Jahren gewesen (Bl. 329). Das muss nicht im Einzelnen aufgeklärt werden. Es zeigt jedenfalls, dass das Vermögen im hier maßgeblichen Zeitraum des Jahres 2001 nicht mehr für Jahrzehnte, sondern realistischerweise voraussichtlich jedenfalls nicht länger als für etwa 15 Jahre der Versorgung der Betreuten dienen musste.

Das legte es nahe, einen Teil der Kapitalanlagen festverzinslich vorzuhalten, um einen Grundstock an Vermögenssubtanz sicher für die Zukunft zu erhalten, erlaubte aber hinsichtlich eines anderen Teils der Anlagen angesichts der Größe des Vermögens auch risikoreichere Kapitalanlagen in Form von Aktien, die auf Renditeerzielung angelegt sind, weil über einen längeren Zeitraum von 15 Jahren die realistische Erwartung bestand, dass zwischenzeitliche Kursverluste durch spätere Kursgewinne auch wieder ausgeglichen werden und insgesamt Gewinne erwirtschaftet werden konnten. Dies zeigt sich gerade auch an der tatsächlichen Entwicklung, wie sie hier später war. Auf der Grundlage des eigenen Vortrags des Klägers im Berufungsverfahren sind selbst die erheblichen weltweiten Verluste im Zusammenhang mit der Finanzkrise des Jahres 2008 durch einen erheblichen Anstieg des DAX nicht nur ausgeglichen worden, sondern haben nach seiner Darstellung von 2001 bis 2014 angeblich sogar zu Gewinnen von 30 % geführt.

Für das hier maßgebliche Jahr 2001 bedeutet dies, dass es unter dem Gesichtspunkt der Versorgung der Betreuten unbedenklich war, einen Teil der Kapitalanlagen auch in Form von Aktien mit einer größeren Renditeerwartung, als sie mündelsichere Anlagen haben, zu belassen.

(5) Dabei ist zu berücksichtigen, dass die vorgefundene Anlagenstruktur gerade vom Erblasser stammte, der sie in dieser Form unter Abwägung von Sicherheit und Renditeerwartung für richtig gehalten hatte und mit dem schon in den achtziger Jahren aufgebauten Wertpapierdepot ersichtlich sehr erfolgreich gewesen war.

Zwar ergibt sich aus der Betreuungsakte, dass er für die Betreute hinsichtlich des liquiden Vermögens nur mündelsicher Anlagen gewählt und einen Teil in Gold angelegt hatte. Das erklärt sich aber daraus, dass sie damals nur über die Mietzinsen aus dem der Nacherbschaft unterliegendem Haus in Reinbek und über ein geringes liquides Vermögen von rund 26.000 € verfügte. Es ist evident, dass ein so kleines Vermögen nicht in risikoreicheren Kapitalanlagen angelegt werden kann, weil für den Fall des Kapitalverlustes dann keine Reserven mehr zur Verfügung stehen, auf die vorübergehend zurückgegriffen werden kann. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass der Erblasser diese Art der Anlagenstruktur für die Betreute auch für ein Großvermögen per 22. Dezember 2000 mit einem liquiden Anteil von über 1,8 Mio. € und per 31. Dezember 2001 von rund 1,7 Mio. als sachgerecht angesehen hätte. Das ist angesichts seiner Anlagestrategie in eigener Sache fernliegend. Im Rahmen der Gesamtbeurteilung ist vielmehr davon auszugehen, dass er für dieses große Vermögen auch für die Betreute eine Streuung für angemessen angesehen hätte, in der weiterhin auch renditestarke Kapitalanlagen vertreten waren.

(6) Schließlich muss im Rahmen der Gesamtabwägung auch die konkrete Betreuungssituation des Jahres 2001 in den Blick genommen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Betreuung, die die Beklagte zu 1) übernahm, außerordentlich komplex war und vom Normalfall schon deshalb abwich, weil die Beklagte zu 1) eine schwer geistig und körperlich behinderte Person in ihrem eigenen Haushalt aufgenommen hatte, und zwar zunächst weit weg von dem bisherigen Umfeld der Betreuten, so dass nicht auf schon vorhandene Strukturen, wie Hilfskräfte von der AWO oder Ähnliches, zurückgegriffen werden konnte, und im ersten halben Jahr ein Schwerpunkt der Aufgaben der Betreuerin in der Organisation der Pflege der Betreuten und der Schaffung behindertengerechter Voraussetzungen liegen musste. Das ändert zwar nichts daran, dass sie sich parallel auch sofort einen Überblick über das Vermögen verschaffen musste, was sie mit der Vorlage eines Vermögensverzeichnisses auch umgehend getan hat. Das Wertpapierdepot mit 62 verschiedenen Anlagen war aber äußert komplex. Der Beklagten war in dieser Situation eine angemessene Einarbeitungs- und Beobachtungszeit bezüglich der grundsätzlichen Entwicklung der Kapitalanlagen und einer etwaig erforderlichen Umschichtung zuzugestehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass angesichts des beruflichen Hintergrundes des Erblassers, der von ihm dabei ehrenamtlich ausgeübten Ämter und seiner Persönlichkeit davon ausgegangen werden konnte, dass er Überblick über die angemessene Verwaltung eines solchen Vermögens unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit gehabt hatte. Da, wie bereits ausgeführt, ausreichend illiquides Vermögen und auch nicht unerhebliche Anteile mündelsicherer und ertragssicherer Anlagen vorhanden waren, machte es durchaus Sinn, zunächst einmal den nächsten Jahresabschluss abzuwarten, um die Entwicklung der Kapitalanlagen vom 31. Dezember 2000 bis zum 31. Dezember 2001 innerhalb eines Jahreszeitraums anhand der Depotauszüge der Bank genau überblicken und vergleichen zu können.

(7) Bei einer Gesamtabwägung aller Umstände war es daher nicht geboten und nicht pflichtwidrig, die vorhandene Kapitalanlage bereits im Jahre 2001 umzuschichten und schon gar nicht angezeigt, das gesamte Bankvermögen in mündelsichere festverzinsliche Wertpapiere anzulegen. Das wäre ganz im Gegenteil offensichtlich unwirtschaftlich gewesen. Nach Vorliegen des Jahresdepotauszugs zum 31. Dezember 2001 hat die Beklagte zu 1) bereits am 28. März 2002 unter Vorlage einer Stellungnahme der Vereinsbank einen Antrag auf betreuungsgerichtliche Genehmigung für den Verkauf von Aktien gestellt mit dem Ziel, von dem erwarteten Erlös von rund 290.000 € einen Betrag von 100.000 € in festverzinsliche Wertpapiere mit einer Laufzeit von zwei Jahren, 50.000 € in festverzinsliche Wertpapier mit einer Laufzeit von einem Jahr und weitere 50.000 € in Festgeld anzulegen und im Übrigen im Depot stark übergewichtig vertretene Aktien in Fonds umzuschichten, um so im Interesse der Sicherheit den Anteil der festverzinslichen Wertpapiere von 9 % auf 22 % zu erhöhen. Das war rechtzeitig.

dd) Der Kläger hat im Übrigen selbst auf der Grundlage seiner Auffassung einen Schaden aufgrund der von ihm angenommenen Pflichtverletzung der Beklagten nicht schlüssig dargetan. Sein Vortrag, dass ihm durch die Unterlassung ein Schaden mindestens in Höhe der Klagforderung entstanden ist, ist mangels jeglicher konkreter Berechnung eine Behauptung ins Blaue hinein.

(1) Wie ausgeführt, hatte die Betreute 2001 bereits mündelsichere Anlagen aus der Zeit vor dem Erbfall, zu denen noch ein Sparbuch des Erblassers bei der Sparkasse Schleswig-Flensburg in Höhe von 4.530 DM und ein Sparbrief bei der Postbank im Wert von 5.000 DM hinzugekommen waren. Der Anteil der tatsächlich vorhandenen mündelsicheren Anlagen betrug nach dem vom Kläger eingereichten Gutachten am 1. Januar 2002 1,32 %, in 2005 6,78 %, in 2008 32,31 %, in 2011 55,90 % und im Jahr 2013 80,66 %.

