· Fachbeitrag · Paritätisches Wechselmodell
Paritätisches Wechselmodell als sorgerechtliche Regelung
von RiOLG Andreas Kohlenberg, Celle
| So schön es auch gedacht ist, in der Praxis bereitet das paritätische Wechselmodell Schwierigkeiten. Dazu ein Fall des OLG Frankfurt a. M. |
Sachverhalt
Im Anhörungstermin 2018 in den zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Sorge- und Umgangsrechtrechtsverfahren einigten sich die M und der V über die Betreuung ihrer beiden damals ein- und fünfjährigen Söhne in Form eines paritätischen Wechselmodells. Die Kinder sind danach Montag und Dienstag beim V, wechseln mittwochs zur M, bleiben dort Donnerstag und Freitag und verbringen die Wochenenden abwechselnd bei M und V. Später hat die M beim AG die Abänderung dieser „Umgangsregelung“ beantragt. Da sich die Eltern nicht einigen konnten, wird aktuell ein Gutachten zur Frage eingeholt, ob die Fortführung des o. g. oder eines anderen Wechselmodells mit dem Kindeswohl vereinbar bzw. diesem förderlich ist. Jugendamt (JA) und Verfahrensbeistand (VB) halten das Wechselmodell wegen des geringen Alters der Kinder für problematisch. Das AG hat nach Anhörung der Beteiligten mit einstweiliger Anordnung das Modell abgeändert und eine Umgangsregelung dahin angeordnet, dass die Kinder sich in den geraden Kalenderwochen bei der M und in den ungeraden Kalenderwochen beim V aufhalten, § 156 Abs. 3 S. 1 FamFG.
Hiergegen wendet sich die M erfolgreich mit ihrer Beschwerde. Die Eltern haben das in der einstweiligen Anordnung vorgegebene Wochenschema nicht umgesetzt. Sie haben sich auf ein ‒ im Vergleich zu der 2018 gefundenen Lösung ‒ mit weniger Wechseln verbundenes Betreuungskonzept geeinigt, dass die Kinder im Zweiwochenturnus sich wie folgt bei ihren Eltern aufhalten:
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Mo | Di | Mi | Do | Fr | Sa | So | Mo | Di | Mi | Do | Fr | Sa | So | |
Mutter | M | M | M | M | M | M | M | M | M | |||||
Wechsel zu | ↓ | ↑ | ↓ | ↑ | ||||||||||
Vater | V | V | V | V | V | V | V | V | V | |||||
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(Abruf-Nr. 214970) |
Entscheidungsgründe
Die Beschwerde der M ist gem. § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG zulässig. Entgegen der äußeren Form der Entscheidung liegt eine sorgerechtliche Regelung vor.
Beteiligte haben ein Sorge- und Umgangsrechtsverfahren abgeschlossen
Das AG folgt der Ansicht des BGH, wonach ein Wechselmodell über eine Umgangsregelung angeordnet werden kann. Das entspricht auch der äußeren Form des Antrags der M, die „Umgangsregelung“ abzuändern. Mit dem abzuändernden Vergleich haben die Beteiligten indes ein Sorgerechts- und ein Umgangsverfahren abgeschlossen, mithin eben nicht sicher eine Umgangsvereinbarung gewollt. Aus der BGH-Rechtsprechung ergibt sich für die streitige Anordnung des Wechselmodells Folgendes: Eine Obhutsform, in der Kinder jeweils die Hälfte der Zeit mit Vater oder Mutter verbringen, kann auch gem. § 1684 BGB als Umgangsregelung angeordnet werden (BGH FamRZ 17, 532, 20, 255). Der BGH hat zwar nicht ausgeschlossen, dass ein paritätisches Wechselmodell über eine sorgerechtliche Regelung angeordnet wird. Die Praxis geht aber von einer umgangsrechtlichen Anordnung aus. Dem ist nicht zu folgen. Die ‒ streitige ‒ Anordnung des paritätischen Wechselmodells kann nur in Form einer sorgerechtlichen Regelung nach § 1671 BGB erfolgen, indem entweder das Kind zu den jeweiligen Betreuungszeiten in die Obhut des jeweiligen Elternteils gegeben wird oder dem Elternteil, der das Wechselmodell wünscht, das Aufenthaltsbestimmungsrecht mit dem Ziel überantwortet wird, eine geteilte Betreuung durchzusetzen.
