Aufwärtsinfektion bei Beteiligung einer GbR an einer KG mit gewerblichen Einkünften

| Wenn sich eine GbR an einer KG mit gewerblichen Einkünften beteiligt, hat die GbR als Mitunternehmerin gewerbliche Beteiligungseinkünfte. Wegen § 15 Abs. 3 Nr. 1 S. 1, 2. Variante EStG hat die GbR insgesamt gewerbliche Einkünfte (Aufwärtsinfektion). Da aber § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG verfassungskonform einzuschränken ist, wird die GbR nicht gewerbesteuerpflichtig (BFH 5.9.23 IV R 24/20). |

Dass eine GbR nach der bis 2001 geltenden Rechtsprechung zivilrechtlich nicht Kommanditistin einer KG sein und auch nicht als solche in das Handelsregister eingetragen werden konnte, steht der Annahme ihrer Mitunternehmerstellung nicht zwingend entgegen.§ 15 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 Alt. 2 EStG ist in einkommensteuerrechtlicher Hinsicht auch ohne Berücksichtigung einer Geringfügigkeitsgrenze, bis zu deren Erreichen die gewerblichen Beteiligungseinkünfte nicht auf die übrigen Einkünfte abfärben, verfassungsgemäß (Bestätigung des Urteils des BFH 6.6.19, IV R 30/16, BFHE 265, 157, BStBl II 20, 649). Der in § 52 Abs. 32a EStG 2007 angeordnete zeitliche Anwendungsbereich des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG 2007, der in § 15 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 Alt. 2 EStG fortwirkt, verstößt nicht gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot (Bestätigung des Urteils des BFH 19.7.18, IV R 39/10, BFHE 262, 149, BStBl II 29, 77). § 2 Abs. 1 S. 2 des GewStG ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass ein gewerbliches Unternehmen i. S. d. § 15 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 Alternative 2 EStG nicht als nach § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gilt (Bestätigung des Urteils des BFH 6.6.19, IV R 30/16, BFHE 265, 157, BStBl II 20, 649).