29.06.2012 · IWW-Abrufnummer 121996

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Beschluss vom 18.04.2012 – 2 W 28/12

1. Ein unbehebbares Eintragungshindernis kann nicht Gegenstand einer Zwischenverfügung im Sinne des § 382 Abs. 4 FamFG sein.



2. Ein Verein mit dem Zweck, 27 Wohnungen zu erwerben und ohne Gewinnerzielungsabsicht an Mitglieder zu vermieten, ist auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet.

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Tenor:
Die Beschwerde des Betroffenen vom 16. Januar 2012 gegen die Ausführungen zu Ziffer 2) im Schreiben des Registergerichts des Amtsgerichts Kiel vom 19. Dezember 2011 wird als unzulässig verworfen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Gründe
I. Der betroffene Verein wurde am 14. November 2011 gegründet. Der Vereinszweck lautet nach § 2 der in der Gründungsversammlung beschlossenen Satzung:

"(1) Zweck des Vereins ist das Halten und die kostenneutrale Verwaltung ohne eine Gewinnerzielung von sozial verantwortbaren Wohnungen in der WEG X. in ....

(2) Die vom Verein gehaltenen Wohnungen sollen dem Wohnungsmarkt, insbesondere der Gewinnerzielung durch Mietsteigerungen, entzogen werden.

(3) Der Verein nimmt am sonstigen Wirtschaftsleben, insbesondere der Wohnungswirtschaft, außerhalb der vorstehenden Wohnungseigentümergemeinschaft nicht teil.

(4) Mittel des Vereins dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder erhalten keine Zuwendungen aus Mitteln des Vereins.

(5) Es darf keine Person durch Ausgaben, die dem Zweck des Vereins fremd sind, oder durch unverhältnismäßig hohe Vergütungen begünstigt werden.

(6) Die Mitglieder dürfen bei ihrem Ausscheiden oder bei der Auflösung des Vereins keine Anteile des Vereinsvermögens erhalten."

Der Verein soll mit Hilfe einer Finanzierung durch die Investitionsbank 27 Wohnungen in der WEG X. in ... kaufen und diese vermieten. Hintergrund der Vereinsgründung ist, dass die Mitglieder schlechte Erfahrungen mit der bisherigen Verwaltung durch die Wohnungsgenossenschaft Y. eG gemacht haben, die in Insolvenz gefallen ist. Bei der Vermietung und Verwaltung durch den Verein sollen keine Gewinne erzielt werden.

Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 1. Dezember 2011 haben die in der Gründungsversammlung gewählten Vorstandsmitglieder M. und G. den Betroffenen zur Eintragung in das Vereinsregister angemeldet (UR-Nr. 213/2011 des Notars J.).

Das Registergericht hat dem Notar in einem mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Schreiben vom 19. Dezember 2011 mitgeteilt, die Eintragung könne aus den im Schreiben näher ausgeführten Gründen nicht erfolgen. Es bestehe Gelegenheit, die Anmeldung im Kosteninteresse binnen vier Wochen zurückzunehmen. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Beanstandung des Registergerichts zu Ziffer 2) im Schreiben vom 19. Dezember 2011, wonach der Zweck des Vereins auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet sei. Der Verein wolle dauerhaft Wohnungen durch Vermietung gegen Entgelt am Wohnungsmarkt anbieten. Auf das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht komme es dabei nicht an. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Ausführungen zu Ziffer 2) des Schreibens vom 19. Dezember 2011 Bezug genommen.

Der Betroffene hat gegen das ihm am 20. Dezember 2011 zugestellte Schreiben mit Schriftsatz des Notars vom 16. Januar 2012, eingegangen am 17. Januar 2012, Beschwerde eingelegt. Die Mitgliederversammlung des Betroffenen beschloss am 2. Februar 2012 einstimmig eine Änderung des Satzungszwecks. § 2 Abs 1 und 2 der Satzung lauten danach wie folgt (neu eingefügte Sätze durch Fettdruck markiert):

"(1) Zweck des Vereins ist das Halten und die kostenneutrale Verwaltung ohne eine Gewinnerzielung von sozial verantwortbaren Wohnungen in der WEG X. in .... Er fördert das nachbarschaftliche und kulturelle Zusammenleben der Bewohner. Dazu organisiert der Verein in seinem Gemeinschaftsraum Versammlungen und interne sowie öffentliche Veranstaltungen. Der Verein beteiligt sich an schleswig-holsteinischen Initiativen, die ihrerseits nachbarschaftliches Zusammenleben und wechselseitige Unterstützung fördern und der Vereinsamung der Menschen entgegenwirken und darf in solchen Initiativen - soweit dort zulässig - Mitglied werden.

