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Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung - Allheilmittel für Freiberufler?
von RA Dr. Niels George, FA Handels- und GesellschaftR, FA SteuerR; cand. iur. Michael Schmolinske; Dipl.-Kfm. Frank Wiedenhaupt, Berlin
| Der Beitrag befasst sich mit der Frage nach der geeigneten Rechtsform für das gemeinsame Wirken von Freiberuflern. Besonderes Augenmerk legen die Autoren bei ihrer Untersuchung auf die seit Juli 2013 existierende Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB). |
1. Haftungsgefahren bei der GbR
Berufliche Fehler sind eine Gefahrenquelle für den Berater als Erbringer von Dienstleistungen. Er muss im schlimmsten Fall unbeschränkt und persönlich mit seinem Privatvermögen für die von ihm verursachten Schäden einstehen.
PRAXISHINWEIS | Viele Berater verfügen über eine Berufshaftpflichtversicherung. Es gilt, die Versicherung regelmäßig auf angemessene Deckung zu überprüfen. Dies ist umso bedeutender, als einige Versicherer im Falle der Unterdeckung einen Haftungseintritt gänzlich ablehnen. |
Um nicht länger als Einzelperson aufzutreten, begannen Freiberufler, sich in Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR oder auch BGB-Gesellschaften) zusammenzuschließen. Schließlich kann die Organisation in Gesellschaften die Arbeit wesentlich erleichtern. Der einzelne Freiberufler ist nicht mehr auf sich gestellt, sondern kann durch den Zusammenschluss mit Kollegen in größeren Gemeinschaften seine Perspektiven deutlich verbessern: Neben der erwähnten besseren Außenwirkung einer größer erscheinenden Sozietät ist der Zusammenschluss bei der Akquise neuer Mandate ein nicht zu unterschätzender Aspekt.
Auch in der Haftung steht ein Mitgesellschafter nicht mehr allein. Vielmehr haften in der GbR in analoger Anwendung des § 128 HGB alle Gesellschafter akzessorisch und als Gesamtschuldner (BGH, NJW 2001, 1056). In der Folge haften in der GbR alle Gesellschafter gemeinsam sowohl für berufliche Fehler als auch für Fehler in der Geschäftsführung.
Die Haftung eines eintretenden Gesellschafters für Verbindlichkeiten, die bereits vor seinem Eintritt entstanden sind (§ 130 HGB analog), lässt die GbR noch unattraktiver werden. Ob es hier eine Ausnahme für Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern gibt, ist bislang nicht abschließend geklärt (offengelassen BGH 7.4.03, II ZR 56/02, NJW 03, 1803; ablehnend LG Hamburg 11.5.04, 321 O 433/03, NJW 04, 3492). Auch im Falle seines Ausscheidens ist für einen (ehemaligen) Gesellschafter die Gefahr der Haftung nicht gebannt: Die Nachhaftung (§ 160 HGB i.V. mit § 736 II BGB) des ausscheidenden Gesellschafters für Verbindlichkeiten, die während seiner Gesellschaftszugehörigkeit entstanden sind, erstreckt sich über einen Zeitraum von fünf Jahren.
PRAXISHINWEIS | Steuerlich stellt die GbR als Personengesellschaft eine lohnenswerte Wahl dar. Es fallen weder Körperschaftsteuer noch - eine steuerlich anerkannte freiberufliche Tätigkeit vorausgesetzt - Gewerbesteuer an. Abgesehen von der Umsatzsteuer erfolgt eine Besteuerung der Umsätze allein auf Ebene der Gesellschafter im Rahmen ihrer jeweiligen Einkommensteuer. |
Mit anderen Worten: Die Haftungssituation verbessert sich insbesondere für die Gläubiger, nicht für die Freiberufler selbst. Neben dem Einzelnen stehen bei der GbR noch die Gesellschaft und andere Gesellschafter als Haftungssubjekte zur Verfügung. Diese sind Gesamtschuldner. Das bedeutet, die Haftung trifft alle Gesellschafter, die nun zwar gemeinsam, aber noch immer jeweils unbeschränkt mit dem Privatvermögen für den gesamten Schaden haften. Ein Regress bei den Mitschuldnern ist im Rahmen einer GbR lediglich im Innenverhältnis zwischen zwei Gesellschaftern bzw. einem Gesellschafter und der Gesellschaft vorgesehen.
2. Ein erster Schritt - die Partnerschaftsgesellschaft
Eine Verbesserung der Lage in Form der Reduzierung der Haftung brachte die speziell für Freiberufler konzipierte Partnerschaftsgesellschaft (PartG). Diese Gesellschaftsform ermöglichte es erstmals kraft ihrer Rechtsform, die Haftungsrisiken bei der Ausübung eines freien Berufes zu begrenzen.
