20.06.2021 · Fachbeitrag · Einkünftekorrektur nach § 1 AStG

Konzernrückhalt und unbesicherte Darlehen ‒ BVerfG hebt Entscheidung des BFH auf

von VRiFG a.D. Prof. Dr. Kay-Michael Wilke, Karlsruhe

| Mit Entscheidung vom 27.2.19 (I R 73/16, BStBl II 19, 394) hatte der BFH eine Einkünftekorrektur nach § 1 Abs. 1 AStG der Teilwertabschreibung eines ausgefallenen unbesicherten Konzerndarlehens für rechtmäßig erklärt. Das Urteil beinhaltete eine Abkehr von der langjährigen BFH-Rechtsprechung. Nun war die Verfassungsbeschwerde gegen die Einkünftekorrektur erfolgreich. Nach einem aktuellen Beschluss des BVerfG verletzt das BFH-Urteil die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, weil der BFH von einem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH abgesehen hat (BVerfG 4.3.21, 2 BvR 1161/19). |

Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin ist Alleingesellschafterin und Organträgerin der inländischen A-GmbH. Die A-GmbH hält 99,98 % der Anteile an der belgischen B-NV. Die A-GmbH führte für die B-NV ein Verrechnungskonto ohne Besicherung, das ab Januar 2004 mit 6 % p. a. verzinst wurde. Am 30.9.05 wurde ein Forderungsverzicht gegen Besserungsschein ausgesprochen. Streitig war, ob die aus der unstreitigen Teilwertabschreibung des unbesicherten Darlehens an die ausländische Tochtergesellschaft resultierende Gewinnminderung gemäß § 1 Abs. 1 AStG wieder hinzuzurechnen ist oder die Hinzurechnung durch die Sperrwirkung des Art. 9 OECD-MustAbk verhindert wird.

Der BFH beleuchtete in seinem Urteil vom 27.2.19 (I R 73/16, BStBl II 19, 394) den sog. Konzernrückhalt kritisch. Er bedeute lediglich den rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmen der Unternehmensverflechtung und bringe die Üblichkeit zum Ausdruck, innerhalb eines Konzerns Kreditansprüche nicht wie unter Fremden abzusichern; besondere Bedeutung im Hinblick auf die Einschränkung einer möglichen Änderung nach § 1 Abs. 1 AStG komme ihm aber nicht zu.