04.10.2011 · IWW-Abrufnummer 113249
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof: Urteil vom 27.05.2011 – 22 BV 09.2402
Verantwortlicher Leiter einer Filialapotheke im Sinne von § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG kann auch der Inhaber einer apothekenrechtlichen Erlaubnis sein, der zusammen mit einem weiteren Erlaubnisinhaber mehrere öffentliche Apotheken in der Rechtsform einer OHG betreibt.
22 BV 09.2402
In der Verwaltungsstreitsache
...
erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat,
durch
den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk,
den Richter am Verwaltungsgerichtshof Hösch,
den Richter am Verwaltungsgerichtshof Demling
aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26. Mai 2011
am 27. Mai 2011
folgendes Urteil:
Tenor:
I.
Die Berufung wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 21. Juli 2009 in Ziffer I des Tenors folgende Fassung erhält:
"Es wird festgestellt, dass die Kläger berechtigt sind, den Kläger zu 2 als Verantwortlichen für die Filialapotheke "C*******-Apotheke" in C******* zu benennen."
II.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
IV.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Kläger sind Gesellschafter einer OHG, die ausweislich des Gesellschaftsvertrags vom 5. Oktober 2007 die ********** Apotheke in T********* und die C*******-Apotheke in C******* gemeinsam in der Rechtsform einer OHG betreiben.
1
Mit getrennten Bescheiden vom 30. Oktober 2007 wurde jedem Kläger vom Landratsamt T********* die Erlaubnis erteilt, die ********** Apotheke in T********* als Hauptapotheke und die C*******-Apotheke in C******* als Filialapotheke zu betreiben (Ziffer 1 der Bescheide). Nach Ziffer 3 der Bescheide ist die Hauptapotheke von jedem der Kläger persönlich zu leiten; die Filialapotheke steht unter der Leitung von Frau ****** ********* (Ziffer 4 der Bescheide). Der Betrieb der *********** Apotheke erfolgte damals im Rahmen eines Pachtverhältnisses.
2
Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 29. September 2008 beantragten die Kläger die Erlaubnis zum Betrieb der *********** Apotheke in T********* als Hauptapotheke und der C*******-Apotheke in C******* als Filialapotheke dahingehend zu ändern, dass dem Kläger zu 2 die Leitung der Filialapotheke übertragen wird.
3
Mit Bescheid vom 26. Januar 2009 lehnte das Landratsamt diese Anträge ab. Die Präsenzpflicht des § 2 Abs. 5 ApoG i.V. mit § 2 Abs. 1 Nrn. 4 und 5, Abs. 2 ApBetrO schließe eine Personenidentität zwischen Betreiber des Apothekenverbunds und Verantwortlichem der Filialapotheke aus. Eine erweiternde Auslegung nach Sinn und Zweck der Normen sei nicht möglich. Ließe man einen Gesellschafter auch als Leiter der Filialapotheke zu, sei nicht in hinreichender Weise gewährleistet, dass beide Apotheken jeweils im nötigen gesetzlichen Umfang durch einen Apotheker in eigener Verantwortung geleitet würden.
4
Auf die von den Kläger erhobenen Klagen hin hob das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 21. Juli 2009 den Bescheid des Landratsamts T********* vom 26. Januar 2009 auf und verpflichtete den Beklagten, den Erlaubnisbescheid vom 30. Oktober 2007 dahingehend abzuändern, dass dem Kläger zu 2 die Leitung der Filialapotheke C*******-Apotheke übertragen wird. Zwar lasse sich aus dem Zusammenhang der Regelungen des § 8 Sätze 1 und 4 ApoG, § 2 Abs. 4 und 5 Nr. 2 ApoG sowie § 2 Abs. 1 Nr. 5 ApoBetrO der Wille des Gesetzgebers erkennen, dass die Gesellschafter einer OHG die Hauptapotheke gemeinsam f ühren und im Falle einer Filialapotheke einen anderen Apotheker mit deren Leitung beauftragen sollten. Jedoch mache es weder die gesetzliche Kernpflicht der verantwortlichen Präsenz eines approbierten Apothekers erforderlich, noch sei es aus höherrangigem Recht gerechtfertigt, Gesellschafter einer OHG gleichsam zu zwingen, einen weiteren Apotheker für eine Filialapotheke anzustellen, wenn hierfür ein Gesellschafter der OHG zur Verfügung stehe. § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG sei einer verfassungskonformen Auslegung dahingehend zugänglich, dass einem der Gesellschafter einer OHG durch Gesellschaftsvertrag - wie vorliegend - die Verantwortlichkeit für die Leitung der Filialapotheke übertragen werden könne, wenn er für sich die Leitung der Hauptapotheke nicht beanspruche.