Grundsätzlich haften in der Partnerschaftsgesellschaft alle Partner zunächst gesamtschuldnerisch. In Fragen der Haftung für berufliche Fehler ist es allerdings möglich, die Partner, welche keine Mitschuld an der Schadensentstehung haben, zu enthaften. Die Haftung für berufliche Fehler ist sodann auf denjenigen Partner beschränkt, der konkret mit dem Auftrag befasst ist und der - so der gedankliche Umkehrschluss des Gesetzgebers - den schadenverursachenden Fehler begangen hat. Gelingt der Nachweis über den mit dem Auftrag befassten Partner, so sind die anderen Partner in diesem Falle von der Haftung frei, es sei denn, sie haben tatsächlich zur Schadensentstehung beigetragen.
In diesem Punkt aber kann die Haftungsbeschränkung des Gesetzes schwierig zu verwirklichen sein, wenn es nämlich nachzuweisen gilt, welcher Bearbeiter an dem Auftrag maßgeblich beteiligt war und welcher gegebenenfalls nur einen Beitrag von untergeordneter Bedeutung beigesteuert hat (Hirtz in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht § 8 PartGG Rn. 18). Nur wer im Streitfall beweisen kann, mit dem Auftrag nicht befasst gewesen zu sein, kann der persönlichen Haftung für die aus einem beruflichen Fehler entstandenen Schäden entgehen. Andernfalls bleibt es beim Grundsatz der gesamtschuldnerischen Haftung. Da dies nicht immer einfach ist und jeder Partner bestrebt sein wird, seine Mitgesellschafter in die Haftung hinein zu holen, ist dieses Haftungsprivileg der Partnerschaftsgesellschaft in der Praxis jedoch oftmals fruchtlos.
Erschwerend kommt hinzu, dass der mit dem Auftrag befasste Partner auch dann für einen beruflichen Fehler einstehen muss, wenn der Fehler schon vor seinem Eintritt in die Partnerschaft begangen wurde und er diesen auch nicht mehr korrigieren kann (BGH 19.11.09, IX ZR 12/09, NZG 10, 421).
Aus den genannten Gründen ist auch die Haftungslösung über die Partnerschaftsgesellschaft nach wie vor nicht ausreichend: Derjenige Freiberufler, dem ein beruflicher Fehler unterläuft, steht dafür unbeschränkt mit seinem Privatvermögen in der Haftung. Zu beachten ist hier, dass insbesondere in größeren Beratungseinheiten die Bearbeitung einer Angelegenheit in der Regel in Beraterteams stattfindet. Dieser Umstand macht es im Einzelfall nahezu unmöglich, den notwendigen Beweis zur Entlastung einzelner, nicht beteiligter, Partner zu führen. In der Endkonsequenz führt dies also dazu, dass insbesondere in größeren Partnerschaften die angestrebte Haftungskonzentration vollkommen ins Leere läuft und diese Gesellschaftsform wiederum einiges an Reiz verliert.
PRAXISHINWEIS | Wer sich trotz allem für die Partnerschaftsgesellschaft entscheidet, sollte zumindest in kleineren Einheiten tunlichst darauf achten, dass die Zuordnung einer Sache zu einem bearbeitenden Partner erleichtert wird. Dies kann beispielsweise durch die Vergabe entsprechender Aktenzeichen geschehen. Im Übrigen sei auf die Möglichkeit der individualvertraglichen Haftungsfreistellung im Innenverhältnis verwiesen. In jedem Falle ist Freiberuflern, so nicht vorgeschrieben, dringend anzuraten, zusätzlich eine Berufshaftpflichtversicherung mit ausreichender Deckung zu unterhalten. |
Alles in allem bietet auch die Partnerschaftsgesellschaft, trotz aller bedenkenswerter Vorteile, noch immer keine zufriedenstellende Perspektive in der Rechtsformwahl.
3. Aufkommen der Limited Liability Partnership
Die beschriebenen Möglichkeiten, die die Partnerschaftsgesellschaft dem Freiberufler bietet, reichen längst nicht mehr aus, um dem wachsenden Bedürfnis nach einer wirkungsvollen Haftungsbeschränkung gerecht zu werden. Infolgedessen rannte eine Gesellschaftsform, die nicht dem deutschen Rechtssystem entspringt, offene Türen ein:
Die Limited Liability Partnership (LLP), die britische Variante einer Personengesellschaft für Freiberufler. Die LLP ist eine hybride Gesellschaftsform, die Merkmale einer Kapitalgesellschaft mit denen einer Personengesellschaft kombiniert. Einerseits haftet die LLP im Außenverhältnis für Belange des Managements wie eine Kapitalgesellschaft, also mit dem Gesellschaftsvermögen. Andererseits entspricht das Innverhältnis eher dem einer Personengesellschaft.