(2) Die vom Verein gehaltenen Wohnungen sollen dem Wohnungsmarkt, insbesondere der Gewinnerzielung durch Mietsteigerungen, entzogen werden. Der Verein darf Wohnungen ausschließlich an eigene Mitglieder vermieten."

Das Registergericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 5. März 2012 nicht abgeholfen. Auch nach Änderung des Vereinszwecks könne kein Idealverein angenommen werden. Hauptzweck des Vereins seien der Erwerb der bisher von einer Genossenschaft gehaltenen Wohnungen und die anschließende Vermietung an Mitglieder des Vereins. Die geeignete Rechtsform für das Vorhaben dürfte die Genossenschaft sein. Die Sache ist sodann dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht vorgelegt worden.

Der Betroffene hat mit Schriftsatz vom 10. April 2012 zu dem Nichtabhilfebeschluss Stellung genommen. Er hat zunächst klargestellt, dass die Beschwerde sich nur auf Ziffer 2) des Schreibens vom 19. Dezember 2011 beziehe. In der Sache hat er weiter an seiner Auffassung festgehalten, der Vereinsweck sei nicht auf eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgerichtet. Er werde nicht an einem äußeren Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbieten. Auch würden keine genossenschaftlichen Kooperationen betrieben, die mit irgendwelchen unternehmerischen Tätigkeiten zu tun haben. Der Verein werde allenfalls an einem inneren, aus den Mitgliedern bestehenden Markt tätig. Nach Erwerb des Wohnungseigentums spiele der Gläubigerschutz gegenüber dem äußeren Markt keine Rolle mehr. Der in § 2 der Satzung beschriebene und tatsächlich verfolgte Vereinszweck gebe keine Anhaltspunkte für eine Ausrichtung des Vereins auf einen dauerhaften wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb.

II. Die Beschwerde gegen das Schreiben vom 19. Dezember 2011 ist bereits als unzulässig zu verwerfen (1.). Das Rechtsmittel hätte jedoch auch in der Sache keinen Erfolg gehabt, weil das vom Registergericht zu Ziffer 2) des Schreibens dargestellte Eintragungshindernis tatsächlich besteht (2.).

1. Die Beschwerde ist unzulässig. Zwar kann der Betroffene als Vorverein grundsätzlich gegen die Zurückweisung der Anmeldung bzw. gegen vorangehende Zwischenverfügungen Rechtsmittel einlegen, obwohl er die Rechtsfähigkeit noch nicht erlangt hat (vgl. nur Senat, FGPrax 2011, S. 34 ff., m. w. N.).

Das Rechtsmittel des Betroffenen ist jedoch unzulässig, weil hier noch keine Entscheidung des Registergerichts vorliegt, die nach §§ 382 Abs. 4 S. 2, 58 ff. FamFG mit der Beschwerde angefochten werden kann. Das Schreiben vom 19. Dezember 2011 ist keine Zwischenverfügung im Sinne des § 382 Abs. 4 S. 1 FamFG, die selbständig angreifbar wäre.

Wenn eine Anmeldung zur Eintragung in das Register unvollständig ist oder der Eintragung ein durch den Antragsteller behebbares Hindernis entgegensteht, hat das Registergericht dem Antragsteller nach § 382 Abs. 4 S. 1 FamFG eine angemessene Frist zur Beseitigung des Hindernisses zu setzen. Die Zwischenverfügung dient dazu, einem Eintragungsantrag zum Erfolg zu verhelfen. Hier dagegen zielt das Schreiben vom 19. Dezember 2011 gerade nicht darauf ab, dass der Betroffene ein Eintragungshindernis beheben möge. Es enthält zwar eine Fristsetzung, aber lediglich mit dem Ziel, dass der Betroffene die Anmeldung im Kosteninteresse innerhalb dieser Frist zurücknehmen könne.