Es ist deshalb nicht zulässig, einen etwaigen Schaden fiktiv auf der Grundlage der vom Kläger präferierten Bundesschatzbriefe des Jahres 2001 oder des von der Steuerberaterpraxis jeweils herangezogenen Zinssatzes der Deutschen Bundesbank im Betreuungszeitraum zu berechnen. Vielmehr wäre auf der Grundlage der konkreten tatsächlichen mündelsicheren Anlagen, die die Beklagte zu 1) in den Jahren von 2002 bis 2014 gewählt hat, eine hypothetische Schadensberechnung dahin vorzunehmen, wie sich das Vermögen entwickelt hätte, wenn sie diese Umschichtung schon im Jahre 2001 spätestens zum 31. Dezember vorgenommen hätte (vgl. zur hypothetischen Schadensberechnung auf der Grundlage der bekannten Papiere z. B. BGH ZIP 1987, 922). Für den verbleibenden Anteil von 19,34 % müsste der Schaden dann geschätzt werden, wobei es wohl sachgerecht wäre, insoweit mit dem Durchschnittszins zu rechnen, der sich aus den tatsächlich gewählten Anlagen ergibt.

Die für eine solche Schadensberechnung erforderlichen Anknüpfungstatsachen, nämlich welche konkreten mündelsicheren Wertpapiere wann in welchem Umfang angelegt worden sind, und die Zinssätze dieser Anlagen im gesamten Betreuungszeitraum, wären für jede einzelne mündelsicher gewählte Anlage konkret vorzutragen und eine prüfungsfähige Schadensberechnung unter Einbeziehung aller Ausgaben für den gesamten Betreuungszeitraum Jahr für Jahr vorzunehmen. Dies ist nicht von Amts wegen oder durch einen Sachverständigen auszuforschen, sondern Sache des für einen Schaden aufgrund der konkret behaupteten Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägers, dies prüfungsfähig darzulegen. Nur dann, wenn dies schlüssig vorgetragen worden wäre und die behaupteten erzielbaren Zinssätze und die Berechnung streitig wäre, käme die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Betracht.

(2) Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf das Privatgutachten beziehen mit dem Argument, dass ein Betrag in Höhe der Klageforderung der Mindestschaden sei, weil dort eine Berechnung auf der Basis 70 % mündelsicherer Anlagen zu 30 % entsprechend der vorhandenen Anlagenstruktur erfolgt sei.

Die Steuerberater haben den Schaden nicht auf der Grundlage der tatsächlich im Betreuungszeitraum gewählten mündelsicheren Anlagen hypothetisch berechnet, sondern mit den Zinssätzen der Deutschen Bank für mündelsichere Anlagen.

Die Beklagten haben überdies in der Klageerwiderung vom 7. März 2017 eine Vielzahl von Beanstandungen gegen das Gutachten erhoben. Der gesamte Tatsachenvortrag auf S. 12 bis 15 (1) bis (6) ist unwidersprochen geblieben und gilt damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Daran muss der Kläger sich auch im Berufungsverfahren festhalten lassen. Die aufgezeigten Beanstandungen sind derart gewichtig, dass das Gutachten nicht einmal für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO als Grundlage geeignet wäre.

Danach hat der Steuerberater sämtliche die Einnahmen übersteigenden Ausgaben als Entnahmen erst zum Schluss eines Jahres gebucht, was außer Acht lässt, dass Zinserträge nur auf vorhandenes Kapital erwirtschaftet werden können. Das wirkt sich auf alle Entnahmen und ganz besonders auf das Jahr 2003 aus, in dem die Erbschaftssteuer von 381.470 € im Juli gezahlt worden ist. Richtigerweise hätte für jede einzelne Entnahme die Kapitalverminderung ab dem jeweiligen konkreten Zeitpunkt der Entnahme berücksichtigt werden müssen. Wenn dies wegen des erheblichen Aufwands, der damit verbunden gewesen wäre, vereinfacht hätte gehandhabt werden sollen, hätte der Mindestschaden in der Weise berechnet werden können, dass die Entnahmen jeweils zu Beginn des Jahres und nur besonders hohe Entnahmen zeitgenau gebucht worden wären.

Nach dem zugestandenen Vortrag der Beklagten sind Beträge von rund 200.000 €, darunter das Darlehen von 160.000 €, das am 1. Oktober 2003 mit 125.000 und am 31. März mit 35.000 € ausgezahlt worden ist, als Ausgaben nicht erfasst worden, obgleich dieses Kapital zur Erzielung von Zinsen nicht mehr zur Verfügung stand.

Für das Jahr 2002 ist ein zu hoher Zinssatz von 4,5 % zugrunde gelegt worden, der nur bei sehr langfristiger Laufzeit erzielbar gewesen wäre, die aber nicht möglich war, weil für die in 2002 und 2003 anstehenden Ausgaben für die Erbschaftssteuer, Umbauten usw. kurzfristig Kapital zur Verfügung stehen musste.

Alle diese Fehler wirken sich jeweils auch auf alle Folgejahre aus, weil ab 2002 durchweg ganz erheblich höhere Zinseinnahmen zugrunde gelegt worden sind, die es nicht gab und die in den Folgejahren dann auch jeweils keine Zinseszinsen erzielen konnten.

b) Ohne Erfolg macht der Kläger hilfsweise geltend, dass es pflichtwidrig war, dass die Beklagte zu 1) die Kapitalanlage nicht genauso beibehalten hat, wie sie sie vorgefunden habe.

aa) Dies war keine Pflichtverletzung.

(1) Eine Auflage dahin, dass das Wertpapierdepot nicht verändert werden durfte, hatte der Erblasser im Testament oder anderenorts nicht erteilt.

Wie das Landgericht bereits ausgeführt hat, erfordert die Verwaltung eines umfangreichen Vermögens ständig neu vorzunehM. Anlageentscheidungen, die der jeweiligen aktuellen Entwicklung angepasst werden müssen. Aktienunternehmen, von denen Aktien gehalten werden, können kriseln oder die erwarteten Dividenden aus sonstigen Gründen nicht erzielen. Die allgemeine weltweite Wirtschafts- und Währungslage oder die Zinspolitik der EZB können sich ändern, wie sich besonders deutlich anhand der Finanzkrise des Jahres 2008 zeigt. All dies erfordert es, eine Kapitalanlage immer wieder an die aktuellen Verhältnisse anzupassen. Dabei hatte die Beklagte sich fortlaufend von den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit leiten zu lassen, wie sie bereits im Rahmen der primär behaupteten Pflichtverletzung dargestellt worden sind.

(2) Nach diesen Grundsätzen, der Abwägung aller Vor- und Nachteile der konkreten Kapitalanlage und der sonstigen bereits dargestellten Umstände des Einzelfalls, die die Beklagte zu bedenken hatte, war es vor dem Hintergrund der erheblichen Aktienlastigkeit des Portfolios gegenüber den wertbeständigen mündelsicheren und ertragsreichen Wertpapieren nicht angezeigt, für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 das gesamte Bankvermögen so bestehen zu lassen, wie es war.

Nach dem von der Steuerberaterpraxis ermittelten Verhältnis von nur 1,32 % an mündelsicheren Anlagen gegenüber 98,68 % an Wertpapieren der höheren Risikoklassen am liquiden Vermögen per 31. Dezember 2001, dem zu diesem Zeitpunkt nach der Stellungnahme der Vereinsbank vom 22. März 2002 geringen Anteil festverzinslicher Wertpapiere von 9 % des Depots und den oben bereits angestellten Berechnungen zum Verhältnis der mündelsicheren und ertragsorientierten Anlagen zum Bankvermögen einerseits und dem Gesamtvermögen andererseits war es unter dem Gesichtspunkt der Sicherheit angezeigt, den Anteil der mündelsicheren Anlagen zu erhöhen, um zu einem ausgewogeneren Verhältnis zwischen Wertpapieren mit einer hohen Renditechance und sicheren Wertpapieren zu kommen.

