· Fachbeitrag · Atemalkoholkontrolle
Belehrung über die Freiwilligkeit der Mitwirkung an einer Atemalkoholmessung erforderlich?
Die Mitwirkung des Betroffenen an einer Atemalkoholmessung ist freiwillig und kann nicht erzwungen werden. Über die Freiwilligkeit seiner Mitwirkung muss der Betroffene nicht belehrt werden (OLG Brandenburg 16.4.13, (2 B) 53 Ss-OWi 58/13 (55/13), Abruf-Nr. 132797). |
Sachverhalt und Entscheidungsgründe
Das AG stützt die Verurteilung wegen fahrlässigen Führens eines Kfz mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,25 mg/l nach § 24a Abs. 1 StVG auf eine Atemalkoholmessung. Der Betroffene macht in der Rechtsbeschwerde geltend, er sei vor der Messung des Atemalkohols nicht darüber belehrt worden, dass seine Mitwirkung daran freiwillig sei. Deshalb bestehe ein Beweisverwertungsverbot. Die Rechtsbeschwerde hatte keinen Erfolg.
Das AG geht zutreffend davon aus, dass eine Belehrung über die Freiwilligkeit der Mitwirkung nicht erforderlich sei. Deshalb könne ihr Fehlen auch nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führen. Allerdings wird vertreten, dass das Fehlen einer Belehrung über die Freiwilligkeit der Teilnahme an einer Atemalkoholmessung zu deren Unverwertbarkeit führe. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die Teilnahme an dem Test eine aktive Beteiligung des Beschuldigten erfordere, er jedoch nicht verpflichtet werden könne, aktiv an der eigenen Überführung mitzuwirken. Dieser Ansicht vermag sich der Senat jedoch nicht anzuschließen. Zwar müsse niemand gegen seinen Willen zu seiner Überführung beitragen. Im Strafverfahren ist ein Beschuldigter grundsätzlich nicht verpflichtet, aktiv die Sachaufklärung zu fördern. Deshalb darf er nicht zu Tests, Tatrekonstruktionen, Schriftproben oder zur Schaffung ähnlicher für die Erstattung eines Gutachtens notwendiger Anknüpfungstatsachen gezwungen werden. So darf ein Beschuldigter, der einer Verkehrsstraftat verdächtig ist, auch nicht zu einem Atemalkoholtest gezwungen werden (BGH VRS 39, 184).
Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob über die Freiwilligkeit der Mitwirkung auch belehrt werden muss. Gesetzlichen Regelungen kann dies nicht entnommen werden. Der Gesetzgeber hat Belehrungspflichten nur in besonderen Fällen geregelt. So muss nach § 81h Abs. 4 StPO der Betroffene im Falle einer DNA-Reihenuntersuchung darüber belehrt werden, dass diese Maßnahme nur mit seiner Einwilligung vorgenommen werden darf. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO sieht die Belehrung des Beschuldigten über sein Schweigerecht vor. Eine entsprechende Anwendung auf andere Fälle kommt nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber in anderen Fällen eine Belehrungspflicht ausdrücklich geregelt hat, z.B. in § 81h Abs. 4 StPO. Daher besteht keine Regelungslücke. Die Rechtslage bei Blutentnahmen nach § 81a StPO ergibt nichts anderes. Anerkannt ist zwar, dass die Einwilligung des Beschuldigten eine richterliche Anordnung entbehrlich macht. Diese Einwilligung muss ausdrücklich und eindeutig sein. Dabei muss der Beschuldigte in der Regel auch über sein Weigerungsrecht belehrt werden (vgl. OLG Karlsruhe NStZ 05, 399). Dabei geht es in den Fällen, in denen eine förmliche richterliche Anordnung rechtmäßig wäre, nicht um die freiwillige Hingabe eines für die Ermittlungsbehörden sonst nicht zur Verfügung stehenden Beweismittels, sondern nur um einen Verzicht auf die Einhaltung einer verfahrensmäßigen Absicherung der Beschuldigtenrechte, der den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit nicht unmittelbar betrifft.
Praxishinweis
Die vom OLG - soweit ersichtlich erstmals - entschiedene Frage war bislang in der Rspr. nicht eindeutig geklärt. Teilweise ist eine Belehrungspflicht angenommen worden (vgl. LG Freiburg NZV 09, 614; AG Frankfurt a.M. NZV 10, 266 [Ls.]; wie das OLG: AG Michelstadt NZV 12, 97). Das OLG geht mit nachvollziehbaren Gründen davon aus, dass eine Belehrung nicht erforderlich sei. Dabei hat es auch Cierniak im Rücken, der in einem Beitrag (NZV 12, 409) ebenfalls eine Pflicht zur Belehrung über die Freiwilligkeit der Teilnahme an einer Atemalkoholmessung verneint hatte. Damit dürfte die Frage entschieden sein.
Für den Verteidiger, der sich damit nicht zufrieden geben will, gilt: Er muss dann im Verfahren Widerspruch gegen die Verwertung des Messergebnisses einlegen (vgl. zur Widerspruchslösung VA 13, 16 und 35). In der Rechtsbeschwerde muss dann die Verfahrensrüge erhoben werden. Darauf weist das OLG hier ausdrücklich hin. Nur in Ausnahmefällen reicht die allgemeine Sachrüge.