Im Rahmen der LLP gibt es zudem keine gesellschaftsrechtliche Handelndenhaftung (Hellwig, NJW 11, 1557). Im englischen Recht haften die Freiberufler für berufliche Fehler nach sogenanntem tort law, was eine Fahrlässigkeitshaftung für Vermögensschädigungen umschreibt und im weitesten Sinne einer unerlaubten Handlung entspricht. Die Haftung hierfür kommt nach den Regeln des internationalen Privatrechts aber nur in Betracht, wenn die schädigende Handlung oder der Schaden in England eintreten. Wohingegen man äquivalent nach deutschem Recht für Vermögensschäden aus unerlaubter Handlung gemäß § 826 BGB überhaupt nur bei Vorsatz und Sittenwidrigkeit haftet. Diese Konstellation ist also geradezu paradiesisch für deutsche Freiberufler: Einerseits haftet für die Verbindlichkeiten aus Managementbelangen das Gesellschaftsvermögen, andererseits haftet man für eigene berufliche Fehler, so keine Vorsätzlichkeit gegeben ist, nur nach tort law (also nur in England). Die LLP bietet demnach eine wesentlich attraktivere Möglichkeit der Haftungsbeschränkung als die herkömmliche deutsche Partnerschaft. Im internationalen Vergleich der Rechtsformen muss sich die Partnerschaftsgesellschaft also an der LLP messen lassen.
PRAXISHINWEIS | Vorsicht ist geboten: Ob diese - auf den ersten Blick allein vorteilhafte Rechtsform - in der jetzigen Umsetzung auch höchstrichterlicher Prüfung standhält, ist abzuwarten. |
Die Grundlage für diese Entwicklung, also den grenzüberschreitenden Rechtsformtransfer, bietet die heiliggesprochene unionsweite Niederlassungsfreiheit des EuGH. In den Urteilen Centros (EuGH 9.3.99, C-212/97, NJW 99, 2027), Überseering (EuGH 5.11.02, C-208/00 , NJW 02, 3614) und Inspire Art (EuGH 30.9.03, C-167/01, NJW 03, 3331) hat der Europäische Gerichtshof die europäische Niederlassungsfreiheit auch für Unternehmen zur Wirkung gebracht und somit weiter gestärkt. In Anwendung der Gründungstheorie muss ein Staat fortan eine Gesellschaft, die in einem anderen EU-Mitgliedstaat gegründet wurde, anerkennen und nach dem Recht des Gründungsstaates behandeln.
Infolgedessen gingen insbesondere Großkanzleien - mit entsprechend großem Haftungsrisiko - dazu über, eine LLP mit Verwaltungssitz in Deutschland zu gründen: Hierfür reicht es aus, in England gegründet und eingetragen zu sein. Während die LLP in England nur einen Briefkasten hat, findet die Geschäftstätigkeit in ihrer Niederlassung in Deutschland statt (Hellwig, NJW 2011, 1557). Die Bundesregierung sah sich gezwungen, auf diesen zunehmenden Trend hinsichtlich der Rechtsformwahl durch Freiberufler zu reagieren. Die „Abwanderung“ in die LLP sollte gestoppt werden.
PRAXISHINWEIS | Für den auf dem Gebiet der Unternehmensgründungen tätigen Berater heißt es demnach: Den Blick über den bundesdeutschen Tellerrand wagen. Es verbietet sich, insbesondere bei der Beratung von Mandanten mit internationalen Perspektiven, Gesellschaftsformen wie die LLP, die SARL oder die SE nicht im Blick zu haben. Gesellschaftsformen nichtdeutschen Ursprungs können bedenkenswerte Alternativen darstellen. In jedem Falle wird es der Mandant danken, der merkt, dass die Beratung mit der erforderlichen Internationalität erfolgt. |
4. PartG mbB - eine vernünftige Haftungsbeschränkung
Seit Februar 2012 war Besserung in Sicht: Die Haftung im Rahmen der Partnerschaftsgesellschaft sollte weiter beschränkt werden, die nicht weit genug gehende Haftung der Partnerschaft entscheidend verbessert werden. Die neuerliche Gesetzgebung bietet nun seit Juli 2013 mit der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung eine deutsche Alternative zur LLP. Eine Alternative, die für Freiberufler aufgrund einer geänderten Art der Haftungsbeschränkung neue Perspektiven in der Rechtsformwahl bereithält.