Dabei gewann der Gesichtspunkt der Sicherheit im Laufe des Betreuungszeitraums mit zunehM.r Abnahme des Depotvermögens im Zuge der notwendigen Entnahmen zur Bestreitung der Ausgaben und nach Kurseinbrüchen immer mehr an Gewicht. Dem hat die Beklagte durch die fortlaufende Steigerung des Anteils der mündelsicheren Anlagen an den liquiden Mitteln auf 6,78 % in 2005, 32,31 % in 2008, 55,90 % in 2011 und 80,66 % im Jahr 2013 Rechnung getragen, was nicht zu beanstanden ist, sondern gerade der dringenden Empfehlung des Sachverständigen H. und den Forderungen des Betreuungsgerichts nach Erhöhung des Anteils der mündelsicheren Anlagen entsprach.

(3) Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass eine Aufrechterhaltung des Depots, so wie es war, schon aufgrund der Ausgaben, die aus dem Vermögen der Betreuten im gesamten Betreuungszeitraum zu finanzieren waren, gar nicht möglich war. Allein die im ersten Rechtszug streitgegenständlichen Ausgaben, die Gegenstand der ‒ mit Ausnahme der Vergütung von 51.689 € - rechtskräftig abgewiesenen Klageforderung in Höhe von rund 1 Million € gemäß dem Antrag zu 2) waren, sind als berechtigte Entnahmen aus dem Depotvermögen in dem Umfang anzusehen, in dem sie aus den Einnahmen nicht gedeckt werden konnten. Das ist im Berufungsverfahren zugrunde zu legen, nachdem die Klageforderung insoweit rechtskräftig abgewiesen ist.

Hinzu kommen die Erbschaftssteuer von rund 375.000 € und eine Vielzahl von weiteren sich aus der Betreuungsakte ergebenden Ausgaben, wie die schon erwähnten Nachlassverbindlichkeiten (Bl. 50, 91 II), behindertengerechte Umbauten in drei Häusern (Bl. 41, 50, 91, 99, 108, 135, 196, 209 II), Hilfsmittel wie Brille, Beinwegmaschine (Bl. 82, 91 II, 427, 450 III BA), Knieschützer, Reiserollstuhl (Bl. 211, 259 II), Außentreppenlift, VW-Bus mit elektrischem Schwenk-Hebesitz und Anfertigung eines Hebestuhls (Bl. 328 III), Duschrollstuhl (Bl. 628 III), nach erheblicher Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Jahre 2012 Deckenlifter zur Ermöglichung des Transfers zur Toilette, Dusche und in den Rollstuhl (Bl. 669 IV), Therapietisch, Türschwellenrampe (Bl. 766 IV), Fußmassagegerät (Bl. 769 IV), Kopfstütze Rollstuhl (Bl. 774 IV), Eigenanteile für Klinikaufenthalte (Bl. 83, 789 II), Eigenanteile Krankengymnastik, Massagen, Fußpflege, Zahnarzt, Medikamente (Bl. 261 II, 450 III, 705, 761 f., 766 f., 769, 774, 789, 790 IV), Krankenversicherungsbeiträge (z. B. Bl. 91, 118, 178a, 210 R II, 427 R, 450 R III, 687 f., 766, 787, 788 IV), Pflege der Gräber der Tante in Reinbek und des Erblassers (z. B. Bl. 210, 261 II, 442 III), die Betriebskosten und Grundsteuern für die drei Immobilien sowie Hausgeld für die Eigentumswohnung (z. B. Bl. 209 R II, 427, 442 ff. III, 759, 766, 788 IV), Gerichtskosten (den Bänden I, III und IV vorgeheftet), die Vergütungen für Verfahrenspfleger und Ergänzungsbetreuer (Bl. 194 I, 217 II, 322, 437, 487, 519 III, 685, 736 Iv) und Gebühren für den vom Gericht bestellten Sachverständigen (Bl. 299 II, 362 III, 470 III), um nur einige besonders ins Auge springende Beispiele aus der Betreuungsakte anzuführen.

Aus der Betreuungsakte ergeben sich überschlägig Ausgaben in Höhe von knapp 1,8 Mio. €. Unter Berücksichtigung der Einnahmen aus Mieten, Zinserträgen, Dividenden und den Leistungen der Pflegekasse ergibt sich auf der Grundlage des vom Kläger eingeholten Gutachtens, dass allein im Zeitraum ab dem 1. Januar 2002 die Verminderung des Kapitals in Höhe eines Betrags von 1.188.269,62 € auf Entnahmen aufgrund von dieEinnahmen übersteigenden Ausgaben beruht (Seite 11, Bl. 25 d. A.). Dass die Entnahmen pflichtwidrig waren, hat der Kläger mit Ausnahme der Positionen, die Gegenstand des Klageantrags zu 2) waren, schon nicht konkret dargetan und kann nach Abweisung des Klageantrags zu 2) auch für diese Positionen nicht mehr zugrunde gelegt werden.

(4) Bei einer Gesamtabwägung aller Umstände war es ausgeschlossen, die Kapitalanlage so zu belassen, wie sie war. Das wäre ganz im Gegenteil eine Pflichtverletzung gewesen, weil bei der gebotenen Streuung zwischen Anlagen mit hoher Sicherheit, mittlerer Sicherheit bei besserem Ertrag und hohem Ertrag bei gesteigertem Risiko der vorhandene Anteil der Anlagen mit hoher Sicherheit zu gering war. Es ist offensichtlich, dass die Beklagte zu 1), wenn sie den Forderungen des Amtsgerichts Schleswig nach einer Erhöhung des Anteils sicherer Anlagen nicht nachgekommen wäre, sogar ihre Stellung als Betreuerin hätte gefährden können.

bb) Auch für diese Alternative gilt, dass ein Schaden nicht schlüssig dargelegt worden ist, weil es an jeglichem prüfungsfähigen Vortrag zu einer Schadensberechnung fehlt.

(1) Die Behauptung, dass ein Schaden mindestens in der Höhe der Klageforderung entstanden ist, weil die Beklagte das Depot nicht so belassen hat, wie es war, ist eine Behauptung ins Blaue hinein. Die allgemeine Verweisung im Schriftsatz vom 7. September 2018 auf den DAX-Aufschwung unter Bezugnahme auf die als Anlage Za 14 überreichte DAX-Übersicht im Zeitraum 1999-2004 (Bl. 249, 250, 281d. A.) reicht dazu ersichtlich nicht aus, weil der Betreuungszeitraum mehr als 13 Jahre umfasst.

Entgegen seiner Darstellung in der Berufungsbegründung (Bl. 505) hat der Kläger im ersten Rechtszug nicht auf Seite 8 des Schriftsatzes vom 7. September 2018 behauptet, dass das Anlagevermögen, wenn es bis zum Tod der Betreuten unangetastet geblieben wäre, einen Wertzuwachs von 30 % erfahren hätte.

Die Zahl „30 %“ taucht dort in einem ganz anderen Kontext auf. Der Kläger hat dort vorgetragen, dass im Gutachten M. & R. ein fiktives Portfolio Berücksichtigung gefunden habe, indem der Sachverständige den tatsächlichen Wertpapierverlauf der Aktien und Fonds zu 30 % verwendet habe, in dem der Börsencrash schon enthalten gewesen sei. Dies knüpft an die Schadensberechnung der Steuerberater auf der Grundlage an, dass 70 % der Anlagen am 1. Januar 2002 mündelsicher angelegt worden wären und der weitere Anteil von 30 % in den Wertpapieren angelegt gewesen wäre, wie er im Betreuungszeitraum auf der Grundlage der vorgenommenen Kapitalumschichtungen tatsächlich angelegt war.