5
Der Beklagte hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Er beantragt,
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die Änderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 21. Juli 2009 und die Abweisung der Klage in vollem Umfang.
7
Das Verwaltungsgericht habe die Grenzen der zulässigen verfassungskonformen Auslegung des Apothekenrechts überschritten, weil seine Auslegung im Widerspruch zum Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers stehe. Aus dem eindeutigen Wortlaut des Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung ergebe sich, dass die Gesellschafter einer OHG die Hauptapotheke gemeinsam führen müssten und im Falle einer Filialapotheke einen anderen Apotheker mit deren Leitung zu beauftragen hätten. Ein Gesellschafter, der zwingend Betreiber der Hauptapotheke sei, könne nicht zugleich verantwortlicher Leiter einer Filialapotheke sein. Das gesetzgeberische Leitbild im Apothekenrecht des "Apothekers in seiner Apotheke" sei im Rahmen der Änderungen der apothekenrechtlichen Vorschriften durch das GKV-Modernisierungsgesetz im Jahr 2003, mit dem u.a. auch der Mehrbesitz von öffentlichen Apotheken neu eingeführt wurde, nicht aufgegeben worden. Der Grundsatz der persönlichen Leitung der Hauptapotheke durch den Betreiber und dessen Leitungsverantwortung für die Filialapotheke seien dabei nicht angetastet worden. Da bei den Änderungen auch die Bestimmungen für die Apotheken angepasst worden seien, die in der Form einer Gesellschaft geführt werden, könne nicht unterstellt werden, dass der Gesetzgeber die hier vorliegende Problematik nicht gesehen oder als reinen Gesetzesformalismus behandelt habe. Die Leitung eines Apothekenverbunds müsse regelmäßig von einer zentralen Stelle, nämlich der zu benennenden Hauptapotheke aus, stattfinden. Es sei zu befürchten, dass der "betriebsfernere" Gesellschafter, der eine Filialapotheke leite, sich an den den Gesamtbetrieb betreffenden Entscheidungen nur noch eingeschränkt oder gar nicht mehr beteilige. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung sei auch aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht gefordert.
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In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof haben die Kläger ihren Klageantrag folgendermaßen umgestellt:
9
Die Kläger ********* und Dr. ********* ****** beantragen die Feststellung ihrer Berechtigung, Herrn Dr. ********* ****** als Verantwortlichen für die Filialapotheke C*******-Apotheke in C******* benennen zu dürfen.
10
Die Kläger beantragen im Berufungsverfahren,
11
die Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe, dass der Tenor des verwaltungsgerichtlichen Urteils entsprechend ihres im Berufungsverfahren umgestellten Klageantrags gefasst wird.
12
Bei der Änderung der apothekenrechtlichen Vorschriften durch das GKV-Modernisierungsgesetz sei lediglich geregelt worden, dass auch mehrere Apotheken in der Rechtsform einer OHG betrieben werden könnten. Zur Frage der diesbezüglichen Anwendbarkeit des § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG habe sich der Gesetzgeber nicht geäußert. Ausweislich der Gesetzesbegründung sei es dem Gesetzgeber bei der Lockerung des Mehrbesitzverbots u.a. darum gegangen, die Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung und der Arzneimittelbeschaffung sowie die Flexibilität in der Warenbewirtschaftung und dem Personaleinsatz zu erhöhen. Das sei gerade bei der Übertragung der Leitung einer Filialapotheke auf einen Gesellschafter einer OHG der Fall. Dadurch würden auch die mit dem Apothekengesetz verfolgten Ziele der Arzneimittel- und Versorgungssicherheit nicht beeinträchtigt und dem Grundrecht auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung getragen.