4.1 Private Limited Company - haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft
Vergleichbar ist diese Entwicklung mit der seinerzeitigen Einführung der UG (haftungsbeschränkt): Die Private Limited Company (kurz: ltd.) - nicht zu verwechseln mit der hier bereits dargestellten LLP - überrollte den deutschen Rechtsmarkt. Ein Euro Mindestkapital erschien vielen Gründern im Vergleich zu 25.000 EUR Stammkapital bei gleichzeitiger Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen als eine schier traumhafte Lösung. Kurz darauf ließen sich bereits Gründungen im Sinne von Komplettpaketen günstig übers World Wide Web erstehen. Die GmbH drohte, an Einfluss und Bedeutung zu verlieren. Der bundesdeutsche Gesetzgeber ersann - nach einem gedanklichen Ausflug in die „Mini-GmbH“, die mit 10.000 EUR Stammkapital auskommen sollte, aber bereits in den Planungsentwürfen scheiterte - die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt). Die Gründung ist hier schon mit 1 EUR Stammkapital möglich. Die Haftung ist auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Folgerichtig ist die UG auch im GmbH-Gesetz geregelt: Es finden im Wesentlichen Vorschriften Anwendung, die auch für die GmbH gelten. Durch die Verwendung einer standardisierten Mustersatzung sollten zudem Notarkosten weiter gesenkt werden.
PRAXISHINWEIS | Wer annimmt, die UG ermögliche eine überaus günstige Gründung, vergisst eines: das unbezahlbare Renommee einer Gesellschaft. Einen guten Ruf gilt es, sich zu erarbeiten. Wem aber die Haftung für verursachte Schäden der eigenen Kundschaft lediglich einen Euro wert ist, wird wohl auf Anerkennung und einen guten Ruf seiner Gesellschaft zunächst mal verzichten müssen. Diese unseriöse Außenwirkung schlägt ferner auf die eigene Kreditwürdigkeit durch. Aus diesem Grunde ist zur Gründung einer UG nur dann zu raten, wenn es auf Renommee überhaupt nicht ankommt. |
4.2 Die PartG mbB als Idealform der Personengesellschaft
Wie die bisherigen Ausführungen zeigen, sind die Partnerschaftsgesellschaft und vor allem die GbR keine adäquaten Angebote der deutschen Rechtsordnung an freiberuflich Tätige. Während die LLP hier rein technisch eine sehr vielversprechende Variante darstellt, sind doch die damit noch verbundene Rechtsunsicherheit und auch mangelnde Bekanntheit des britischen Exoten bedenkliche Aspekte. Die Konsequenz für eine funktionierende Legislative kann also nur sein, eine verbesserte und dem Wandel der Zeit angemessene Alternative zu bieten.
Mit dem Zeitpunkt des entsprechenden Referentenentwurfs stand die Weiterentwicklung der bisherigen Partnerschaftsgesellschaft im Raum. Eine „neue“ Rechtsform war plötzlich in aller Munde, die Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung. Sie soll die Haftung für berufliche Fehler mit der gleichen Wirksamkeit einer Kapitalgesellschaft beschränken. Kurze Zeit später ist sie bereits Realität geworden und seit Juli 2013 im Gesetz verankert. Viele Stimmenloben diese neue Gesellschaftsform, jedoch ist auch im Gesellschaftsrecht nicht immer alles Gold, was glänzt. So werden wir auch mögliche Schwächen und nicht gelöste Probleme zu thematisieren haben:
Die PartG mbB stellt tatsächlich keine neue Rechtsform dar, sondern ist lediglich als eine Variante der bisherigen Partnerschaft in das bestehende PartGG integriert worden. Die Gesetzgebung folgt also der bewährten, oben bereits dargestellten Vorgehensweise wie bei Einführung der UG (haftungsbeschränkt) als Variante der GmbH.
Die Haftungskonstellation ist bei der PartG mbB gänzlich anders gestaltet als bei der herkömmlichen Partnerschaft und genau entgegengesetzt strukturiert. Der neu eingeführte § 8 Abs. 4 PartGG ermöglicht den Partnern eine Beschränkung ihrer Haftung für berufliche Fehler auf das Vermögen der Gesellschaft. Sie stehen also nun erstmals für berufliche Fehler nicht mehr mit ihrem Privatvermögen ein. Die Haftung trifft stattdessen das Gesellschaftsvermögen, welches den Gläubigern im Zweifel bis auf einen (mehr oder weniger verwertbaren) Kundenstamm und der üblichen Büroausstattung nicht viel Haftungsmasse bietet. Die beträchtlichen Forderungen, die auf einen Freiberufler in Haftungsfällen zukämen, können also leicht auf eine minimale Haftungsmasse der Partnerschaft abgewälzt werden.