Das Registergericht hat dagegen keine Hinweise darüber erteilt, in welcher Weise das Eintragungshindernis behoben werden könnte. Dies ist hier überhaupt nicht möglich. Das Registergericht geht (in der Sache zu Recht, dazu unten 2.) von einem unbehebbaren Eintragungshindernis aus. Es ist gerade kein Fall gegeben, in dem der Betroffene die Bedenken durch bloße Änderungen des satzungsgemäßen Vereinszwecks oder der tatsächlich beabsichtigten Vereinstätigkeit ausräumen könnte, wie es etwa in dem Fall geschehen war, der dem Senatsbeschluss vom 6. August 2010 zugrunde lag (FGPrax 2011, S. 34 ff.). Der bisher verfolgte Vereinszweck müsste vielmehr vollständig aufgegeben werden, um das Eintragungshindernis zu beseitigen.

Dementsprechend handelt es sich bei dem Schreiben vom 19. Dezember 2011 - trotz der darin erteilten Rechtsbehelfsbelehrung - um die formlose Äußerung einer Rechtsauffassung, die mit der bloßen Anregung verbunden ist, die Anmeldung zurückzunehmen. Ein Schreiben mit diesem Inhalt ist keine anfechtbare Zwischenverfügung (für das Handelsregisterverfahren: Senat, bisher unveröffentlichter Beschluss vom 1. Februar 2012, 2 W 192/11; BayObLG, NJW-RR 2000, S. 627 f.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 17. Dezember 2009, 20 W 332/09, bei [...]; Heinemann in Keidel, FamFG, 17. Auflage, § 382 Rn. 22; für das Grundbuchverfahren entsprechend: BGH, NJW 1980, S. 2521; Senat in ständiger Rechtsprechung, zuletzt im unveröffentlichten Beschluss vom 20. Dezember 2011, 2 W 184/11; BayObLG, NJW-RR 1993, S. 530 f.; NJW-RR 1996, S. 589 f.).

Wenn das Registergericht nunmehr die Anmeldung vom 1. Dezember 2011 zurückweist, kann der Betroffene gegen den Zurückweisungsbeschluss Beschwerde einlegen.

2. Allerdings ist die vorliegende Beschwerde nicht nur unzulässig. Sie hätte auch in der Sache keinen Erfolg haben können. Der Betroffene kann im Hinblick auf die Regelung in §§ 21, 22 BGB nicht in das Vereinsregister eingetragen werden.

a. Nach § 21 BGB erlangt ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, die Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister. Dagegen kann ein Verein mit dem Zweck eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes dieses Ziel nach § 22 BGB nur durch staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit erlangen.

Der Grund dafür, dass nur nicht wirtschaftliche Vereine in das Vereinsregister eingetragen werden können, liegt insbesondere in dem Ziel, die Sicherheit des Rechtsverkehrs und den Gläubigerschutz zu gewährleisten (vgl. nur BGHZ 45, 395; 85, 84; Senat, NJW-RR 2001, S. 1478; Rpfleger 2010, S. 669 f.; FGPrax 2011, S. 34 ff.). Das Vereinsrecht enthält nämlich insbesondere keine Vorschriften zur Sicherung der Kapitalaufbringung und -erhaltung und keine privatrechtlichen Bilanzierungsvorschriften (K. Schmidt, Rpfleger 1988, S. 46). Wirtschaftliche Vereine können daher nur nach § 22 BGB die Rechtsfähigkeit erlangen und müssen ansonsten auf andere Rechtsformen, insbesondere der Kapitalgesellschaften oder der eingetragenen Genossenschaft, zurückgreifen (K. Schmidt, aaO.). Ein eingetragener Verein soll nicht in einer Weise am Rechtsverkehr teilnehmen, die vor dem Hintergrund des Gläubigerschutzes ein Handeln mit unbeschränkter Haftung oder einen Betrieb in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft bzw. einer Genossenschaft erfordert (Senat, Rpfleger 2010, S. 669 f.).

Für die Abgrenzung zwischen wirtschaftlichen und nicht wirtschaftlichen Vereinen folgt der Senat in ständiger Rechtsprechung - mit der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur - der von K. Schmidt begründeten typologischen Methode (Senat, OLGR Schleswig 1997, S. 12; NJW-RR 2001, S. 1478; Rpfleger 2010, S. 669 f.; FGPrax 2011, S. 34 ff. - jeweils m. w. N.; K. Schmidt, aaO., S. 45 ff.).

