Investitionen in deutsche Immobilien durch Ausländer - Gestaltungsmöglichkeiten (Teil 1)

| Trotz der steigenden Immobilienpreise - insbesondere in deutschen Metropolregionen - interessieren sich ausländische Privatinvestoren verstärkt für Investitionen in deutsche Immobilien. Dieser Beitrag soll anhand eines praktischen Falls aufzeigen, welche Strukturen ausländischen natürlichen Personen für steueroptimierte Immobilieninvestments in Deutschland zur Verfügung stehen und welche Anforderungen nach deutschem Steuerrecht hierbei zu beachten sind. |

1. Ausgangssachverhalt

M lebt als ausländischer Staatsbürger in London. Nach britischem Steuerrecht wird er als resident but not domiciled (sog. non-dom) behandelt. Damit ist er in Großbritannien lediglich mit denjenigen Erträgen steuerpflichtig, die er dorthin überweist (sog. remittance basis-Besteuerung). Zur internationalen Diversifikation seiner Vermögensanlage überlegt M seit einiger Zeit, in deutsche Immobilien zu investieren. Er ist daher mit Maklerbüros in Berlin, Düsseldorf und Dresden in Kontakt getreten und hat bereits einige für ihn interessante Angebote zum Erwerb von vermieteten Geschäfts- und Wohnhäusern vorliegen. Er möchte sich dabei auf das Halten und Verwalten von vermieteten Immobilien konzentrieren, interessiert sich also nicht für Projektentwicklung oder für Investitionen in gewerbliche Immobilienprojekte wie etwa Hotels. Auf Nachfrage erklärt M, die Immobilien im Grundsatz langfristig halten zu wollen, jedoch auch für eine frühere Veräußerung bei entsprechend günstiger Gelegenheit offen zu sein. Er plant, über die nächsten ?1 bis 2 Jahre umgerechnet insgesamt rd. 10 Mio. EUR in deutsche Immobilien zu investieren.

2. Fragestellungen

M fragt, welche Strukturen sich für sein Immobilieninvestment anbieten und wie diese nach deutschem Steuerrecht zu behandeln sind. Ihn interessiert dabei nicht nur die laufende Besteuerung der Mieterträge, sondern auch die steuerliche Behandlung einer Fremdfinanzierung. M möchte nämlich rund 50 % der jeweiligen Kaufpreise bei deutschen Banken fremdfinanzieren. Schließlich interessiert ihn, wie bei einem späteren Verkaufsfall (Exit) entstehende Veräußerungsgewinne besteuert werden.

3. Direktinvestition als natürliche Person

Der strukturell einfachste Ansatz besteht im Erwerb und Halten der in Deutschland belegenen Immobilie unmittelbar durch M als natürliche Person.

3.1 Laufende steuerliche Behandlung

M ist mit den Mieteinkünften aus der Immobilie in Deutschland beschränkt steuerpflichtig (§ 49 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Es kommt der allgemeine deutsche progressive Einkommensteuersatz zur Anwendung ?(§ 50 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 32a Abs. 1 EStG). Damit werden die laufenden Mieteinnahmen abzüglich des mit diesen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Aufwands mit einem Steuersatz von derzeit bis zu 47,475 % (einschließlich Solidaritätszuschlags) belastet.

Gewerbesteuerpflichtig sind die Mieteinkünfte hingegen nicht, solange die Immobilieninvestition nicht einen Umfang erreicht, der zur Gewerblichkeit führt (etwa bei gewerblichem Grundstückshandel infolge Überschreitens der 3-Objekt-Grenze) und der ausländische Investor in Deutschland keine Betriebsstätte unterhält.

Aus den DBA ergibt sich regelmäßig keine Verbesserung der deutschen Besteuerung. Denn Vermietungs- und Verpachtungseinkünfte werden nach den DBA in aller Regel dem Belegenheitsstaat, hier also Deutschland, zugewiesen (Art. 6 Abs. 1 OECD-Musterabkommen bzw. Art. 6 Abs. 1 Deutsches Musterabkommen vom 17.4.13).