Daraus ist für die Schadensberechnung zur hilfsweise behaupteten Pflichtverletzung nichts herzuleiten, weil sich der Steuerberater mit der Frage, wie sich das bei Beginn der Betreuung vorhandene liquide Vermögen hypothetisch entwickelt hätte, wenn die Betreuerin die Kapitalanlagen im Depot nicht umgeschichtet hätte, sondern alles so gelassen hätte, wie es der Erblasser angelegt hatte, gar nicht befasst hat, auch nicht im fiktiven 30 %-Anteil.

Es ist auch nicht möglich, auf die DAX-Entwicklung im Betreuungszeitraum insgesamt abzustellen. Der DAX ist ein Index, der die Wertentwicklung der 30 größten und liquidesten Unternehmen des deutschen Aktienmarktes abbildet. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass das Portfolio des Erblassers den DAX exakt oder annähernd abgebildet hat und kann dies auch nicht behaupten, weil sich aus dem Depotverzeichnis zum 31. Dezember 2001 ergibt, dass die Betreute zu dieser Zeit 62 verschiedene Wertpapiere von rund 50 verschiedenen Unternehmen hielt, davon 38 Aktiengesellschaften, und im Depot neben Aktien auch Genussscheine, diverse Fonds und sogar ausländische Anlagen, wie der Japan-Pazifik Fonds, enthalten waren.

Es hätte deshalb eine hypothetische Schadensberechnung erfolgen müssen, welche Zinseinkünfte und Dividenden aus diesen tatsächlich bei Beginn vorhandenen 62 Wertpapieren in der konkret vorhandenen Stückzahl im Betreuungszeitraum erzielt worden wäre. Dazu fehlt jeglicher konkreter Sachvortrag, die Einholung eines Sachverständigengutachtens liefe auf eine Ausforschung hinaus.

(2) Auch für den Hilfsvortrag gilt, dass Grundlage des behaupteten Schadens von 336.131,68 € der erstinstanzliche Vortrag war, dass das Vermögen des Erblassers nicht hätte angetastet werden müssen, weil alles aus den Einnahmen und dem schon vorhandenen Vermögen hätte gedeckt werden können.

Das war schon die Prämisse im ursprünglichen Vortrag im Schriftsatz vom 7. September 2018 und ist im Schriftsatz vom 11. September 2018 auf Seite 2 nochmals ausdrücklich klargestellt worden. Das war auch der Ansatz des Klägers in seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2019 zur Klarstellung, worin er die Pflichtverletzung sehe, und war im Zusammenhang mit seinem Klageantrag zu 2) in Höhe von über 1 Mio. zu sehen, der auf der Annahme beruhte, dass die Pflegekosten, Kosten für Ausfahrten, Urlaubsfahrten usw. unberechtigte Entnahmen waren, die Raten für die Zurückzahlung des Darlehens dem Vermögen der Betreuten entnommen worden seien, usw. Nachdem der Klageantrag zu 2) rechtskräftig abgewiesen worden ist, ist die Grundlage der Schadensbehauptung entfallen. Denn bei der vorzunehM.n hypothetischen Schadensberechnung, welche Zinseinkünfte und Dividenden aus diesen tatsächlich bei Beginn vorhandenen 62 Wertpapieren in der konkret vorhandenen Stückzahl im Betreuungszeitraum erzielbar gewesen wären, müssten sämtliche tatsächlich erfolgten Entnahmen bei der Schadensberechnung in den jeweiligen Jahren jeweils abgezogen werden. Einen Schaden in Höhe der Klageforderung hat der Kläger auch insoweit im Berufungsverfahren nicht schlüssig dargetan.

c) Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung auf Seite 6 einerseits ausführt, es habe nur die Wahl gegeben, das Anlagevermögen entweder beizubehalten oder es in mündelsichere Anlagen umzuwandeln, und er andererseits auf Seite 7 geltend macht, die Beklagte sei bei der „Verwaltung des Anlagevermögens strikt auf die 3 genannten Alternativen beschränkt gewesen“, wobei mit der dritten Alternative das auf derselben Seite angesprochene „Streuungsszenario“, also der „Drittel-Mix“, gemeint ist, den er habe „gutachterlich nachbewerten lassen und das Ergebnis als Anlage Za 2 zur Grundlage des Klageantrags zu 1. gemacht“ habe, ist sein Vortrag bereits in sich widersprüchlich.

Der Senat legt die Berufungsbegründung unter Berücksichtigung der Erklärungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der Berufungsverhandlung dahin aus, dass der Kläger im Berufungsverfahren weiter hilfsweise geltend macht, dass eine Pflichtwidrigkeit der Beklagten darin zu sehen sei, dass sie das Wertpapierdepot nicht in der Weise umgeschichtet hat, dass sie zumindest 70 % der Wertpapieranlagen mündelsicher angelegt hat.

aa) Mit diesem Vortrag ist der Kläger gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, weil es sich um ein neues Angriffsmittel im Sinne dieser Vorschrift handelt.

Maßgebend ist der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Neue Angriffsmittel sind auch solche, die zwar zunächst in erster Instanz geltend gemacht, dann aber bis zum maßgeblichen Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz fallengelassen worden sind und im Berufungsverfahren nun doch wieder geltend gemacht werden sollen. Ob das Angriffsmittel neu ist, wird anhand des (ggf. berichtigten) Tatbestandes und des Protokolls nachgeprüft (Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 531 Rn. 21).

Soweit der Kläger mit der Klageschrift zunächst geltend gemacht hat, dass der Grundsatz einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung innerhalb der liquiden Mittel eine Streuung in 70 % mündelsichere und 30 % risikoreiche Anlagen geboten habe, und er im weiteren Verlauf des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 7. September 2018 in erster Linie und hilfsweise die vorstehend bereits abgehandelten beiden Varianten und weiter hilfsweise geltend gemacht hat, dass es für den Fall, dass es auf die Anforderung des Erblassers, das Aktienvermögen nicht ohne Not anzugreifen, nicht ankomme, die Beklagte „Richtlinien“ zum Streuungsgebot zu beachten gehabt habe, wonach 70 % der Anlagen mündelsicher hätten angelegt werden müssen, und er behauptet hat, dass unter Beachtung dieses Grundsatzes ebenfalls ein Schaden in Höhe der Klageforderung entstanden wäre, hat er diese Variante im für den Streitgegenstand maßgeblichen Zeitpunkt der Schlussverhandlung erster Instanz nicht mehr weiterverfolgt.

Ausweislich des Tatbestandes (Seite 6, letzter Absatz) hat der Kläger geltend gemacht, dass nach einem Überlegungszeitraum von etwa drei bis sechs Monaten das gesamte Anlagevermögen in eine mündelsichere Anlage hätte überführt werden müssen, und hilfsweise, dass die Beklagten die Anlage hätten so erhalten müssen, wie sie vom Erblasser angelegt worden sei und keine Veränderungen daran hätte vornehmen dürfen. Gemäß § 314 ZPO liefert der Tatbestand Beweis für das mündliche Parteivorbringen, der nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden kann.

Aus dem Sitzungsprotokoll vom 24. Mai 2019 ergibt sich indes nichts anderes. Dort hat der Kläger ausweislich der Seite 1 (Bl. 423 d. A.) ebenfalls nur diese beiden Alternativen geltend gemacht und ist auf den früheren Vortrag aus der Klageschrift vom 23. Dezember 2016 nicht mehr zurückgekommen, auch nicht hilfweise auf den Hinweis des Landgerichts, dass es fraglich sei, ob die beiden nunmehr beanstandeten Verhaltensweisen Pflichtwidrgkeiten beinhalteten und es den Vortrag auch insoweit für unschlüssig halte.

