· Fachbeitrag · Wettbewerbsrecht, Teil 3
Wettbewerbsverbote für ausscheidende Gesellschafter und Praxisveräußerer
von Dipl.-Kfm., Wirt.-Ing. Wolfgang Wehmeier
| Vertragspartner können - bei dem Wirtschaftsrecht unterliegenden Sachverhalten - die Vertragsfreiheit einer Vertragspartei beschränken. Berufstypisch kommt die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots z.B. beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus Sozietäten oder bei der Praxisveräußerung in Betracht. Sofern damit nicht die gesamte Einstellung der Berufstätigkeit verbunden ist, sind die verbliebenen Gesellschafter bzw. die Erwerber der Praxis gut beraten, sich wirksam gegen eine konkurrierende Tätigkeit des ehemaligen Inhabers des Mandantenstamms zu schützen. |
Ausscheidende Gesellschafter
Enthalten Sozietätsverträge keine ausdrückliche Beschränkung nachvertraglicher Tätigkeit, unterliegen die Sozien nach einer Vertragsbeendigung auch keinen wettbewerblichen Einschränkungen (OLG Celle 16.8.06, 9 U 6/06, Urteil unter www.dejure.org). Dieser Fall dürfte real kaum anzutreffen sein. Anlassbezogen und gerade für die vorfristigen oder unfreiwilligen Fälle des Ausscheidens (Kündigung oder Ausschluss) sind möglichst differenzierte Regelungen im Sozietätsvertrag zu treffen.
Ein über zwei Jahre hinausgehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot für einen aus einer Freiberuflersozietät ausgeschiedenen Gesellschafter verstößt gegen § 138 BGB (BGH 29.9.03, II ZR 59/02, Abruf-Nr. 032717). Wird ein Gesellschafter ausgeschlossen, besteht häufig der Wunsch, ihn (i.d.R. wegen verhaltensbedingten Gründen) einer besonderen Sanktion zu unterwerfen. Die Überschreitung der räumlichen (hier: ganzer Regierungsbezirk Bayern), gegenständlichen und zeitlichen (hier: fünf Jahre) Grenzen ist aber auch dann nicht gerechtfertigt (BGH 18.7.05, II ZR 159/03, Abruf Nr. 052700).
MERKE | Enthalten Mandantenschutzklauseln in einem Sozietätsvertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters, muss es räumlich und gegenständlich hinreichend bestimmt sein. Überschreitet eine solche Klausel das zeitlich tolerierbare Maß von zwei Jahren, führt dies nicht zu ihrer Nichtigkeit, sondern hat die zeitliche Begrenzung des Mandantenschutzes auf längstens zwei Jahre zur Folge (BGH 29.1.96, II ZR 286/94, DStR 96, 1254; 8.5.00, II ZR 308/98, DB 00, 1960). |
Gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB ist der ausscheidende Gesellschafter mit dem vollen Verkehrswert seines Anteils abzufinden. Ob eine Klausel zu einer berechtigten Beschränkung des ausscheidenden Gesellschafters oder einer unzumutbaren Beeinträchtigung der geschäftlichen Freiheit des verbleibenden Gesellschafters führt, kann nur anhand der beiderseits erbrachten Leistungen entschieden werden. Es ist deshalb nicht allein maßgeblich, ob der Ausscheidende mit der Abfindung eine angemessene Vergütung für seinen Gesellschaftsanteil erhalten hat (BGH 19.10.93, KZR 3/92, NJW 1994, 384). Häufig werden Abfindungsanspruch und Wettbewerbsklausel gekoppelt. Eine unbillig benachteiligende und deshalb unwirksame Konkurrenzschutzklausel kann bei einer engen Beziehung zur Abfindungsregelung diese ebenso unwirksam machen (OLG Celle 29.5.02, 9 U 310/01, Urteil unter www.dejure.org).