3.2 Steuerliche Behandlung der Finanzierung

Da die Aufwendungen aus der Bankfinanzierung zum Erwerb der inländischen Immobilie mit inländischen Einkünften im wirtschaftlichen Zusammenhang stehen (§ 50 Abs. 1 S. 1 EStG), sind sie als Werbungskosten des M voll abzugsfähig.

Die Zinsschranke findet bereits mangels Vorliegens eines Betriebs keine Anwendung, sodass es auf die Freigrenze von 3 Mio. EUR gemäß § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. a) EStG nicht ankommt.

Achtung | Problematisch kann lediglich eine besonders umfangreiche Fremdfinanzierung sein, deren Zinsbelastung im Vergleich zu den erwarteten Mieteinnahmen eine negative Totalüberschussprognose auf die Dauer der Vermietungstätigkeit zur Folge hat. Hier besteht, wenn weitere Beweisanzeichen in diese Richtung vorliegen, die Gefahr der Qualifikation als steuerliche Liebhaberei mit der Folge, dass Verluste aus der Vermietungstätigkeit ?steuerlich nicht berücksichtigt werden können. Veräußerungsgewinne sind unabhängig von deren Steuerpflicht in den Vergleich nicht mit einzubeziehen (BMF 8.10.04, IV C 3 - S 2253 - 91/04 , BStBl I 04, 933, Tz. 34).

3.3 Steuerliche Behandlung im Exit-Fall

Der Exit-Fall tritt durch unmittelbare Veräußerung der inländischen Immobilie durch den ausländischen Investor ein. Ein Veräußerungsgewinn ist dabei nur dann in Deutschland steuerpflichtig, wenn die Immobilie innerhalb von 10 Jahren nach der Anschaffung veräußert wird (§ 49 Abs. 1 Nr. 8 Buchst. a) i.V.m. § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG). In diesem Fall kommt auch insofern der reguläre progressive Einkommensteuersatz (bis zu 47,475 %) zur Anwendung.

Beachten Sie | Hält der Investor die deutsche Immobilie hingegen länger als 10 Jahre, so ist die Veräußerung nach nationalem Steuerrecht nicht steuerbar. Der ausländische Investor profitiert dabei von derselben Ausnahme für private Veräußerungsgeschäfte, die auch für unbeschränkt Steuerpflichtige gilt (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG).

Die DBA führen zu keinem anderen Ergebnis. Bei Veräußerung nach mehr als 10 Jahren bedarf es keines Abkommensschutzes, weil bereits das nationale Recht eine Steuerpflicht nicht vorsieht. Wird die Immobilie hingegen innerhalb der 10-Jahres-Frist veräußert, so schützt auch das Abkommen gegen die Besteuerung nicht. Denn das Besteuerungsrecht für Gewinne aus der Veräußerung von in Deutschland belegenen Immobilien steht nach den DBA regelmäßig Deutschland zu (Art. 13 Abs. 1 OECD-Musterabkommen bzw. Art. 13 Abs. 1 Deutsches Musterabkommen vom 17.4.13).

3.4 Steuerliche Anforderungen für die Anerkennung der Struktur

Besondere Anforderungen für eine Anerkennung der Struktur bestehen nicht. Die Immobilie wird direkt gehalten. Auf die Abkommensberechtigung des Investors kommt es nicht an.

4.Investition über eine deutsche vermögensverwaltende Kommanditgesellschaft

In dieser Variante gründet M in Deutschland eine vermögensverwaltende Kommanditgesellschaft, z.B. als GmbH & Co. KG oder als UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG. Im Gesellschaftsvertrag wird dabei vorgesehen, dass M (oder eine andere Person) als geschäftsführender Kommanditist neben der Komplementärin zur Geschäftsführung befugt ist. Die Kommanditgesellschaft erwirbt und hält die deutsche Immobilie. Auch der Bankkredit wird über die Kommanditgesellschaft aufgenommen.

Hinweis | Neben der Haftungsbeschränkung, die bei Vermietungsobjekten im Einzelfall bedeutsam sein kann, hat dieses Vorgehen den Vorteil, dass gegenüber der deutschen Bank eine deutsche Gesellschaft auftreten kann. Dies erleichtert in der Praxis die Kreditgewährung häufig gegenüber dem Auftreten ausländischer Investoren.