Dabei ist von drei Grundtypen von Vereinen auszugehen, deren Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist: Nicht nach § 21 BGB eintragungsfähig ist zunächst der Volltypus des unternehmerischen Vereins, der an einem äußeren Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet. Ferner betrifft dies den Verein mit einer derartigen unternehmerischen Tätigkeit an einem inneren, aus den Mitgliedern bestehenden Markt. Schließlich ist auch ein Verein auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet, der eine genossenschaftliche Kooperation betreibt, also von seinen Mitgliedern mit ausgegliederten unternehmerischen Teilaufgaben betraut wird (vgl. nur Senat, jeweils aaO.; K. Schmidt, aaO., S. 45 ff.; Weick in: Staudinger, 2005, § 21 Rn. 6 ff.).

Nicht maßgeblich für die Abgrenzung zwischen Wirtschaftsvereinen und Idealvereinen ist jedenfalls, ob der Verein eine Gewinnerzielungsabsicht hat (Senat, OLGR Schleswig 1997, S. 12; Rpfleger 2010, S. 669 f.; BayObLGZ 1985, S. 283 ff.; 1989, S. 124 ff.; OLG Frankfurt, NJW-RR 2006, S. 1698 f.; K. Schmidt, aaO., S. 46 f.). Maßgeblich ist vielmehr, dass Wirtschaftsgüter planmäßig und gegen Entgelt angeboten werden, und zwar unabhängig davon, ob das Entgelt nur Kosten deckend oder sogar Verlust bringend ist (Senat, OLGR Schleswig 1997, S. 12; BayObLGZ 1985, S. 283 ff.; OLG Celle, Rpfleger 1992, S. 66 f.; KG, DNotZ 2011, S. 632 ff.; zu der besonderen Ausgestaltung der Entgeltlichkeit beim dritten Typus des wirtschaftlichen Vereins vgl. Senat, Rpfleger 2010, S. 669 f., [...] Rn. 27; K. Schmidt, aaO., S. 46)..

Wenn nach der Einordnung in einen der drei Typen von einer wirtschaftlichen Tätigkeit auszugehen ist, steht dies nur dann der Eintragung in das Vereinsregister nicht entgegen, wenn die wirtschaftliche Tätigkeit als bloßer Nebenzweck in den Dienst des Hauptzwecks gestellt wird (so genanntes Nebenzweckprivileg, vgl. nur BGHZ 85, 84; Senat, NJW-RR 2001, S. 1478; K. Schmidt, aaO., S. 46).

b. Nach diesem Maßstab ist der Betroffene ein Verein, der auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist.

Keine entscheidende Bedeutung für die Einstufung des Betroffenen als Wirtschafts- oder Idealverein hat zunächst die Satzungsänderung vom 2. Februar 2012. Der Umstand, dass der Betroffene die von ihm zu erwerbenden Wohnungen nach § 2 Abs. 2 S. 2 n. F. der Satzung nur an eigene Mitglieder vermieten darf, führt lediglich dazu, dass er nicht mehr dem Volltypus des unternehmerischen Vereins zuzurechnen ist. Es handelt sich stattdessen um einen Verein mit unternehmerischer Tätigkeit an einem inneren, aus den Mitgliedern bestehenden Markt, der die Rechtsfähigkeit ebenfalls nicht durch Eintragung in das Vereinsregister erlangen kann.

Der Betroffene will Wohnungen erwerben und diese sodann verwalten und vermieten. Dass die Vermietung ohne "Gewinnerzielung durch Mietsteigerungen" (§ 2 Abs. 2 S. 1 der Satzung) erfolgen soll, nimmt der Vermietung nicht den entgeltlichen Charakter. Es ist zwar sicherlich sozial begrüßenswert, wenn das "Halten und die kostenneutrale Verwaltung ohne eine Gewinnerzielung von sozial verantwortbaren Wohnungen" nach § 2 Abs. 1 S. 1 der Satzung bezweckt wird. Dies genügt jedoch nicht, um einen Idealverein ohne den Zweck einer wirtschaftlichen Geschäftstätigkeit anzunehmen (vgl. etwa KG, DNotZ 2011, S. 632 ff., für den lediglich Kosten deckenden Betrieb eines Kindergartens). Der Verein will planvoll, dauerhaft und gegen Entgelt die von ihm gehaltenen Wohnungen an seine Mieter zur Verfügung stellen. Dass darin eine Teilnahme am Wirtschaftsleben zu sehen ist, hat offenbar auch der Betroffene gesehen, der nach § 2 Abs. 3 seiner Satzung nur eine Teilnahme am "sonstigen Wirtschaftsleben, ..., außerhalb der vorstehenden Wohnungseigentümergemeinschaft" ausschließt.