„Realteilung“ einer Sozietät
Gemäß § 26 BOStB haben Sozien (vorbehaltlich einer anderen Vereinbarung) bei Auflösung einer Sozietät oder Ausscheiden eines Sozius jeden Auftraggeber darüber zu befragen, welcher Steuerberater künftig das Mandat erhalten soll. In Fällen, in denen sich zwei oder mehr Gesellschafter trennen, um die Berufsausübung einzeln oder mit neuen Sozien fortzusetzen, besteht das Problem häufig darin, dass bei der (wohlwollenden) Gesellschaftsgründung zwar Wettbewerbsverbote für das Ausscheiden eines Gesellschafters vereinbart, aber nicht alle (negativen) Fälle bedacht wurden. Bei einer Zweier-Sozietät, die sich trennt, können befriedende Lösungen z.B. durch ein gegenseitig beschränkendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot blockiert sein. Die einvernehmliche Aufhebung wird dann häufig von dem Sozius verhindert, der ein geringeres Abstimmungsergebnis bei den Mandanten erwartet. Aus diesem Grund sollten finanzielle Ausgleichsregelungen mit eindeutigen Bewertungsmethoden und -fakten getroffen werden - die Umschreibung „berufsübliche Weise“ ist nicht ausreichend.
Einzelpraxis und „eigene“ StB-GmbH
Sollen entweder die Einzelpraxis und/oder die GmbH-Anteile veräußert werden, ist für kaufwillige Dritte die weitere Berufsausübung des Veräußerers bzw. der Verbleib seiner Mandantenstämme in der jeweils zurückbehaltenen Berufsausübungsform zu klären. Mandantenschutzklauseln mit Schadenersatzverpflichtungen sind dann Wettbewerbsverboten vorzuziehen - gegebenenfalls sind sie zu kombinieren.
(StB-)GmbH-Geschäftsführer
Die Rechtsprechung hat für den GmbH-Geschäftsführer(GF) nur für die Dauer seines Geschäftsführeramts aus dem Gedanken der Treuepflicht ein Wettbewerbsverbot entwickelt (Zöllner in Baumbach/Hueck, 20. Aufl., § 35 Rz. 22). Der GmbH-GF unterliegt nicht den Beschränkungen des § 74 Abs. 2 HGB, weil er nicht Handlungsgehilfe, sondern Organmitglied ist (BGH 26.3.84, II ZR 229/83, GmbHR 84, 234; BGH 4.3.02, II ZR 77/00, ZIP 02, 709). § 74c HGB ist auf GmbH-GF nicht entsprechend anwendbar. Festlegungen zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot sind an den Grundsätzen des § 138 BGB zu messen und können für GmbH-GF ohne Karenzentschädigung vereinbart werden (BGH 28.4.08, II ZR 264/06, DB 08, 1423; BGH 17.2.92, II ZR 100/91, NJW 92, 1503; OLG München 22.1.97, 7 U 4756/96, GmbHR 97, 310; BGH 7.7.08, II ZR 81/07, DB 08, 2074). Soweit im Einzelfall gewünscht, kann die Geltung des § 74c HGB ausdrücklich vereinbart werden. Das heißt u.a., auf die Karenzentschädigung ist anzurechnen, was durch eine anderweitige Verwendung der Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen wird.
Für die zeitliche Dauer eines Wettbewerbsverbots gilt für GmbH-GF:
- Eine Schutzfrist von zwei Jahren ist angemessen (BGH 19.11.73, II ZR 52/72, WM 74, 74; BGH 16.10.89, II ZR 2/89, NJW-RR 90, 226; EG-Kommission 12.12.83, WuW/E EV 1020, (1022) - Nutricia; EuGH 26.7.76, WuW/E EWG/MUV 690 (691); 26.7.76, WuW/E EV 678 (679f.) - Reuther/BASF).
- Ebenso sind zwei Jahre angemessen, wenn nur der Kundenstamm übertragen wird (BGH 19.11.73, II ZR 52/72, WM 74, 74; BGH 19.10.93, KZR 3/92, BB 94, 95; BGH 8.5.00, II ZR 308/98, DB 00, 1960; BGH 29.9.03, II ZR 59/02, Abruf-Nr. 032717).
- Fünf Jahre sind bei Übertragung des Kundenstamms und des Know-hows angemessen (OLG Schleswig 4.4.95, 6 U 70/94, n.v.).
(StB-)GmbH-Gesellschafter
Auch für Gesellschafter einer GmbH können Wettbewerbsverbote in der Satzung vereinbart werden. Dann sind sie an Art. 12 GG und § 138 Abs. 1 BGB zu messen und nur in den von § 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) vorgegebenen Grenzen zulässig, weil sie die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des Gesellschafters berühren. Ein umfassendes Wettbewerbsverbot ist i.S. des Art. 12 Abs. 1 GG einschränkend so auszulegen, dass es nur bis zum - wirksamen - Austritt aus der Gesellschaft gültig ist. Die Weitergeltung darüber hinaus käme einem gegen § 138 BGB i.V. mit Art. 12 GG verstoßenden Berufsverbot gleich und wäre unwirksam (BGH 30.11.09, II ZR 208/08, DB 10, 323).