4.1 Laufende steuerliche Behandlung

Die laufende steuerliche Behandlung unterscheidet sich nicht von derjenigen bei direkter Investition des ausländischen Investors in die deutsche Immobilie (s. Abschn. 3.1). Denn die zwischengeschaltete vermögensverwaltende KG ist insoweit ertragsteuerlich ohne Bedeutung. Die Beteiligung wird vielmehr unmittelbar dem ausländischen Investor als allein vermögensmäßig an der KG Beteiligtem zugewiesen (vgl. § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO, § 23 Abs. 1 S. 4 EStG).

Daher unterliegen auch hier die laufenden Mieteinnahmen abzüglich der durch die Vermietung veranlassten Kosten der regulären progressiven Einkommensbesteuerung auf Ebene des ausländischen Investors, der damit in Deutschland beschränkt steuerpflichtig ist.

Auch die abkommensrechtliche Behandlung unterscheidet sich nicht von der ersten Strukturvariante, d.h. der unmittelbaren Investition in die inländische Immobilie. Ein Abkommensschutz des ausländischen Investors in Deutschland scheidet demnach regelmäßig aus.

4.2 Steuerliche Behandlung der Finanzierung

Nachdem aus Sicht des deutschen Steuerrechts die vermögensverwaltende und gewerblich entprägte KG nicht besteht, sondern der ausländische Investor vielmehr unmittelbar an der inländischen Immobilie beteiligt ist, macht es keinen Unterschied, ob die Fremdfinanzierung auf Ebene der KG oder auf Ebene des ausländischen Investors aufgenommen wird, der die Fremdfinanzierung an die KG weiterleitet (mittels Einlage oder mittels Gesellschafterdarlehens). Die Fremdfinanzierung ist daher - vorbehaltlich der Qualifikation der Investition als Liebhaberei - voll abzugsfähig.

4.3 Steuerliche Behandlung im Exit-Fall

Auch der Exit-Fall bei Investition über eine vermögensverwaltende und gewerblich entprägte KG unterscheidet sich nicht von der unter Ziffer 3.3 beschriebenen Strukturvariante der Direktinvestition. Gewinne aus einer Veräußerung innerhalb der 10-Jahres-Frist sind voll steuerpflichtig, Gewinne aus einer Veräußerung nach Ablauf von 10 Jahren sind hingegen nicht steuerbar.

Beachten Sie | Dabei macht es keinen Unterschied, ob der ausländische Investor seine Beteiligung an der vermögensverwaltenden KG veräußert oder ob die vermögensverwaltende KG ihre Beteiligung an der inländischen Immobilie veräußert (§ 23 Abs. 1 S. 4 EStG).

4.4 Steuerliche Anforderungen für die Anerkennung der Struktur

Besondere steuerliche Anforderungen für die Anerkennung dieser Struktur sind nicht ersichtlich. Nachdem die vermögensverwaltende KG ertragsteuerlich nicht beachtet wird, bestehen auch keine Anforderungen an eine Mindestsubstanz.

5. Investition über eine deutsche Kapitalgesellschaft

In dieser Strukturvariante gründet M eine deutsche Kapitalgesellschaft, typischerweise in der Rechtsform einer GmbH (alternativ: UG [haftungsbeschränkt]). Diese Kapitalgesellschaft, deren sämtliche Gesellschaftsanteile von M gehalten werden, erwirbt und hält dann die deutsche Immobilie.

5.1 Laufende steuerliche Behandlung

Die laufenden Mieteinkünfte werden auf Ebene der deutschen GmbH besteuert. Sie unterliegen dort der regulären Körperschaftsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag, also einem Steuersatz von 15,825 %. Daneben ist die deutsche GmbH grundsätzlich gewerbesteuerpflichtig.

Beachten Sie | Jedoch kann bei bloßer nichtgewerblicher Verwaltung des eigenen Grundbesitzes die erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung unter Beachtung der - strengen - Vorgaben des § 9 Nr. 1 S. 2 ff. GewStG in Anspruch genommen werden. Dann fällt im Ergebnis keine Gewerbesteuer an und es verbleibt bei der Besteuerung von 15,825 %.