Dass die beabsichtigte Tätigkeit nicht in der Rechtsform des eingetragenen Vereins ausgeübt werden kann, ergibt sich auch unter Betrachtung des Zwecks der gesetzlichen Regelung, also insbesondere des Gläubigerschutzes. Obwohl die Mieter der Wohnungen des Vereins zugleich mit der Anmietung einer Wohnung auch Vereinsmitglieder werden müssen (bei einem Mitgliedsbeitrag von derzeit 30,00 € jährlich), stehen sie dem Verein gleichwohl als Vertragspartner und "Kunden" gegenüber. Gerade im Bereich des Mietrechts kommt es erfahrungsgemäß vielfach zu Streitigkeiten. Dies gilt nicht nur bei Mietverhältnissen, aus denen der Vermieter Gewinne erzielen will, sondern generell. Dabei sind die Mieter nicht nur potenzielle Schuldner, sondern können ebenso auch Gläubiger sein.

Der Betroffene beruft sich dementsprechend im Schriftsatz vom 10. April 2012 zu Unrecht darauf, dass der "Gläubigerschutz gegenüber dem äußeren Markt" nach dem Erwerb des Wohnungseigentums durch den Verein keine Rolle spielen werde. Der Gläubigerschutz ist hier wie bei jeder anderen wirtschaftlichen Betätigung von Bedeutung, auch wenn die Vertragspartner (Mieter) erst die Vereinsmitgliedschaft erwerben müssen. Es handelt sich bei dem Betroffenen eben um einen Verein, der an einem inneren, aus den Mitgliedern bestehenden Markt tätig werden will, so dass auf diesen Personenkreis auch bei der Bewertung des Gläubigerschutzinteresses abzustellen ist. Im Übrigen steht die Mitgliedschaft nach § 3 Abs. 1 der Satzung des Betroffenen jeder natürlichen Person offen, so dass sich auch nicht die im Senatsbeschluss vom 30. Juli 1996 aufgeworfene Frage stellt, ob kleine Vereine mit festem Mitgliederkreis anders zu beurteilen sind (OLGR Schleswig 1997, S. 12; vgl. dazu auch LG Trier, NotBZ 2008, S. 279 f., sowie nachfolgend OLG Zweibrücken, NotBZ 2008, S. 278 f.)

Ebenso ist die Rechtsprechung bisher auch schon in ähnlichen Fällen davon ausgegangen, dass Vereine, die Immobilien erwerben und vermieten wollen, nicht in das Vereinsregister eingetragen werden können (BayObLGZ 1985, S. 283 ff. - Vermietung von Wohnungen; BayObLGZ 1989, S. 124 ff. - Vergabe so genannter Ferienwohnrechte; OLG Frankfurt, NJW-RR 2006, S. 1698 f. - Vermietung einer Hausmeisterwohnung). Soweit in den genannten Fällen zum Teil auch Leistungen an andere Personen als Vereinsmitglieder angeboten wurden, ist dies - wie bereits ausgeführt - nur maßgeblich für die Frage, ob Leistungen an einem äußeren oder lediglich an einem inneren Markt angeboten werden.

Schließlich fällt die beabsichtigte Vermietungs- und Verwaltungstätigkeit im vorliegenden Fall auch ersichtlich nicht unter das Nebenzweckprivileg. Der Erwerb sowie die Verwaltung und Vermietung der Wohnungen sind vielmehr der Hauptzweck, zu dem der Verein nach den schlechten Erfahrungen der Bewohner mit der bisher tätigen Genossenschaft eigens gegründet worden ist. In der am 14. November 2011 beschlossenen Satzung waren zunächst ausschließlich das Halten und die Verwaltung der betroffenen Wohnungen zum Vereinszweck bestimmt worden. Mittlerweile sieht die Satzung in der Fassung vom 2. Februar 2011 zwar auch die Förderung des nachbarschaftlichen und kulturellen Zusammenlebens der Bewohner vor. Wenn ein Verein aber in erster Linie einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb anstrebt, kann die Eintragung in das Vereinsregister nicht deshalb erfolgen, weil zusätzlich ein ideeller Zweck verfolgt werden soll.

3. Den Geschäftswert hat der Senat nach §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO festgesetzt. Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG bestehen nicht.