Dass zuletzt nur diese beiden Alternativen als Pflichtverletzung geltend gemacht werden sollten, hat der Kläger sogar in seinem nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 8. Juli 2019 überdeutlich noch einmal hervorgehoben, in dem es heißt, dass es „nach der Klarstellung in der mündlichen Verhandlung bzw. im vorliegenden Schriftsatz“ nur um diese „beiden allein in Frage komM.n Alternativen“ gehe (S. 4, Bl. 438), und besondere Umstände, z. B. das Vermögen als Drittel-Mix zu verwalten oder Teile davon kurzfristig verfügbar zu halten, sich zwar aus speziellen Anordnungen des Betreuten und für den Fall seiner Genesung ergeben könnten, indes für das hier in Rede stehende Vermögen solche Umstände nicht vorgetragen und nicht ersichtlich seien. Die Beklagte hätte „eine der beiden Varianten (Stehenlassen der Anlage oder Umwandlung in mündelsichere Anlagen ...) verfolgen“ müssen (S. 3, Bl. 437). Auch wenn es auf diesen Schriftsatz prozessual nicht ankommt, weil er nicht rechtzeitig innerhalb der Schriftsatznachlassfrist eingereicht worden ist (§ 296a ZPO), belegt er anschaulich, dass es im maßgeblichen Zeitpunkt der Schlussverhandlung nur noch um diese beiden Varianten ging.

Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat der Kläger innerhalb der Frist des § 320 ZPO nicht gestellt, ebenso wenig einen Protokollberichtigungsantrag. Er bleibt deshalb mit seinem ursprünglichen, dann aber fallengelassenen Hilfsvorbringen ausgeschlossen.

bb) Diese dritte Sachverhaltsalternative wäre im Übrigen auch bei Zulassung des Vorbringens unbegründet, weil es auch unter dem Aspekt des Streuungsgebots keine Pflichtverletzung war, nicht 70 % in mündelsichere Anlagen umzuwandeln. Eine derartige „Richtlinie“ gibt es nicht, und die Forderung des Klägers, dass 70 % hätten mündelsicher anlegt werden müssen, hat mit einer angemessenen Streuung zwischen mündelsicheren Anlagen, Anlagen mit mittlerem Risiko und Anlagen mit höheren Risiken und einem Drittel-Mix nichts zu tun und war nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit nicht im gesamten Betreuungszeitraum veranlasst.

Derartiges hat auch der Privatgutachter nicht zugrunde gelegt, der in seiner Stellungnahme vom 29. März 2019 zutreffend ausgeführt hat, dass eine rechtliche Würdigung betreffend eine Pflichtverletzung durch Unterlassen einer Umschichtung des Vermögens außerhalb seiner Kompetenzen liege.

Der Sachverständige H. hat zwar im Jahre 2007 eine Reduzierung des Aktienteils auf 30 % vorgeschlagen, es aber als völlig ausreichend angesehen, wenn die anderen 70 % in sicherheitsorientierte und ertragsorientierte Anlagen umgeschichtet werden. Ertragsorientierte Anlagen, wie Industrieanlagen, offene Immobilienfonds, Rentenfonds etc., sind aber gerade keine mündelsicheren Anlagen. Eine Schadensberechnung auf der Grundlage der Empfehlung des Sachverständigen H. war indes nicht Gegenstand des Privatgutachtens, dessen fiktive Schadensberechnung auf einer ganz anderen Grundlage, nämlich 70 % mündelsicherer Anlagen, beruht.

2. Der Kläger hat auch gegen den Beklagten zu 2) keinen Schadensersatzanspruch in Höhe von 336.131,68 € wegen falscher Anlage des Wertpapierdepots.

a) § 1833 Abs. 1 BGB als Anspruchsgrundlage scheidet im Verhältnis zu dem Beklagten zu 2) aus, weil er nicht zum Betreuer bestellt war.

b) Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 BGB gegen den Beklagten zu 2) zu. Die im Jahre 2001 unmittelbar zwischen der Beklagten zu 1) als Betreuerin und dem Beklagten zu 2) getroffene Vereinbarung und die am 5./10. September 2007 zwischen dem Ergänzungsbetreuer und dem Beklagten zu 2) getroffene Vereinbarung sind jeweils als Vermögensverwaltungsvertrag einzuordnen, also als Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB, durch den sich der Beklagte zu 2) zur Verwaltung des Vermögens der Betreuten in deren Interesse verpflichtete, und zwar nach den von der Betreuerin nach dem Betreuungsrecht zu beachtenden Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit. Andere Weisungen im Innenverhältnis zwischen den Beklagten bzw. dem Ergänzungsbetreuer und dem Beklagten zu 2) hat der Kläger nicht vorgetragen, sie ergeben sich auch nicht aus der Betreuungsakte.

Aus den zu 1. genannten Gründen musste der Beklagte zu 2) weder das gesamte Kapital mündelsicher umwandeln und ebenso wenig insgesamt unverändert beibehalten.

Dass die von dem Beklagten zu 2) empfohlenen und umgesetzten jeweiligen konkreten Anlageentscheidungen nicht anlegergerecht waren und der Betreuten dadurch ein Schaden entstanden ist, hat der Kläger nicht konkret dargetan.

3. Der Kläger hat auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 1833 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von 51.689 €, weil diese ihren Ehemann mit der Vermögensverwaltung beauftragt, für den dadurch angefallenen Aufwand Aufwendungsersatz beim Betreuungsgericht beantragt und alsdann die festgesetzten Beträge dem Vermögen der Betreuten entnommen hat.

Dies war keine Pflichtverletzung.

a) § 1897 Abs. 1 BGB, wonach der Betreuer im Rahmen seiner Aufgabenkreise die Angelegenheiten des Betreuten rechtlich zu besorgen und ihn in dem hierfür erforderlichen Umfang persönlich zu betreuen hat, verpflichtet den Betreuer nicht, sämtliche anfallenden Angelegenheiten höchstpersönlich zu erledigen. Zwar darf er weder sein Amt im Ganzen noch seine Aufgaben im Wesentlichen oder auch nur zum Teil an einen Dritten abgeben. Wo es aber um Fachkenntnisse geht, über die er nicht oder nicht ausreichend verfügt, kann die Heranziehung eines Dritten sogar geboten sein (vgl. Palandt/Götz, a. a. O., § 1793 Rn. 12 für den Vormund). So darf der Betreuer oder der Vormund im Rahmen des Aufgabenkreises der Vermögenssorge etwa die Verwaltung eines Landgutes einem Verwalter übertragen (RGZ 75, 185; Palandt/Götz, a. a. O.), mit der Verwaltung von Mietshäusern eine gewerbliche Hausverwaltung oder mit der Führung eines Betriebs einen Geschäftsführer beauftragen (Staudinger/Veit, BGB, Neub. 2020, § 1793 Rn. 116) oder die steuerrechtlichen Angelegenheiten durch einen Steuerberater erledigen lassen. Geht es, wie hier, um ein großes Vermögen, zu dem neben mehreren vermieteten Immobilien ein außerordentlich umfangreiches und breit gestreutes Wertpapierdepot mit 62 Kapitalanlagen unterschiedlichster Art gehört, darunter Genussscheine, Fonds und im Schwerpunkt Aktien mit zum Teil Hunderten von Aktien pro AG, deren Werthaltigkeit, Renditechancen, Verlustanfälligkeit und Risikogewichtung er für etwaig gebotene Umschichtungen der Kapitalanlage nicht sicher überblicken kann, und er bei erforderlichen Verkäufen zur Bestreitung der Ausgaben nicht die Sachkunde hat, um zuverlässig einordnen zu können, von welchen Anlagen er sich unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten sinnvollerweise trennen und welche er tunlichst beibehalten sollte, ist es nicht nur erlaubt, sondern geradezu geboten, diese Angelegenheiten einem Vermögensverwalter zu übergeben.

Selbst wenn die Beklagte zu 1) als Kauffrau über ausreichende eigene Sachkunde verfügt hätte, wie der Kläger behauptet, war sie vor dem Hintergrund, dass sie die Pflege der schwerstbehinderten Betreuten im eigenen Haushalt ohne Hilfskräfte höchstpersönlich übernommen hat, daneben noch vier eigene Kinder zu versorgen, den Haushalt in Schleswig zu führen und das Ferienhaus in Amrum in Ordnung zu halten hatte, befugt, die Vermögensverwaltung, insbesondere die Verwaltung des Wertpapierdepots und die Erledigung der Steuererklärungen und sonstigen Steuerangelegenheiten, auf ihren Ehemann zu delegieren. Der Betreuer muss im Rahmen seiner Aufgabenkreise lediglich für die Organisation der Angelegenheiten sorgen und diese überwachen, nicht aber sämtlich anfallende Angelegenheiten selbst ausführen.