13
Nach dem Kauf der *********** Apotheke durch die Kläger wurde die ihnen mit getrennten Bescheiden vom 30. Oktober 2007 erteilte apothekenrechtliche Betriebserlaubnis durch eine neue Erlaubnis gleichen Inhalts ersetzt (Bescheide vom 22. Dezember 2010).
14
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe
Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Kläger den Kläger zu 2 als Verantwortlichen für ihre Filialapotheke "C*******-Apotheke" in C******* benennen dürfen.
16
1.
Die Klage mit ihrem im Berufungsverfahren geänderten Antrag, dass die Kläger berechtigt sind, den Kläger zu 2 als Verantwortlichen für ihre Filialapotheke in C******* benennen zu dürfen, ist zulässig.
17
a)
Dieser Antrag kann nicht als Klageänderung angesehen werden. Das Begehren der Kläger war und ist der Sache nach (§ 88 VwGO) ungeachtet der unterschiedlichen Fassung ihrer Klageanträge im erstinstanzlichen Verfahren und im Berufungsverfahren darauf gerichtet, dass der Kläger zu 2 Leiter der Filialapotheke sein kann. Dieses Begehren lag auch dem von den Klägern im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag auf Änderung ihrer apothekenrechtlichen Betriebserlaubnisse zugrunde. Gleiches gilt für die Klarstellung der Kläger im Berufungsverfahren, dass sie persönlich als jeweilige Inhaber einer Apothekenbetriebserlaubnis und nicht die Gesellschaft die beantragte Feststellung begehren. Selbst wenn man hier von einem Übergang von einer Verpflichtungsklage zur allgemeinen Feststellungsklage ausgehen würde und dieser eine Klageänderung darstellen würde (verneinend: Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, RdNr. 9 zu § 91 m.w.N.), bestünden insofern keine Bedenken gegen die Zulässigkeit, weil der Beklagte in eine solche eingewilligt hat (§ 91 Abs. 1 VwGO).
18
b)
Der Feststellungsantrag ist nach § 43 VwGO zulässig. Danach kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.
19
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Gegenstand der Feststellungsklage muss ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis sein, d.h. es muss "in Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits überschaubaren Sachverhalt streitig" sein (vgl. z.B. BVerwG vom 23.8.2007 BVerwGE 129, 199/204 [BVerwG 23.08.2007 - BVerwG 7 C 2.07], 205 und vom 28.1.2010 NVwZ 2010, 1300/1301). Dieses Rechtsverhältnis ergibt sich hier aus der Anwendung des § 2 Abs. 5 ApoG und des den Klägern verbrieften Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG auf die Leitung der beiden von ihnen betriebenen Apotheken. Streitig ist, ob die Kläger berechtigt sind, den Kläger zu 2 als Verantwortlichen für ihre Filialapotheke zu benennen.
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Die Kläger haben auch ein berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung. Das in § 43 Abs. 1 VwGO geforderte berechtigte Interesse schließt jedes als schutzwürdig anzunehmende rechtliche oder tatsächliche Interesse, insbesondere auch wirtschaftlicher oder ideeller Art ein (vgl. BVerwG vom 28.1.2010, a.a.O.). Es geht hier um die Vermeidung von Sanktionen, die den Klägern bei einer Benennung des Klägers zu 2 als Leiter der Filialapotheke drohen, solange die Rechtslage zwischen den Beteiligten nicht geklärt ist (Erlass von Bußgeldbescheiden nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 ApoG, Maßnahmen auf Grund aufkommender Zweifel an ihrer apothekenrechtlichen Zuverlässigkeit im Sinn von § 2 Abs. 1 Nr. 4 ApoG). Zudem ergibt sich ein wirtschaftliches Interesse der Kläger schon daraus, dass mit der Leitung der Filialapotheke durch den Kläger zu 2 die Personalkosten für einen sonst hierzu erforderlichen angestellten Apotheker entfallen.