PRAXISHINWEIS | Die Haftungsbeschränkung sichert Freiberufler somit gegen Risiken ab, die das eigene Privatvermögen und damit die eigene Existenz massiv bedroht hätten. |
Der deutschen Gesetzgebung ist es mit Schaffung der PartG mbB nun endlich gelungen, für Freiberufler eine Rechtsform mit vernünftiger Haftungsbeschränkung zu entwickeln. Eine Haftungsbeschränkung, die mangels Prüfung, wer mit einem Auftrag wirklich befasst war, auch tatsächlich funktioniert und nicht ins Leere zu laufen droht. Als Konsequenz dürfte die bisherige Form der Partnerschaft kaum mehr eine ernsthafte Alternative darstellen. Einziger Wermutstropfen sind hier die nicht zu vernachlässigenden Deckungssummen der erforderlichen Haftpflichtversicherung.
4.2.1 Berufshaftpflichtversicherung als Voraussetzung
Um diese Beschränkung der Haftung zu erreichen, verlangt der Gesetzgeber in § 8 Abs. 4 PartGG von der Partnerschaft, eine Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten. Unterhalten bedeutet hierbei, dass die Versicherung abgeschlossen ist und zum Zeitpunkt des Versicherungsfalles auch Versicherungsschutz bietet (BR-Drucks. 309/12, S. 14). Hierbei ist jedoch keine Pflichtversicherung i.S. von § 113 VVG anzunehmen. Vielmehr ist sie eine notwendige Voraussetzung, um eine Partnerschaft in der Variante der Partnerschaft mbB zu gründen.
Die Einzelheiten hierfür ergeben sich aus den jeweiligen berufsrechtlichen Gesetzen, wobei die im Einzelnen erforderlichen Schadenssummen stark variieren. Bei Einführung der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung ist bereits die entsprechende Regelung für Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater sowie Wirtschaftsprüfer erfolgt. Entsprechende Regelungen für andere freiberufliche Berufsgruppen lassen noch auf sich warten. Die berufsrechtliche Verpflichtung eines jeden Partners, eine Berufshaftpflichtversicherung für sich selbst zu unterhalten, bleibt im Falle der genannten Berufsgruppen neben der Versicherung der Partnerschaft bestehen (Römermann/Praß, NZG 2012, 601), ist jedoch bei der PartG mbB nicht mehr als ausschlaggebend anzusehen.
PRAXISHINWEIS | Da die PartG mbB erst kürzlich eingeführt wurde, ist bei den Versicherern noch vieles im Fluss. Es lohnt sich also für den Gründer im Rahmen dieser Rechtsform, Angebote zu vergleichen und nach „Einführungsrabatten“ zu fragen. |
4.2.2 Umsetzung in berufsrechtlichen Regelungen
Die Möglichkeit, die PartG mbB zu wählen, bedarf der Umsetzung in die berufsrechtlichen Regelungen. Eine solche Regelung steht beispielsweise bei Architekten und Ärzten noch aus. Sie müssen wie viele andere Freiberufler weiter Geduld bewahren. Die jeweiligen berufsständischen Kammern sind hier also in der Pflicht, die Mühlen in Gang zu bringen und entsprechende Regelungen umzusetzen. Andernfalls bleibt einem großen Teil der freiberuflich Tätigen eine attraktive Möglichkeit in der Rechtsformwahl unnötig verwehrt.
5. Fazit
Das Problemfeld Rechtsformwahl ist und bleibt allgegenwärtig. Jeder Freiberufler mit Gründungsabsicht stellt sich die Frage nach der am besten geeigneten Rechtsform. Eine Fragestellung, mit der sich auch die Mitglieder jeder bereits bestehenden Gesellschaft in angemessenen Abständen auseinandersetzen sollten.
Für diese Entscheidung spielen viele Faktoren eine wichtige Rolle: Gründungsaufwand, Renommee, gesetzliche Vorgaben und steuerliche Aspekte. Von besonderer Bedeutung muss bei Freiberuflern das Kriterium der Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung sein. Da vertragliche Haftungsbeschränkungen sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich heikel sein können und in vielen Fällen nicht durchzusetzen sind, kann sich der verständige Gründer nur auf eine Haftungsbeschränkung kraft Rechtsform verlassen.
Diesbezüglich ist es dem deutschen Gesetzgeber mit der PartG mbB gelungen, endlich eine Rechtsform zu schaffen, die Freiberuflern eine attraktive Haftungsbeschränkung bietet.