Möchte der ausländische Investor M die Gewinne aus der Vermietung privat nutzen, also nicht auf Ebene der deutschen GmbH thesaurieren bzw. reinvestieren, so ist zusätzlich zu dieser Besteuerung auf Ebene der GmbH die Steuerbelastung bei Ausschüttung aus der deutschen GmbH zu beachten. Auf die Ausschüttung an ihren Gesellschafter hat die deutsche GmbH Kapitalertragsteuer von 26,375 % einzubehalten (einschließlich Solidaritätszuschlags, § 43 Abs. 1 Nr. 1, § 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG, § 3 Abs. 1 Nr. 5 SolzG). Mangels deutscher Betriebsstätte des M ist diese Kapitalertragsteuer in Deutschland definitiv ?(§ 50 Abs. 2 EStG), kann jedoch ggf. im Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters M angerechnet werden.

Eine zumindest teilweise Abhilfe dieser Ausschüttungsbelastung in Deutschland kann sich jedoch ergeben, wenn und soweit M nach den DBA begünstigt ist. So ist das Quellenbesteuerungsrecht Deutschlands auf Ausschüttungen aus einer deutschen Kapitalgesellschaft nach den DBA regelmäßig auf 15 % beschränkt. Der Gesellschafter kann dann die Differenz zu den einbehaltenen 26,375 % im Zuge eines Erstattungsverfahrens beim Bundeszentralamt für Steuern beantragen (§ 50d Abs. 1 S. 2 ff. EStG). Dies reduziert die deutsche Ausschüttungsbelastung zumindest um gut 11 %-Punkte.

Ist der ausländische Gesellschafter - wie hier M wegen der Besteuerung in Großbritannien auf bloßer remittance basis (vgl. Art. 24 DBA-UK) - jedoch nicht abkommensberechtigt, so verbleibt es bei der definitiven Ausschüttungsbelastung bei Weiterleitung der Gewinne der deutschen GmbH ins Ausland. Insgesamt ergibt sich damit eine kombinierte Belastung des Mietertrags auf Ebene der deutschen GmbH bzw. bei Ausschüttung an den Gesellschafter M von ca. 38 % (15,825 % auf Ebene der deutschen GmbH sowie 26,375 % auf den nach Zahlung der Körperschaftsteuer zur Ausschüttung verbleibenden Betrag).

5.2 Steuerliche Behandlung der Finanzierung

Zinsaufwand aus einem durch die deutsche GmbH aufgenommenen Darlehen ist bei dieser grundsätzlich vollumfänglich abzugsfähig. Die Zinsschranke greift erst ab einem Nettozinsaufwand von 3 Mio. EUR p.a. (§ 4h Abs. 2 Buchst. a) EStG) und die gewerbesteuerliche Hinzurechnung von 25 % der Zinsaufwendungen über 100.000 EUR p.a. (§ 8 Nr. 1 Buchst. a) GewStG) ist dann nicht von Belang, wenn infolge der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung ohnehin keine Gewerbesteuer anfällt.

Im Gegensatz zur Investition über eine deutsche vermögensverwaltende KG (s. Abschn. 4.) macht es hier einen Unterschied, ob die Bankfinanzierung auf Ebene der deutschen GmbH oder auf Ebene des Gesellschafters M aufgenommen wird. Nur im ersten Fall kann der sich hieraus ergebende Aufwand steuermindernd gegen die Mieterträge gerechnet werden. Eine Finanzierung auf Ebene des Gesellschafters M hingegen reduziert als solche weder das steuerpflichtige Einkommen der deutschen GmbH noch die Ausschüttungsbelastung bei Weiterleitung der Gewinne an M.

5.3 Steuerliche Behandlung im Exit-Fall

Die Veräußerung der Immobilie ist auf Ebene der deutschen GmbH stets steuerpflichtig. Die sich in den ersten beiden dargestellten Strukturvarianten ergebende Steuerfreiheit bei Veräußerung nach Ablauf einer Haltefrist von 10 Jahren scheidet demnach aus. Jedoch ist auch der Veräußerungsgewinn regelmäßig nicht gewerbesteuerpflichtig, solange er sich noch als Teil der vermögensverwaltenden Fruchtziehung darstellt (vgl. BFH 29.4.87, I R 10/86, BStBl II 87, 603; H 9.2 (3) GewStR 2009). Auch Veräußerungsgewinne unterliegen damit dem begünstigten Steuersatz von 15,825 %.