21
§ 43 Abs. 2 VwGO steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage ebenfalls nicht entgegen. Durch diese Vorschrift wird die Feststellungsklage nämlich nur dann ausgeschlossen, wenn die in Betracht kommende Gestaltungs- oder Leistungsklage angemessenen und ausreichenden, der Feststellungsklage in Reichweite und Effektivität gleichwertigen Rechtsschutz bietet (vgl. Eyermann/Happ, VwGO, 13. Aufl. 2010, RdNr. 41 zu § 43 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall, weil die Benennung des Verantwortlichen für eine Filialapotheke keine Voraussetzung für die Erteilung einer Apothekenbetriebserlaubnis darstellt und insoweit auch kein gesetzlicher Anerkennungsbescheid vorgesehen ist. Es besteht lediglich gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG eine Pflicht des Betreibers zur schriftlichen Benennung eines Apothekers als Verantwortlichen für die Erfüllung der Verpflichtungen, wie sie im Apothekengesetz und in der Apothekenbetriebsordnung für Apothekenleiter festgelegt sind (Satz 1) und eine schriftliche Anzeigepflicht, wenn die Person des Verantwortlichen geändert werden soll (Satz 2).
22
Der Zulässigkeit der Feststellungsklage der Kläger steht auch nicht die nunmehrige Bestandskraft des Bescheids des Landratsamts T********* vom 26. Januar 2009 entgegen, mit dem das Landratsamt eine Änderung der ursprünglichen Erlaubnisbescheide der Kläger auf Übertragung der Leitung der Filialapotheke auf den Kläger zu 2 abgelehnt hat. Dieser Bescheid war im Ergebnis zutreffend. Wie bereits oben ausgeführt wurde, ist die Frage, wer eine Filialapotheke leiten darf, nicht von der Erlaubnispflicht umfasst. Dass er im Begründungsteil Ausführungen zur mangelnden Zulässigkeit der Leitung der Filialapotheke durch den Kläger zu 2 enthielt, ist unerheblich. Denn die Bindung durch die materielle Bestandskraft dieses Bescheids bezieht sich nur auf dessen Entscheidungssatz, nicht aber auch auf die wesentlichen Gründe der Entscheidung (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, RdNr. 32 zu § 43).
23
Auch im Hinblick auf die neuen Erlaubnisbescheide für die Kläger vom 22. Dezember 2010, die die alten Bescheide vom 30. Oktober 2007 ersetzen, werden durch die nunmehrige Feststellungsklage die für Anfechtungs- und Verpflichtungsklage geltenden Sonderregelungen (§ 68 ff. VwGO) nicht unterlaufen. Zwar ist nach Ziffer 3 dieser Bescheide die Hauptapotheke von den Klägern persönlich zu leiten. Der Vertreter des Beklagten hat dazu aber in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof erklärt, dass den Klägern diese Regelungen im Falle eines Erfolgs der Feststellungsklage nicht entgegengehalten werden. Soweit die Bescheide in den Ziffern 4 eine Regelung im Hinblick auf die Leitung der Filialapotheke enthalten, wird dadurch nicht ausgeschlossen, dass die Kläger gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 ApoG diese Person des Verantwortlichen ändern können, worauf auch in den Bescheiden ausdrücklich hingewiesen wird (Ziff. 6).
24
2.
Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Benennung des Klägers zu 2 als Verantwortlichen für die Filialapotheke in C******* keine apothekenrechtlichen Vorschriften entgegenstehen, weil auch der Inhaber einer apothekenrechtlichen Erlaubnis, der zusammen mit einem weiteren Erlaubnisinhaber mehrere Apotheken in der Rechtsform einer OHG betreibt, eine Filialapotheke als Verantwortlicher i.S. des § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG leiten darf.
25
a)
Das Apothekengesetz enthält hierzu folgende Bestimmungen:
26
Nach § 1 Abs. 2 ApoG bedarf derjenige, der eine Apotheke und bis zu drei Filialapotheken betreiben will, der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis gilt nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist, und für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume (§ 1 Abs. 3 ApoG). Nach § 8 Satz 1 ApoG können mehrere Personen zusammen einen Apotheke nur in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft betreiben; in diesen Fällen bedürfen alle Gesellschafter der Erlaubnis. Dies gilt entsprechend für den Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken (§ 8 Satz 4 ApoG).