Aus der Betreuungsakte ergibt sich, dass die Beklagte zu 1) auch in Ansehung des Vermögensverwaltungsvertrags nicht etwa den Aufgabenkreis der Vermögensorge aus der Hand gegeben hat. Sie hat die Vermögensberichte abgegeben und damit gegenüber dem Betreuungsgericht die Verantwortung hierfür übernommen, die betreuungsgerichtlichen Genehmigungen für Wertpapierverkäufe und Neuanlangen beantragt, die Umschichtungen und Neuanlagen mit dem Beklagten zu 2) (vgl. z. B. Bl 307 III) und der Bank (vgl. z. B. Bl. 27 II) besprochen und die Depotauszüge entgegengenommen. Sie hat auch selbst Aufgaben, die im Rahmen der Vermögenssorge anfielen, erledigt, beispielsweise Angelegenheiten mit der Krankenkasse geregelt (Bl. 51 II, 527 III), Mietverträge geschlossen (Bl. 103 II), eine Löschungsbewilligung für eine eingetragene Grundschuld betreffend die Eigentumswohnung bewilligt und beantragt (Bl. 564 IV) und entschieden, welche Ausgaben aus dem Vermögen der Betreuten zu tätigen sind. So weisen Rechnungen, auch für größere Investitionen wie Umbauten, die Beklagte zu 1) als Adressatin aus.

b) Die durch die Vermögensverwaltung entstehenden Kosten waren entgegen der Auffassung des Klägers nicht wegen der entgeltlichen Übertragung der Doppelhaushälfte aus dem eigenen Vermögen der Beklagten zu 1) tragen. Gemäß § 6 des Vertrags vom 25. Mai 1998 ist die Grundstückübereignung als Entgelt dafür vereinbart worden, dass die Beklagte zu 1) „die Sorge“ für die Betreute übernimmt. Die Beklagte sollte ab der Zeit, zu der die Eltern ihre Tochter nicht mehr betreuen können, ihr „wie eine Mutter ihre liebevolle Sorge zuwenden“. Diese Formulierungen und die Formulierung, „wann Harriet in die Hände der Frau Hornung-Fritz kommt“, sprechen zwar deutlich dafür, dass die Vertragsparteien die Vorstellung hatten, dass die Beklagte zu 1) die Betreute in ihrem Haushalt aufnimmt. Dafür spricht auch, dass ausdrücklich aufgenommen worden ist, dass der Beklagte zu 2) damit einverstanden sei, dass sie die Sorge übernehme. Das legt im Übrigen auch die Motivation des Erblassers für die Hausübertragung nahe, die zum Ziel hatte, für die Zeit, ab der er seine Tochter aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr selbst betreuen konnte, ihre Versorgung innerhalb der Familie sicherzustellen und zu verhindern, dass sie in ein Heim kam, ebenso die an die Beklagten herangetragene Bitte, jedenfalls mittelfristig ihren Lebensmittelpunkt nach Norddeutschland zu verlegen, damit seine Tochter in ihrer gewohnten Umgebung in Schleswig und auf Amrum leben konnte. Dafür spricht schließlich, dass die Beklagte zu 1) gegenüber dem Notariat Ki. am 25. Februar 2002 erklärt hat, sie habe dem Erblasser das Versprechen gegeben, dessen behinderten Tochter eine Heimat zu geben und so einen dauerhaften Heimaufenthalt zu vermeiden (Bl. 48 II BA).

Indes kann nicht davon ausgegangen werden, dass mit der Übereignung des Hauses auch alle Kosten, die mit der Übernahme der Sorge verbunden waren, abgedeckt sein sollten. Der Vertrag gibt mangels entsprechender Regelungen nichts dafür her, dass mit der Übertragung des Hauses der laufende Lebensunterhalt und die mit der Betreuung verbundenen eigenen Aufwendungen der Beklagten zu 1) und sonstige Kosten abgegolten sein sollten. Es war voraussehbar, dass angesichts der Erkrankung und Behinderung der Betreuten schon zum damaligen Zeitpunkt ein erheblicher Pflegeaufwand erforderlich war, der voraussichtlich mit fortschreitendem Alter noch zunehmen würde und ersichtlich auch erhebliche Investitionen für Hilfsmittel nach sich ziehen konnte. Dabei waren ganz unterschiedliche Versorgungsmodelle vorstellbar. Die „liebevolle Sorge einer Mutter“ hätte die Beklagte zu 1) der Betreuten beispielsweise auch dann zuwenden können, wenn sie, wie in der Vergangenheit, trotz vier Kinder ihr Geschäft beibehalten und die Betreute tagsüber in eine Tageseinrichtung gegeben oder professionelle Pflegekräfte zur Betreuung von Harriet in ihrem Haushalt eingestellt hätte. Mit ihrem dem Erblasser gegebenen Versprechen wäre es auch ohne Weiteres zu vereinbaren gewesen, Urlaube auch ohne die Betreute zu unternehmen und sie in dieser Zeit in eine Kurzpflegeeinrichtung zu geben oder bei zunehM.r Pflegebedürftigkeit einen ambulanten Pflegedienst zu beauftragen. Es lag ebenso auf der Hand, dass sich im Rahmen der Sorge auch notwendige Kosten für die Einschaltung von Ärzten, Rechtsanwälten bei behördlichen oder gerichtlichen Streitigkeiten, Steuerberatern für die Abgabe von Steuererklärungen und Ähnliches ergeben konnten. Dafür, dass mit der Übertragung des Hauses auch die Betreuungskosten und die im Rahmen der Vermögenssorge anfallenden Kosten durch Zuziehung von Fachleuten abgedeckt sein sollten, ist nichts ersichtlich.

Die herausragende juristische Qualifikation des Erblassers als früher beim Oberlandesgericht zugelassener Rechtsanwalt, zu einer Zeit, als noch die Singularzulassung galt, als Notar a. D. und aufgrund seiner früheren langjährigen Ämter als Präsident der Schleswig-Holsteinischen Rechtsanwaltskammer und Präsident der Schleswig-Hosteinischen Notarkammer steht außer Frage, ebenso die gleichfalls ganz außerordentlich hohe fachliche Kompetenz des zwei der erkennenden Senatsmitglieder aus vielen Berufungsverhandlungen zur damaligen Zeit der Singularzulassung persönlich bekannten Rechtsanwalts und Notars Uwe P. in Schleswig, der den Vertrag beurkundet hat. Angesichts der Beteiligung von zwei hervorragenden Juristen an dem Vertrag kann sicher zugrunde gelegt werden, dass für den Fall, dass solche Aufwendungen von der für die zugesagte Sorge erfolgten Grundstücksübertragung hätten erfasst sein sollen, dies in den notariellen Vertrag aufgenommen worden wäre, allein schon, um den Anfall von Schenkungssteuer sicher zu vermeiden, die wegen der Grundstücksübertragung auf die Beklagte zu 1) unstreitig festgesetzt und von dem Erblasser bezahlt worden ist.

c) An der fachlichen Qualifikation des Beklagten zu 2) als Vermögensverwalter bestehen keine Bedenken. Es steht fest, dass er Wirtschaftsberater ist und dies auch bei Übernahme der Vermögensverwaltung war. Dies ist in § 6 des notariellen Grundstücksübertragungsvertrags ausdrücklich aufgenommen worden. Er übte diese Tätigkeit seit 20 Jahren aus. Unstreitig ist er auch Kaufmann. Der Kläger selbst trägt vor, dass der Beklagte zu 2) Geschäftsführer der E. Friz GmbH ist, die die Erbringung von Finanzdienstleistungen, insbesondere die Geschäftsbesorgung für geschlossene Immobilienfonds, zum Gegenstand hat. Es ist unerheblich, dass der Beklagte zu 1) keine spezielle Berufsausbildung im Bereich der Vermögensverwaltung eines Großvermögens hat, weil sein beruflicher Hintergrund ihn ausreichend befähigte, um sich auch kurzfristig kompetent in die Vermögensverwaltung einzuarbeiten. Auch aufgrund der sich in der Betreuungsakte ergeben Erklärungen des Verfahrenspflegers J. vom 9. Juli 2002 (Bl. 61 II) hat der Senat keinen Zweifel an der Qualifikation des Beklagten.

