29.04.2010 | Apothekenrecht

Ist die Vertretung von Apothekern nur in einem Anstellungsverhältnis erlaubt?

von RA, FA MedR, FA Handels- und GesR Luis Fernando Ureta, Hannover & Burgwedel, www.ralehmannundpartner.de

Ein Apotheker darf sich nur durch einen anderen Apotheker vertreten lassen und zwar nur im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses. Die Vertretung auf der Basis eines freien Mitarbeiterverhältnisses (Honorarkraft) ist nach dem Landgericht (LG) Verden unzulässig (Urteil vom 25.11.2009, Az: 2 S 154/09, Abruf-Nr: 101147).  

Sachverhalt

Der Inhaber einer Apotheke ließ sich mehrere Wochen lang von einer Kollegin vertreten. Schriftlich geregelt war, dass die Vertretung als Honorarkraft zu einem bestimmten Stundensatz erfolgen sollte. Als der Apotheker starb, kam es zwischen seinen Erben und der Vertreterin zum Streit über den Umfang der tatsächlichen Tätigkeit. Die Erben beriefen sich - mit Erfolg - auf die Unwirksamkeit der vertraglichen Vereinbarung, weil die Vertretung ausschließlich im Rahmen einer Anstellung zulässig sei, nicht aber durch eine Honorarkraft.  

Entscheidungsgründe

Zur Begründung beriefen sich die Richter auf § 2 Abs. 2 und 5 der Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO). Danach hat der Apothekenleiter die Apotheke persönlich zu leiten. Gegenüber einem Vertreter muss eine umfassende Weisungsbefugnis gewährleistet sein, was nur im Rahmen der Anstellung möglich sein soll. Ferner dürfe § 1 Apothekengesetz (ApoG) nicht umgangen werden, wonach das Betreiben einer Apotheke die vorherige behördliche Erlaubnis voraussetzt. Eine solche Genehmigung hat eine Honorarkraft für die konkrete Apotheke nicht. Sie könne daher nur als Angestellte die Vertretung für den Erlaubnisinhaber (= Apothekeninhaber) ausüben.  

Praxishinweise

Derartige Sachverhalte sind selten Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen, bergen aber im Einzelfall erhebliche Brisanz. Viele Vertretungen in deutschen Apotheken dürften von Honorarkräften und nicht von angestellten Apothekern erbracht werden. Daran sind beide Seiten interessiert: Der Apothekeninhaber möchte kein Anstellungsverhältnis mit arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen begründen. Der Vertreter ist an Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit interessiert, da er anderenfalls seine Einkünfte durch die Sozialversicherungsabgaben geschmälert sieht und steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten verliert.  

In der Praxis kommt es an dieser Stelle selten zu Auseinandersetzungen, da es beispielsweise für den Apothekeninhaber von Nachteil wäre, wenn sich herumspricht, dass er seine Vertreter nicht bezahlt. Zudem könnte es eventuelle aufsichtsrechtliche Konsequenzen haben, wenn ein Verstoß gegen die ApoBetrO oder das ApoG aufgrund einer unzulässigen Form der Vertretung bejaht wird. Wenn sich der Apothekeninhaber auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung berufen sollte, könnte der Vertreter bereicherungsrechtliche Ansprüche geltend machen und versuchen, zumindest einen Teil seiner Vergütung einzuklagen.