27
Für den Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken gelten zunächst die Vorschriften des Apothekengesetzes entsprechend. Außerdem hat nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 ApoG der Betreiber eine der Apotheken (Hauptapotheke) persönlich zu führen. Für jede weitere Apotheke (Filialapotheke) hat der Betreiber schriftlich einen Apotheker als Verantwortlichen zu benennen, der die Verpflichtungen zu erfüllen hat, wie sie im Apothekengesetz und in der Apothekenbetriebsordnung für Apothekenleiter festgelegt sind (§ 2 Abs. 5 Nr. 2 Satz 1 ApoG). Änderungen der Person des Filialapothekenleiters sind der Behörde von dem Betreiber eine Woche vor der Änderung schriftlich anzuzeigen (§ 2 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 ApoG).
28
Nach § 7 Satz 1 ApoG verpflichtet die Apothekenbetriebserlaubnis zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung. Diese Pflicht obliegt bei einer Filialapotheke dem Filialapothekenleiter (§ 7 Satz 2 1. Halbsatz ApoG). Die Verpflichtungen des Betreibers bleiben unberührt (§ 7 Satz 2 2. Halbsatz ApoG).
29
b)
Eine ausdrückliche Regelung dazu, ob Leiter einer Filialapotheke auch ein Gesellschafter einer OHG sein kann, der eine Erlaubnis für den Betrieb mehrerer Apotheken innehat und diese - zusammen mit einem weiteren Erlaubnisinhaber - betreibt, findet sich im Apothekengesetz nicht. Nach ihrem Wortlaut schließen aber die apothekenrechtlichen Bestimmungen die Leitung einer Filialapotheke durch einen solchen Gesellschafter nicht ausdrücklich aus.
30
§ 2 Abs. 5 Nrn. 1 und 2 ApoG als spezielle Regelungen für den Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken sprechen in ihrem Normtext jeweils nur vom Betreiber im Singular, obwohl § 8 ApoG auch mehrere Personen ohne Begrenzung nach oben als Betreiber mehrerer öffentlicher Apotheken zulässt. Auch die Regelungen in § 7 Satz 2 ApoG und § 2 Abs. 1 Nr. 5 ApBetrO stellen nur auf den Betreiber ab; ebenso ist in § 2 Abs. 1 Nr. 4 ApoBetrO nur vom Inhaber der Apothekenbetriebserlaubnis in der Einzahl die Rede. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verweisung in § 8 Satz 4 ApoG, wonach die Sätze 1 bis 3 dieser Vorschrift für Apotheken nach § 2 Abs. 4 ApoG entsprechend gelten. Ausgesagt wird damit lediglich, dass auch mehrere öffentliche Apotheken von mehreren Personen zusammen u.a. in der Rechtsform einer OHG betrieben werden können. Nach der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 160) stellt diese Verweisung nur eine Folgeänderung zu § 2 Abs. 4 ApoG dar. Ansonsten ist nicht geregelt, was bei einer Mehrzahl von Betreibern gelten soll.
31
Es kann auch nicht damit argumentiert werden, bei einer OHG wie im vorliegenden Fall sei rechtlich auch nur ein Betreiber (im Singular) vorhanden. Aus § 8 Abs. 1 ApoG lässt sich entgegen der Auffassung des Beklagten eine eigene Betreiberstellung der OHG nicht ableiten. Wie in dieser Regelung, die bereits seit dem Inkrafttreten des Apothekengesetzes in seiner ursprünglichen Fassung vom 20. August 1960 (BGBl. I S. 697) unverändert gilt, ausdrücklich klargestellt wird, bedürfen auch in dem Fall, dass mehrere Personen zusammen eine Apotheke in der Rechtsform einer OHG betreiben, alle Gesellschafter der Erlaubnis. Jeder Gesellschafter erhält eine eigene nur auf seine Person ausgestellte Erlaubnis, die ihn zum Betrieb der Apotheke (und seit 2004 bis zu drei Filialapotheken) berechtigt (§ 1 Abs. 2 ApoG). Vorliegend hat das Landratsamt dementsprechend beiden Klägern in gesonderten Bescheiden jeweils eine solche Betriebserlaubnis erteilt (Bescheide vom 22.12.2010). Dagegen gibt es keine gemeinsame Betriebserlaubnis für die Gesellschafter und keine Betriebserlaubnis für die OHG als solche; die Apotheken werden also nicht von der OHG, sondern von den Inhabern der Betriebserlaubnis betrieben (vgl. Schiedermair-Pieck, ApoG, 3. Aufl. 1981, RdNr. 41 zu § 8).