d) Die Höhe der Vergütung mit einem Stundensatz von 150 DM bzw. später 75 € ist angemessen. Der Vortrag des Klägers, dass die Vereinsbank kostenlos Anlageberatungen macht und dies auch hier kostenlos gemacht hätte, wird dem Sachverhalt nicht im Ansatz gerecht. Die Beklagten haben vorgetragen, dass der Beklagte im gesamten Betreuungszeitraum mindestens sechs Stunden monatlich mit der Verwaltung befasst war, was unwidersprochen geblieben ist, deshalb als zugestanden gilt und im Übrigen auch glaubhaft ist. Es ist ausgeschlossen, dass irgendeine Bank solche umfassenden Tätigkeiten über einen Zeitraum von über 13 Jahren kostenlos übernommen und dabei auch noch die Vorgaben des Betreuungsgerichts berücksichtigt und beispielsweise Gutachten wie das des Sachverständigen H. ausgewertet hätte. Überdies hat der Beklagte zu 2) auch Angelegenheiten erledigt, die gar nicht in den Aufgabenbereich von Banken fallen, z. B. auch die jährlichen Steuererklärungen abgegeben, Hilfestellung bei der Zusammenstellung der Jahresübersichten für das Gericht gegeben, zu dem nicht nur das Wertpapierdepot bei der HVB gehörte, und bei der Begründung der vorgesehenen Anlagestrategie. Keine Bank würde derartige Aufgaben noch mit übernehmen, noch dazu kostenlos. Im Übrigen ist allgemein bekannt, dass Banken keine neutralen Berater sind, weil sie genau wie Versicherungsgesellschaften mit Anlageberatungen eigene wirtschaftliche Interessen verfolgen, weshalb ganz allgemein und insbesondere bei großen Vermögen die Beratung durch einen unabhängigen Finanzberater oder Vermögensberater vorzugswürdig ist und empfohlen wird.

Es kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass bei Einschaltung eines gewerblichen Vermögensverwalters und eines Steuerberaters für die Steuererklärungen angesichts der Höhe des Vermögens wesentlich höhere Kosten angefallen wären, wie die Verfahrenspfleger es in ihren Stellungnahmen jeweils plausibel, zum Teil mit Anlagen, aus denen sich die üblichen Sätze ergeben, und ebenso die Betreuungsgerichte in ihren Beschlüssen überzeugend begründet haben (Bl. 61-72, 73, 133, 182 f., 215 f. II 307, 311 III).

Die Beklagte zu 1) handelte danach schon nicht pflichtwidrig, als sie den Beklagten zu 2) mit der Vermögensverwaltung beauftragte. Angesichts der ihr bekannten Stellungnahmen der Verfahrenspfleger und der Beschlüsse des Notariats bezüglich der Festsetzung der Vergütung durfte sie im Übrigen darauf vertrauen, dass es in Ordnung war, dass sie sich der Hilfe ihres Ehemannes bediente und die dadurch entstandenen Kosten als Ersatz ihrer Auslagen zu Lasten des Vermögens der Betreuten beim Gericht geltend machte, so dass es jedenfalls an einem Verschulden fehlt.

Für die Zeit ab Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags vom 5./10. September 2007 scheidet eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) überdies schon deshalb aus, weil der Vermögensverwaltungsvertrag nicht von ihr, sondern von dem für diesen Aufgabenkreis gesondert bestellten Ergänzungsbetreuer I. mit dem Beklagten zu 2) geschlossen und betreuungsgerichtlich genehmigt worden ist.

Zwar ist die Ergänzungsbetreuung danach mit Beschluss vom 10. Oktober 2007 aufgehoben worden. Hätte sich die Grundlage, vor der der Vertrag geschlossen und genehmigt worden ist, danach gravierend geändert, wäre es im Rahmen der Vermögensorge zwar Sache der Beklagten zu 1) gewesen, das Gericht darüber zu informieren. Derartiges hat der Kläger aber nicht dargetan und ist auch sonst nicht erkennbar. Ganz im Gegenteil war dies die Zeit, in der von Amts wegen das Gutachten des Sachverständigen H. eingeholt worden war und die Kapitalanlagen daher auf die Empfehlung des Sachverständigen umgeschichtet werden mussten, so dass ab dieser Zeit eine Vermögensverwaltung zur Umsetzung der Empfehlungen erforderlich war, die alsdann bis zum Ende der Betreuung auch fortlaufend erfolgt ist

4. Es besteht auch kein Bereicherungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2) gemäß § 812 BGB, weil dieser die Vergütungen nicht rechtsgrundlos, sondern für die allein streitgegenständlichen Jahre 2002 und 2003 aufgrund eines mit der Beklagten zu 1) mündlich und für die Jahre 2007 bis 2013 schriftlich mit dem Ergänzungsbetreuer wirksamen Vermögensverwaltungsvertrags im Sinne des § 675 BGB erhalten hat.

a) Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist nicht für die Jahre 2002 und 2003 unwirksam. Zwar kann der Betreuer bei einem Rechtsgeschäft mit seinem Ehegatten den Betreuten nicht vertreten, §§ 1795 Abs. 1 Nr. 1, 1908i Abs. 1 BGB. Er kann aber zum Zwecke der Führung der Betreuung im eigenen Namen Rechtsgeschäfte mit seinem Ehegatten schließen und von dem Betreuten gemäß §§ 1835 Abs. 1, 1908i Abs. 1 BGB nach der Vorschrift des § 670 BGB Ersatz seiner Aufwendungen verlangen.

Diesen Weg hat die Beklagte zu 1) - jedenfalls im Ergebnis - eingeschlagen. Sie hat, nachdem das Amtsgericht Schleswig sie zuvor dahin beschieden hatte, dass für einen Vermögensverwaltungsvertrag kein Ergänzungspfleger bestellt werden müsse, sondern der dadurch entstehende Aufwand aus dem Vermögen der Betreuten entnommen werden könne, am 25. Februar 2002 das Notariat informiert, dass die rechtliche Betreuung in ihrem „Auftrag“ im Wesentlichen ihr Ehemann besorge (Bl. 48 II), hatte also mit ihrem Ehemann bereits einen Vertrag über die Vermögensverwaltung geschlossen. Die Beklagten haben dann zu Protokoll des Notariats jeweils Aufwendungsersatz beansprucht (Bl. 51 II). Dem ist zu entnehmen, dass bei der Auftragserteilung zwischen den Beklagten Einigkeit bestand, dass die Vermögensverwaltung entgeltlich gemäß § 675 BGB geführt werden sollte, und zwar zu einem Stundensatz von 150 DM, sofern er vom Betreuungsgericht als angemessen zugestanden werde. So hat dies offenbar auch der Notar verstanden, der bei der Bestellung eines Verfahrenspflegers auf § 1836 Abs. 2 BGB abgestellt hat (Bl. 56 II). Dass der Beklagte zu 2) nicht als Betreuer für den Aufgabenkreis der Vermögenssorge bestellt war, war dem Notar bekannt. Dass er dies verkannt haben könnte, kann ausgeschlossen werden. Offensichtlich sollte eine Vergütung gegenüber der Beklagten zu 1) als Betreuerin festgesetzt werden, und zwar für die von ihr persönlich erledigten Angelegenheiten nach einem Stundensatz von 80 DM und für die von dem Ehemann aufgrund Geschäftsbesorgungsvertrags vorgenommenen Tätigkeiten nach einem höheren Stundensatz von 150 DM im Hinblick auf seine Qualifikation und die Komplexität der Vermögensverwaltung vor dem Hintergrund des zwischen den Parteien geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags. Der Notar hat dann mit Beschluss vom 6. Dezember 2002 die Vergütung einheitlich in einer Gesamtsumme festgesetzt, die untergliedert ist in die Festsetzung für die Beklagte zu 1) und die für den Beklagten zu 2), und die Beklagte zu 1) ermächtigt, den Gesamtbetrag dem Vermögen der Betreuten zu entnehmen und mit den zuvor „beschriebenen Aufwandsentschädigungen bzw. Vergütung für die Betreuertätigkeit im Jahr 2001 zu verwenden“ (Bl. 74 II).