Der BGH geht von Folgendem aus: Auch nach dem Gesetz können Umgangszeiten bis zur Hälfte der zur Verfügung stehenden Betreuungszeiten angeordnet werden. Zwar stellten einige Regelungen darauf ab, dass der Umgang einen geringeren zeitlichen Anteil ausmache. Dies gehe aber nur darauf zurück, dass der Gesetzgeber wegen der Häufigkeit des Residenzmodells diese Art der Betreuung sprachlich als Regelfall zugrunde lege. Ob eine solche Umgangsregelung in Widerspruch mit einer Sorgerechtsregelung treten könne ‒ insbesondere, wenn das Aufenthaltsbestimmungsrecht nur einem Elternteil zustehe ‒, müsse im Einzelfall entschieden werden. Daraus seien aber keine Argumente gegen eine umgangsrechtliche Anordnung zu ziehen. Zwar habe die Einordnung als umgangsrechtliche Lösung die Unanfechtbarkeit einer einstweiligen Anordnung zur Folge. Dies spreche aber nicht gegen eine Verortung im Umgangsrecht. Denn es gehe letztlich nur um die Ausgestaltung der Ausübung der elterlichen Sorge, mithin um einen im Vergleich zum Eingriff in das Recht der elterlichen Sorge geringeren Eingriff. Es bestehe daher auch kein Anlass, eine umgangsrechtliche in eine sorgerechtliche Regelung umzudeuten.
Die Literatur hält diese BGH-Entscheidung für wenig überzeugend, weil eine Umgangsregelung in ihren Auswirkungen regelmäßig weit hinter den Auswirkungen der Bestimmung des Aufenthalts im Ausmaß eines hälftigen Anteils der Lebenszeit des Kindes zurückbleibt (Hennemann, NJW 17, 1787). Nach Ansicht des 72. Deutschen Juristentags betrifft das Wechselmodell das Sorgerecht und folgt damit dem Gutachten von Schumann (Verhandlungen des 72. Deutschen Juristentages Leipzig 2018, Band I, Gutachten, S. B 70, 71; vgl. Beschlüsse des 72. DJT, B 5.b., www.iww.de/s3437).
Das OLG Frankfurt a. M. hat nach der Entscheidung des BGH (FamRZ 17, 532) zwischen den Verfahrensgegenständen elterliche Sorge und Umgang differenziert. Zur Frage, ob eine das paritätische Wechselmodell einführende Regelung zum Umgangsrecht möglich ist oder ob nicht eine sorgerechtliche Regelung notwendig ist, musste es sich nicht äußern, da im konkreten Fall nur eine erweiterte Umgangsregelung in Betracht kam (OLG Frankfurt FamRZ 19, 206). Die Frage, ob eine Entscheidung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht durch eine auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung hintertrieben werden kann, hat der BGH entschieden: Die Entscheidung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht habe keine Bindungswirkung für ein späteres Umgangsverfahren. § 1696 Abs. 1 BGB sei nicht anwendbar (BGH FamRZ 20, 255).
Hier kann dahinstehen, ob das paritätische Wechselmodell eine umgangs- oder sorgerechtliche Regelung war. Denn der Abänderungsantrag war unabhängig davon zulässig. Dies gilt nicht in dem von Amts wegen eingeleiteten einstweiligen Anordnungsverfahren. Hier ist zu klären, ob Sorge- oder Umgangsrecht betroffen ist, weil davon die Zulässigkeit der Beschwerde abhängt. Eine derartige Anordnung ist eine sorgerechtliche Regelung (vgl. OLG Jena FamRZ 16, 2126; a.A. BGH FamRZ 17, 532). Entscheidungen über den Lebensmittelpunkt des Kindes ‒ oder die paritätische Aufteilung dessen ‒ unterfallen dem Aufenthaltsbestimmungsrecht. Die Annahme einer sorgerechtlichen Regelung führt dazu, dass die Beschwerde statthaft ist, § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG.
Folgen der Einordnung als Umgangsrecht
Die Anordnung der paritätischen Betreuung wäre trotz erheblicher und über Monate andauernder Auswirkungen auf die Kinder, auf die Unterhaltsrechts-, Melderechtsverhältnisse und eine etwaige Unterhaltsvorschussgewährung bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht anfechtbar. Streiten Eltern über die elterliche Sorge, kann eine einstweilige Anordnung von Amts wegen erst bei einer Kindeswohlgefährdung i. S. d. § 1666 BGB getroffen werden. Hier ist die Schwelle für ein Eingreifen nicht erreicht. Vielmehr ist das Antragsprinzip des § 1671 BGB zu beachten, wenn über die Lebensverhältnisse der Kinder und deren Aufenthalt entschieden werden soll. Das Erziehungsrecht der Eltern ist zu respektieren. Diese auch im Hinblick auf das Elternrecht nach Art. 6 GG erheblich andere Eingriffsschwelle wird untergraben, wenn das paritätische Wechselmodell als Umgangslösung von Amts wegen angeordnet wird.