(StB-)GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer
Ist ein Gesellschafter zugleich Geschäftsführer und unterliegt er auch in dieser Eigenschaft einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, so ist regelmäßig zusätzlich die Zahlung einer Karenzentschädigung notwendig. Diese muss die Hälfte der Bezüge in dem Zeitraum, für den das Wettbewerbsverbot gilt, betragen. Einem solchen Gesellschafter-Geschäftsführer kann ein zivilrechtlich wirksamer Dispens erteilt werden. Ein gesellschaftsrechtlich vereinbartes Wettbewerbsverbot gilt auch bei Aufgabe der Geschäftsführertätigkeit unter Beibehaltung der Gesellschafterstellung weiter (BGH 16.10.89, II ZR 2/89, DB 90, 213).
Bei der Abfassung von Gesellschaftsverträgen wird i.d.R. keine Differenzierung nach den Beteiligungsverhältnissen der einzelnen Gesellschafter vorgenommen. Wettbewerbsklauseln sind aber auch an kartellrechtlichen Maßstäben zu messen. Sie können deshalb gegenüber Minderheitsgesellschaftern wegen eines Verstoßes gegen § 1 GWB regelmäßig nichtig sein, wenn sie den Wettbewerb auch von Minderheitsgesellschaftern unterbinden sollen (OLG Düsseldorf 15.8.07, VI-U (Kart) 12/07, Urteil unter www.dejure.org).
Praxisveräußerung
Der Abschluss des aktiven Berufslebens erfolgt i.d.R. mit einem Verkauf der Kanzlei aus Altersgründen. Der Nachfolger hat dann entsprechendes Interesse, das bisherige Vertrauensverhältnis der Mandanten zum Verkäufer auf sich überzulenken, um eine Bindung an seine Person herzustellen. Jedes aktive Tun oder auch passive Unterlassen durch den Verkäufer im Umgang mit seinen alten Mandanten kann dabei stören. Schon ein telefonisches, gut gemeintes Nachhaken „Ich wollte nur mal hören, ob alles glatt läuft mit Herrn/Frau XY“ kann beeinträchtigend wirken. Wenden sich die Mandanten tatsächlich vom Erwerber ab und kehren zum Verkäufer zurück (oder wenden sie sich einem dritten Berater zu), wird Ersterem die wirtschaftliche Basis für die Tilgung des Kaufpreises entzogen. Der Ärger ist vorprogrammiert.
Zeitlicher Rahmen von Wettbewerbsverboten
Bei Unternehmenskaufverträgen wird der erforderliche Zeitraum, um Geschäftsbeziehungen zu den Kunden zu konsolidieren und zugleich nachteilige Folgen abzuwehren, i.d.R. mit rund zwei Jahren angenommen (OLG Düsseldorf 7.6.00, U (Kart) 12/00, Urteil unter www.dejure.org, mit Hinweis auf BGH NJW 94, 384, NJW-RR 96, 741). Die verfassungsrechtliche Grundentscheidung für die Freiheit des Berufs (Art. 12 Abs. 1 GG) ist auch im Privatrecht zu beachten. Trotzdem sind bei der Intensität von Wettbewerbsverboten Differenzierungen denkbar, die an typische Eigenschaften des Berufs anknüpfen können, auf dessen Ausübung sich das Verbot bezieht (BGH 15.3.89, VIII ZR 62/88, WM 89, 954).
Der Praxiswert eines Freiberuflers ist nicht das Ergebnis unternehmerischer Organisationsleistung, sondern beruht auf dem persönlichen Vertrauensverhältnis der Mandanten zum beratenden Praxisinhaber (BFH 13.3.91, I R 83/89, BStBl II 91, 595). Erwirbt ein Freiberufler entgeltlich einen Praxiswert, handelt es sich um ein abnutzbares Wirtschaftsgut, weil sich der Praxiswert verhältnismäßig rasch verflüchtigt. Nach dem Ausscheiden des bisherigen Praxisinhabers endet das Vertrauensverhältnis zu den Mandanten nämlich zwangsläufig (BFH 29.4.11, VIII B 42/10, BFH/NV 11, 1345). Diese Tatsache erfordert nach Auffassung des Autors eine längere Zeit der beruflichen Abstinenz eines Kanzleiverkäufers nach dem Veräußerungszeitpunkt als beim Veräußerer eines gewerblichen Produktionsunternehmens. Wenn sich Vertrauensverhältnisse schnell verflüchtigen, können sie offenkundig genauso leicht bzw. schnell beeinflusst werden.