So war das Procedere dann auch für die Jahre 2002 und 2003. Diese Verfahrensweise mag zwar „unkonventionell“ sein, wie das Amtsgericht Schleswig es später formuliert hat, weil es sich der Sache nach nicht um eine vom Gericht festzusetzende Vergütung nach § 1836 Abs. 2 BGB handelte, sondern die Beklagte zu 1) das tatsächlich aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrags zu zahlende Entgelt unmittelbar gemäß § 1835 Abs. 2 BGB erstattet verlangen konnte, wie der spätere Verfahrenspfleger I. zutreffend ausgeführt hat (Bl. 215 f. II). Dies erklärt sich aber daraus, dass die Beklagten sich besonders sorgfältig verhalten wollten, indem sie untereinander nicht von vornherein einen Stundensatz in einer bestimmten Höhe fest vereinbarten, die Beklagte zu 1) den Beklagten zu 2) dann von sich aus nach der von ihm angegebenen Stundenzahl bezahlte und den Aufwand gemäß § 1835 Abs. 2 BGB aus dem Vermögen der Betreuten entnahm, sondern nur der Betrag als Entgelt gezahlt werden sollte, der vom Gericht als angemessen angesehen wurde. Es war ersichtlich Grundlage des zwischen den Beklagten geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags, dass der Beklagte zu 2) einen Stundensatz von 150 DM erhalten sollte, sofern das Betreuungsgericht mit dieser Höhe einverstanden war. Dies war eine aufschiebende Bedingung im Sinne des § 158 Abs. 1 BGB, die dadurch eingetreten ist, dass das Notariat in seinem Beschluss Stundenzahl und Stundensatz durch „Festsetzung“ gebilligt hat. An der Wirksamkeit des mit dem Ergänzungsbetreuer geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrags vom 5./10. September 2007, der betreuungsgerichtlich genehmigt worden ist, kann ohnehin kein Zweifel bestehen.

b) Beide Verträge sind nicht wegen Fehlens einer Genehmigung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1 Abs.1 a Satz 2 Nr. 4 KWG unwirksam. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will.

Es ist schon fraglich, ob die Übernahme einer Vermögensverwaltung innerhalb der Familie im Rahmen einer einzelnen Betreuung für eine Betreute, deren Betreuerin die Ehefrau des Verwalters ist und die im gemeinsamen Haushalt der Betreuerin und des Vermögensverwalters lebt, und die sich der Sache nach als familiäre Unterstützung der Betreuerin im Interesse der Betreuten darstellt, als gewerbsmäßiges Erbringen von Finanzdienstleistungen zu werten ist. Dies bedarf indes keiner Entscheidung. Denn ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG würde die Wirksamkeit des Vermögensverwaltungsvertrags nicht berühren. Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Dieser Ausnahmefall wäre hier gegeben, weil nicht der Vermögensverwaltungsvertrag seinem Inhalt nach unzulässig ist. Dies folgt bereits daraus, dass sich das Verbot - anders als nach § 134 BGB grundsätzlich erforderlich - nicht gegen beide Vertragsparteien, sondern nur gegen eine Partei, nämlich diejenige, die ohne die erforderlich Erlaubnis handelt, richtet und dementsprechend die Strafbarkeit, die sich als Folge des Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 S. 1 aus § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG ergibt, nur auf Seiten einer Partei bestimmt ist. Es handelt es sich bei der Erlaubnispflicht um eine Ordnungsregelung, bei der sich das in der Erlaubnispflicht liegende Verbot von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis nicht gegen die rechtliche Wirkung dieser Geschäfte richtet, sondern die öffentliche Ordnung stützen soll (BGH NJW 2011, 3024; Arnold in: Erman, BGB, 15. Aufl., § 134 Rn. 46).

5. Der Kläger hat schließlich gegen die Beklagte zu 1) wegen der Entnahmen der Vergütungen des Beklagten zu 2) aus dem Vermögen der Betreuten auch keinen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB. Die Beklagte zu 1) hat nichts auf Kosten der Betreuten ohne rechtlichen Grund erlangt. Vielmehr bestanden aus den vorgenannten Gründen wirksame Vergütungsansprüche des Beklagten zu 2) aufgrund des zunächst mit der Beklagten zu 1) und später mit dem Ergänzungsbetreuer geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrags, die die Beklagte zu 1) erfüllt hat mit der Folge, dass sie die Vergütung als Aufwendungsersatz gemäß § 1835 Abs. 1 BGB dem Vermögen der Betreuten entnehmen durfte

IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 29. Juni 2020 gibt dem Senat keine Veranlassung, die verfahrensfehlerfrei geschlossene mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§§ 296a, 156 ZPO), weil er keine entscheidungserheblichen Gesichtspunkte enthält, die in der Berufungsverhandlung auf der Grundlage des zu diesem Zeitpunkt vorliegenden und beratenen Votums (keines Urteilsentwurfs) nicht schon ausführlich mit dem Kläger erörtert worden wären.

Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er nur die Betreuungsakte kenne und sich darin nicht alle Kontounterlagen befänden, was bei den Anforderungen an seine Vortragslast zu berücksichtigen sei. Die Beklagte zu 1) ist durch das insoweit rechtskräftige Urteil des Landgerichts zur Herausgabe sämtlicher Kontoauszüge für näher bezeichnete Bankkonten der Sparkasse Schleswig-Flensburg, der Vereins- und Westbank und der Postbank seit 2001 verurteilt worden. Dass sie das Urteil nicht erfüllt hat und er aus diesem Grund zum Schaden nicht näher vortragen kann, hat der Kläger im Berufungsverfahren zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht. Aus dem von ihm eingereichten Schreiben der HypoVereinsbank vom 12. März 2019 (Bl. 414 d. A.) ergibt sich, dass er auch hinsichtlich des Wertpapierdepots umfangreich Unterlagen erhalten hat und ihm bereits im Jahre 2015 mitgeteilt worden ist, dass er auch noch zusätzliche Umsatz- und Jahresübersichten gegen Zahlung der dafür anfallenden Gebühren hätte erhalten können. Der Umstand, dass er ‒ auch nachdem ihm der Schadensersatzanspruch der Rechtsnachfolger der Betreuten durch deren Nachlasspfleger abgetreten worden ist ‒ nicht von dem vorbereitenden Anspruch auf Rechnungslegung der Erben gegen die Betreuerin nach Beendigung ihres Amtes gemäß §§ 1890, 259 ff. BGB Gebrauch gemacht und an die Bank die Gebühren für die Übersendung weiterer Unterlagen offenbar nicht bezahlt hat, sondern sofort Zahlungsklage erhoben hat, entbindet ihn nicht von seiner Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Schadensersatzklage.

Der Kläger hat im Berufungsverfahren und auch im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Juni 2020 sich nicht konkret auf bestimmte näher bezeichnete Urkunden im Besitz der Beklagten bezogen, die dem Senat Veranlassung zu einer Anordnung auf Urkundenvorlegung nach § 142 ZPO hätten geben können oder gar müssen oder Veranlassung geben, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten, um eine solche Anordnung nachzuholen.

Im Übrigen ändern die Ausführungen des Klägers zur Darlegungs- und Beweislast nichts daran, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bereits deshalb nicht besteht, weil feststeht, dass die drei Unterlassungen, die der Kläger den Beklagten vorwirft, aus den bereits genannten Gründen keine Pflichtverletzungen darstellt.