Erfolgt der Exit über die Veräußerung des Grundstücks, so ist neben der Steuerbelastung auf Ebene der deutschen GmbH wiederum die Ausschüttungsbelastung von grundsätzlich 26,375 % bei Weiterleitung von Gewinnen an den Gesellschafter zu beachten. Diese lässt sich auch nicht dadurch vermeiden, dass die deutsche GmbH keine Ausschüttung vornimmt, sondern liquidiert wird. Denn für Liquidationserlöse gelten dieselben Regelungen wie für Ausschüttungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2, § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG).

Regelmäßig wird ein Erwerbsinteressent am Erwerb der Immobilie selbst, nicht aber an der die Immobilie haltenden deutschen GmbH interessiert sein. Sollte der Exit jedoch ausnahmsweise mittels Veräußerung der Anteile an der deutschen GmbH erfolgen, so ist der Gesellschafter M mit sich hieraus ergebenden Veräußerungsgewinnen in Deutschland beschränkt steuerpflichtig ?(§ 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e) aa) i.V.m. § 17 EStG). Es kommt der allgemeine progressive Einkommensteuertarif auf 60 % des Veräußerungsgewinns zur Anwendung (Teileinkünfteverfahren gemäß § 3 Nr. 40 Buchst. c), § 3c Abs. 2 EStG).

Die doppelbesteuerungsrechtliche Beurteilung hängt davon ab, ob das relevante Abkommen eine Art. 13 Abs. 4 OECD-Musterabkommen entsprechende Bestimmung enthält, wonach Deutschland das Besteuerungsrecht für Gewinne aus der Veräußerung von Gesellschaften hat, deren Vermögen überwiegend aus inländischen Immobilien besteht. Viele ältere Abkommen enthalten noch keine derartige Sonderregelung, sodass Deutschland nach diesen Abkommen auf die Veräußerungsgewinne häufig nicht zugreifen kann (vgl. Art. 13 Abs. 5 OECD-Musterabkommen). Die neueren Abkommen sehen eine derartige Sonderregelung aber regelmäßig vor (so auch Art. 13 Abs. 4 Deutsches Musterabkommen vom 17.4.13).

5.4 Steuerliche Anforderungen für die Anerkennung der Struktur

Für die Gewerbesteuerfreiheit der deutschen GmbH sind die Vorgaben der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 S. 2 ff. GewStG zu beachten. Insbesondere muss die GmbH während des gesamten Erhebungszeitraums ausschließlich vermögensverwaltend, also nicht gewerblich tätig geworden sein.

Achtung | Die GmbH darf zu keinem Zeitpunkt steuerschädliche Tätigkeiten ausüben, wozu etwa bereits die geringfügige Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen zählen kann (vgl. BFH 17.5.06, VIII R 39/05, BStBl II 06, 659). Zudem ist zu beachten, dass die Veräußerung des einzigen und letzten Grundstücks während des Erhebungszeitraums die erweiterte Kürzung für den gesamten Erhebungszeitraum ausschließt (vgl. BFH 19.10.10, I R 1/10, BFH/NV 11, 841).

Besondere Substanzanforderungen an die deutsche GmbH sind nicht zu beachten. Bei der Zwischenschaltung inländischer Kapitalgesellschaften besteht grundsätzlich kein Rechtfertigungserfordernis (vgl. BFH 25.2.04, ?I R 42/02, BStBl II 05, 14).

Weiterführender Hinweis

• Teil 2 dieses Beitrags erscheint in der nächsten Ausgabe und behandelt die Strukturen „Investition über eine ausländische Kapitalgesellschaft“ und „Investition über mehrstöckige Gesellschaftsstrukturen“ sowie einen zusammenfassenden Vergleich der Strukturvarianten.

• IHR PLUS IM NETZ: Auf pistb.iww.de unter der Abruf-Nr. 131611 haben Sie bereits jetzt Zugriff auf den zweiten Teil.