Ein längeres Wettbewerbsverbot wurde bereits als zulässig erklärt, weil auch die Kaufpreisraten mit einer Laufzeit von zehn Jahren vereinbart waren (BGH 13.3.79, KZR 23/77, NJW 79, 1605). Es erscheint zudem auch nicht plausibel, für die Kaufpreisermittlung mit dem Ertragswertverfahren künftig erzielbare Erträge für Zeiträume von rund 35 Jahren (Kapitalisierungszeitraum von 5 Jahren [Phase I] und danach 30 Jahre Fortführungszeitraum [Phase II]) zu berechnen, die durch verkürzte Wettbewerbsverbote nach zwei oder drei Jahren wirtschaftlich konterkariert werden können.
MERKE | Auch nach ungestörtem Ablauf eines dreijährigen Wettbewerbsverbots hat ein Verkäufer zu beachten: Persönlich gehaltene Schreiben an ehemalige Mandanten verstoßen selbst dann gegen § 32 II BOStB, wenn darin nicht ausdrücklich zur Erteilung eines Mandanten aufgefordert wird (OLG Frankfurt 25.9.08, 6 U 112/08, DStR 09, 1331). |
Örtliche Begrenzung von Wettbewerbsverboten
Problematisch ist auch die notwendige örtliche Begrenzung von Wettbewerbsverboten. Der Konflikt zwischen dem Grundrecht des Beklagten auf freie Berufsausübung und dem der Käufer, den erworbenen Kundenstamm behalten und nutzen zu können, ist nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz zu lösen (BGH 22.7.02, II ZR 90/01, Abruf-Nr. 021358). Dieser fordert einen möglichst schonenden Ausgleich. Dabei ist zu ermitteln, welche verfassungsrechtliche Position für die konkret zu entscheidende Frage das höhere Gewicht hat. Aus dem Konkordanzgrundsatz folgt nach Auffassung des Autors, dass im Fall der Praxisveräußerung aus Altersgründen dem Interesse des Erwerbers an einem geschützten Aufbau und der Sicherung des Kaufguts „Mandantenstamm“ Vorrang gegenüber dem Recht des Verkäufers auf freie Berufswahl und Berufsausübung einzuräumen ist.
Das einem Zahnarzt in einem Praxisübernahmevertrag auferlegte Verbot, im Umkreis von zehn km eine eigene Zahnarztpraxis zu betreiben, ist sittenwidrig und trotz einer vertraglich vereinbarten Erhaltungsklausel nichtig. Nach Auffassung des Gerichts hätte es gereicht, das Verbot zur Rückkehr auf den Stadtteil oder auf das Stadtgebiet zu beschränken (OLG Frankfurt 15.9.04, 19 U 34/04, Abruf-Nr. 042875). Diese Überlegung wird man auch auf Steuerberaterkanzleien beziehen können. Grundsatz: Je größer eine Stadt, umso enger wird der Wirkungskreis zu ziehen sein, weil die Konkurrenzdichte vermutlich höher ist.
Dagegen war ein räumlich auf neun km und zeitlich auf zwei Jahre beschränktes Wettbewerbsverbot im Übertragungsvertrag einer Zahnarztpraxis verfassungsrechtlich unbedenklich. Die dabei als Vertragsstrafe für einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot vereinbarte Rückerstattung des gesamten Kaufpreises (hier: 210.000 EUR) war jedoch unangemessen. Die Unangemessenheit der Klausel wurde durch eine gerichtliche Herabsetzung der konkret verwirkten Strafe auf 50.000 EUR korrigiert (OLG Koblenz 22.2.12, 5 U 1233/11, Abruf-Nr. 121506, Revision: BGH VIII ZR 84/12).