Rechtsfortbildung des BGH ist nicht durch Gesetzeswortlaut gedeckt
Der BGH stellt zu Unrecht darauf ab, dass sich im Gesetz keine zeitliche Grenze für die Anordnung von „Umgängen“ findet und daher ein Zeitraum bis zur Hälfte der anfallenden Betreuungszeit gewählt werden kann. Mit Umgang meint der Gesetzgeber eine den Beziehungserhalt gewährende Besuchsregelung, während die elterliche Sorge (insbesondere das Aufenthaltsbestimmungsrecht) eine Aufenthaltslösung trifft, die einen überwiegend betreuenden Elternteil schafft. Der Sprachgebrauch legt dies nahe. Deswegen enthält die Auslegung des BGH eine nicht mehr durch den Gesetzeswortlaut gedeckte Rechtsfortbildung. Zudem differenziert auch das FamFG zwischen einem betreuenden Elternteil und einem „nur“ Umgangsberechtigten. Während das Sorgerecht auch die Befugnis umfasst, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen, dient das Umgangsrecht nach § 1684 BGB dazu, dass der nicht betreuende Elternteil Kontakt mit dem Kind hat (so MüKoBGB/Hennemann, 8. Aufl., § 1684 Rn. 27).
Sprachgebrauch ist Grundlage der gesetzlichen Einordnung
Der Gesetzgeber hat das Rechtsmittelrecht bei einstweiligen Anordnungen unter Verwendung dieses Sprachgebrauchs für die Entscheidungen eingegrenzt, die weniger weitreichende Folgen haben. Einstweilige Anordnungen zum Umgangsrecht zählen daher nicht zu den beschwerdefähigen Sachen, § 57 FamFG. Diese Ausnahme ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Eingriff in die formale Rechtsposition der elterlichen Sorge bei der Anordnung des paritätischen Wechselmodells geringer sei als bei der Regelung der elterlichen Sorge oder des Aufenthaltsbestimmungsrechts (BGH FamRZ 17, 532). Es stellt einen stärkeren Eingriff in den gelebten Rechtskreis von Eltern dar, wenn ggf. ‒ wie hier ‒ gegen ihren Willen ein paritätisches Wechselmodell angeordnet wird, als wenn etwa bei einvernehmlicher Obhutslösung die elterliche Sorge als rechtliche Entscheidungsmacht über ein Kind nach § 1671 Abs. 2 BGB nur einem von ihnen überantwortet wird. Die Auswirkungen der Anordnung eines Wechselmodells als „Umgang“ auf ihre von Art. 2 GG geschützten Persönlichkeitsrechte und ihr Elternrecht i. S. d. Art 6 GG sind im Einzelfall gravierender. Die Entscheidung betrifft auch andere bedeutsame Rahmenbedingungen: So wird ein selbst umgangswilliger Elternteil gehindert sein umzuziehen, wenn ein paritätisches Wechselmodell angeordnet wird. Eltern werden keine Unterhaltsvorschüsse mehr erhalten können. Sie müssen sich paritätisch am Kindesunterhalt beteiligen. Sie sind gehindert, einzeln eine die Form des § 1613 BGB wahrende Mahnung auszusprechen.
Der Gesetzgeber wollte eine Entscheidung, die derart weitreichende Wirkungen hat, nicht aus dem Kreis der anfechtungsfähigen Entscheidungen i. S. d. § 57 FamFG ausnehmen. Im Sprachgebrauch meint „Umgang“ eher „Besuchsrecht“ als „Obhut“. Daher sah er keine Veranlassung, eine zeitliche Grenze im Gesetz herauszustellen. Deswegen ergeben auch die fehlenden Hinweise auf eine Begrenzung der Umgangszeiten keine Anhaltspunkte darauf, dass der Gesetzgeber selbst die Anordnung des paritätischen Wechselmodells durch eine Umgangsregelung für möglich oder gar angezeigt hielt.
Außerdem würden bei Anordnung des paritätischen Wechselmodells über eine Umgangsregelung auch unterschiedliche Maßstäbe so angewendet, dass die gesetzgeberische Wertung nicht hinlänglich umgesetzt wird. Während Umgang mit dem (nicht betreuenden) Elternteil nach der Vermutung des § 1626 Abs. 3 S. 1 BGB dem Kindeswohl dient, steht die Kindeswohldienlichkeit des Wechselmodells nicht in gleichem Maße a priori fest. Das nimmt auch der BGH an, der bei der Anordnung des paritätischen Wechselmodells sorgerechtliche Maßstäbe anwendet, indem er die geteilte Betreuung durch beide Elternteile in Betracht zieht, wenn sie dem Kindeswohl „am besten entspricht“ (BGH FamRZ 17, 532). Außerdem bestehen zwischen umgangs- und sorgerechtlichen Regelungen auch vollstreckungsrechtliche Unterschiede. Eine Umgangsregelung kann gegen den Willen des umgangsunwilligen Elternteils nicht vollstreckt werden (BVerfGE 121, 69 ff.). Geht man dagegen mit dem BGH davon aus, dass das paritätische Wechselmodell gegen den Willen der Eltern umgangsrechtlich angeordnet werden kann, werden zwei „nur“ Umgangsberechtigte geschaffen, die sich rein theoretisch weigern können, das Kind zu übernehmen. Auch hier zeigt sich der Unterschied zwischen Obhut und Betreuung des Kindes einerseits und dem Umgang andererseits.
