Besteuerungsrückfall bei unterschiedlicher Abkommensanwendung

| Der Begriff der Einkünfte i. S. d. § 50d Abs. 9 S. 1 EStG 2002 i. d. F. des JStG 2007 erfasst positive und negative Einkünfte, sodass abkommensrechtlich steuerfrei gestellte Verluste bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen vom Besteuerungsrückfall erfasst werden und im Inland ungeachtet des Abkommens abziehbar sind (BFH 11.7.18, I R 52/16). |

Sachverhalt

Ein Rechtsanwalt erzielte Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit (§ 18 EStG). Streitig war (u. a.) die Berücksichtigung von Aufwendungen, die im Zusammenhang mit dem Vorhalt eines Büros des Rechtsanwalts in Brüssel entstanden sind. Der Rechtsanwalt beantragte eine verbindliche Auskunft, ob das Brüsseler Büro zu in Deutschland abziehbaren Betriebsausgaben führe. Das Finanzamt vertrat die Ansicht, dass das Besteuerungsrecht bei Belgien liege, weil eine feste Einrichtung entstehe. Der Rechtsanwalt machte die Betriebsausgaben dennoch geltend.

Die Tätigkeit endete in 2004. Die Verluste aus dem Brüsseler Büro machte der Rechtsanwalt als Betriebsausgaben geltend und legte zwei Erklärungen der belgischen Finanzverwaltung vor. Danach wurde die Kanzlei im Hinblick auf das DBA-Belgien als nicht ansässig qualifiziert. Sie sei von 1990 bis 2006 als nicht ansässiges Unternehmen nicht steuerpflichtig und hinsichtlich des Einkommens 1991 bis 2007 nicht einkommensteuerpflichtig gewesen. Ein Vortrag von Verlusten könne somit nicht eingeräumt werden.

Anmerkungen

Wie die Vorinstanz (FG München 3.6.16, 1 K 848/13, s. ausführlich zum Sachverhalt Hagemann, PIStB 17, 240) entschied der BFH, dass § 50d Abs. 9 EStG grundsätzlich auch auf negative Auslandseinkünfte anzuwenden ist. Allerdings ist die Annahme des FG, das Besteuerungsrecht sei gemäß § 50d Abs. 9 S. 1 Nr. 1 EStG 2002/2007 an Deutschland zurückgefallen, nicht von ausreichenden tatsächlichen Feststellungen getragen. Im zweiten Rechtsgang wird das FG noch weitere Feststellungen treffen müssen, ob der belgische Fiskus die Steuerpflicht für das Büro in Brüssel auf Grund eines sog. (negativen) Qualifikationskonflikts verneint hat. Denn für die Anwendung des § 50d Abs. 9 S. 1 Nr. 1 EStG muss die Abkommensanwendung Ursache für die Minderbesteuerung sein muss (BFH 24.8.11, I R 46/10, BStBl II 14, 764). Nicht ausreichend ist hingegen eine „internrechtliche Steuermaßnahme“, wie z. B. der Verzicht auf das abkommensrechtlich zugewiesene Besteuerungsrecht