Musterformulierung / Wettbewerbsverbot |
„Die Vertragsparteien haben in Kenntnis der Rechtslage und Rechtsprechung zum Wettbewerbsverbot, zu Mandantenschutzklauseln und Klauseln mit ähnlicher Wirkung Folgendes ausgehandelt und vereinbart:
Dieser Praxisübertragungsvertrag wurde nur unter der Voraussetzung unterzeichnet, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien aufgrund der besonderen und im Einzelnen erörterten Umstände dieses Übertragungsfalls dem Erwerber der volle Ertrag aus dem übernommenen Mandantenstamm zufließen muss, um die wirtschaftlichen Grundlagen der Übertragung zu gewährleisten. Dafür ist ein langfristiger und unbeeinflusster Aufbau der Vertrauensbeziehungen der bisherigen Mandanten zum Erwerber notwendig. Der Veräußerer verzichtet deshalb zeitlich für die Dauer von fünf Jahren, örtlich begrenzt auf einen Umkreis von 50 km um den Praxisstandort und sachlich bezogen auf die dem übertragenen Umsatz zugrunde liegenden Mandate. |
Für jeden einzelnen Verstoß bzw. jede Zuwiderhandlung durch den Veräußerer, der zu einer Mandatsbeeinträchtigung bzw. Honorarminderung führt, vereinbaren die Parteien für die Dauer des Verbots einen einmaligen Schadenersatzanspruch in Höhe von 150 % (200 %) des Nettohonorars des jeweiligen Mandanten pro Jahr. Bei der Festsetzung der Höhe des Schadenersatzanspruchs haben sich die Parteien wie bei der Bemessung des Kaufpreises davon leiten lassen, dass sie von keinem Verstoß ausgehen.
Der Veräußerer verzichtet insoweit unwiderruflich auf jegliche Anfechtung oder Geltendmachung rechtlicher Einwände gegen die vorstehende Klausel.“ |
Vorsicht bei Musterverträgen
Praxisübertragungen werden i.d.R. vertraglich ausführlich geregelt. Vorsicht ist geboten, wenn dabei auf „Schein-Autoritäten“ vertraut wird, die diese Verträge angeblich neutral verfasst haben. So hatte ein gewerblicher Praxisvermittler dem Verkäufer wahrheitswidrig erklärt, dass der Vertragstext auf eine Empfehlung der Bundessteuerberaterkammer zurückgehe. Tatsächlich stammte das vom Vermittler an den Käufer übersandte Vertragsmuster des Praxisübernahmevertrags von einem Unternehmen, das Steuerberatungspraxen gewerbsmäßig aufkauft (OLG Naumburg 19.7.05, 1 U 83/04, DB 05, 2297). Das vereinbarte Wettbewerbsverbot mit einer Dauer von 10 Jahren und einer Untersagung jeglicher Berufsausübung in der Landeshauptstadt sowie einem Umkreis von 60 km darum war trotz einer salvatorischen Klausel wegen Sittenwidrigkeit nichtig.
Überleitende Tätigkeit nach der Praxis-Veräußerung
Häufig kann die Tätigkeit des Veräußerers zum Übertragungsstichtag zur Überleitung der Mandate oder aus praktischen Gründen nicht abrupt beendet werden. Eine überleitende entgeltliche oder unentgeltliche Tätigkeit des Veräußerers kann als Selbstständiger, als freier Mitarbeiter oder durch ein Anstellungsverhältnis nach § 58 StBerG vereinbart werden. In diesen Fällen ist eine insoweit zeitlich, örtlich und sachlich begrenzte Befreiung vom Wettbewerbsverbot im Übertragungsvertrag einzuräumen.
Teilpraxisveräußerung/weitere Beratungsstellen
Ausnahmen von Wettbewerbsverboten sind auch in Fällen zu vereinbaren, wo nur ein Teil einer Praxis veräußert wird oder eine weitere Beratungsstelle i.S. von § 34 Abs. 2 StBerG. Es ist offenkundig, dass hier die Einzelfallumstände insbesondere der örtlichen und sachlichen Abgrenzung genau zu analysieren sind.
FAZIT | Das latente Restrisiko einer konkurrierenden Tätigkeit bleibt auch bei größtmöglicher Sorgfalt bei der Formulierung von Wettbewerbsverboten grundsätzlich erhalten. Anstelle von tätigkeitsbezogenen Wettbewerbsverboten wird man die unterschiedlichen dargestellten Sachverhalte treffender mit strafbewehrten Mandantenschutzklauseln erfassen und so die eigenen Interessen gezielter wahren können. |