Die vom AG getroffene Regelung ist daher als Sorgerechtsregelung zu qualifizieren, die der Beschwerde nach § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG unterliegt. Die zulässige Beschwerde führt allein deswegen zur ‒ ersatzlosen ‒ Aufhebung der Entscheidung, weil es an dem notwendigen Antrag gem. § 1671 Abs. 2 BGB mangelt. Weder das AG noch das OLG sehen Anlass zum Eingreifen in die elterliche Verantwortlichkeit wegen Gefährdung des Kindeswohls. Deswegen kam eine sorgerechtliche einstweilige Anordnung im Rahmen des § 1666 BGB von Amts wegen nicht in Betracht. Die Verhaltensauffälligkeiten des Kindes erreichen nach den Darstellungen der M keinen Schweregrad, der das Eingreifen des Staats in Wahrnehmung des ihm in Art. 6 Abs. 2 GG überantworteten Wächteramts notwendig erscheinen lässt. Daher kam eine von Amts wegen zu treffende Anordnung nicht in Betracht und die das Antragsprinzip im Ergebnis nicht beachtende Entscheidung ist aufzuheben. Denn auch in dem Verfahren vor dem OLG haben die beteiligten Eltern keine Anträge gestellt.
Relevanz für die Praxis
Die Entscheidung macht deutlich, dass es vonseiten des Gesetzgebers dringend erforderlich ist, die bei dem in der Praxis immer häufiger auftretenden paritätischen Wechselmodell bestehenden Wertungswidersprüche zwischen Umgangs- und Sorgerecht zu beseitigen. Andernfalls können die Beteiligten das unklare Verhältnis zwischen sorgerechtlichen Entscheidungen (i. d. R. beschwerdefähig, antragsabhängig) und solchen zum Umgangsrecht (im EA-Verfahren nicht beschwerdefähig, kein Antrag erforderlich) nicht mehr überblicken, zumal die Einordnung als sorge- oder umgangsrechtliche Regelung derzeit zwischen verschiedenen AG- bzw. OLG-Bezirken differieren kann. Hinzu kommt, dass die mithilfe der vorliegenden Verfahrensweise des OLG allein erreichte Anfechtbarkeit der einstweiligen Anordnung gem. § 57 S. 2 FamFG vor dem Hintergrund des auf das Sorgerecht beschränkten Entscheidungsspielraums des OLG keine Lösung der eigentlich streitigen Frage des Umfangs der beiderseitigen Betreuungszeiten herbeiführt.
Im Umgangsverfahren als Amtsverfahren werden i. d. R. keine für ein Sorgerechtsverfahren tauglichen Anträge gestellt. Vielmehr werden nur Anregungen gegeben. Deshalb kommt im Rahmen eines vom Umgangsverfahren in ein Sorgerechtsverfahren umgedeuteten EA-Verfahrens ‒ wie hier ‒ auf die Beschwerde praktisch nur die ersatzlose Aufhebung der Entscheidung des AG in Betracht, womit den Beteiligten indes nicht geholfen ist. Im Ergebnis gibt es entweder vorübergehend gar keine Umgangsregelung mehr oder eine frühere Umgangsregelung wird ‒ wie hier ‒ wiederhergestellt. Fraglich ist für das AG, entweder erneut von Amts wegen ein einstweiliges Anordnungsverfahren betreffend den Umgang einzuleiten (eventuell mit dem Ziel einer nur noch annähernd an eine paritätische Betreuung heranreichenden erweiterten, im EA-Verfahren nicht mehr anfechtbaren Umgangsregelung) oder einen wie auch immer gestalteten „Sorgerechtsantrag“ abzuwarten (vgl. Schwamb, NZFam 20, 253 Anm. zu OLG Frankfurt a. M. 4.2.20, 2 UF 301/19; Kohlenberg in: Johannsen/Henrich/Althammer, FamR, 7. Aufl. FamFG § 57 Rn. 7).
Weiterführende Hinweise
- BGH FamRZ 17, 532, die vorliegende Entscheidung weicht davon ab
- Schwamb, NZFam 20, 253, Anmerkung zu OLG Frankfurt a. M. 4.2.20, 2 UF 301/19