32
c)
Auch der Systematik des Apothekengesetzes lässt sich nicht eindeutig entnehmen, dass mehrere Inhaber von Apothekenbetriebserlaubnissen, die mehrere Apotheken zusammen in der Rechtsform einer OHG betreiben, die Hauptapotheke gemeinsam zu führen haben und dass keiner von ihnen eine Filialapotheke leiten darf.
33
Das Apothekengesetz in seiner früheren Fassung ging vom Leitbild des "Apothekers in seiner Apotheke" aus (vgl. BVerfG vom 13.2.1964 BVerfGE 17, 232/240). Aus dieser Grundanschauung war ursprünglich dem (einen) selbständigen Apotheker die Verpflichtung zur persönlichen Leitung seiner Apotheke in eigener Verantwortung auferlegt (§ 7 Satz 1 ApoG a.F.) und er auf den Betrieb nur einer Apotheke beschränkt (§ 3 Nr. 5 ApoG a.F.). Mit dem Inkrafttreten der Art. 20 und 21 des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz) vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190) sind allerdings das Apothekengesetz und die Apothekenbetriebsordnung dahingehend geändert worden, dass auch der Mehrbesitz von öffentlichen Apotheken in einem eng begrenzten Umfang erlaubt wurde. Das Leitbild des Apothekers in seiner Apotheke sollte damit aber im Grundsatz nicht aufgegeben werden. Die Eingrenzung auf maximal vier Apotheken und zusätzlich auf einen Kreis oder benachbarten Kreis wurde als notwendig angesehen, um dem (einen) selbständigen Betreiber der Apotheken eine persönliche und somit effektive Kontrolle der Filialapotheken zu ermöglichen. Damit soll auch weiterhin die persönliche Verantwortung des Apothekers für seine Apotheken gestützt und die Beeinflussung durch Dritte verhindert werden (vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 160). Dementsprechend hat der (eine) selbständige Betreiber mehrerer Apotheken nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 ApoG eine der Apotheken - die Hauptapotheke - persönlich zu führen, während er gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 2 Satz 1 ApoG für jede weitere Apotheke - die Filialapotheken - schriftlich einen Apotheker als Apothekenleiter zu benennen hat (vgl. auch § 2 Abs. 1 Nrn. 4 und 5 ApBetrO), wovon seine Verpflichtungen als Betreiber aber unberührt bleiben (§ 7 Satz 2 ApoG). Diesem Leitbild von der eigenverantwortlichen und persönlichen Leitung einer Apotheke widerspricht es nicht, wenn von mehreren Apothekern als Betreibern eines derartigen Apothekenverbunds einer dieser Apotheker die Filialapotheke leitet. Diese Lösung kommt dem Leitbild im Gegenteil sogar näher als die Leitung durch einen angestellten Apotheker (Kieser, A & R 2009 115/116).
34
Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass das Apothekengesetz insbesondere in § 2 Abs. 5 ApoG von einer Personenverschiedenheit zwischen dem Betreiber und dem Verantwortlichen für eine Filialapotheke ausgeht. Die Regelung in § 2 Abs. 5 ApoG ist aber auf den Betrieb mehrerer Apotheken durch einen Erlaubnisinhaber zugeschnitten. Ob diese Personenverschiedenheit auch dann gelten soll, wenn mehrere Betreiber für die Leitung der Hauptapotheke zur Verfügung stehen, lässt das Apothekengesetz nicht ohne Weiteres erkennen. Auch wenn das Betreiben mehrerer Apotheken mit einer höheren Verantwortung verbunden sein mag als die Leitung nur einer Apotheke (vgl. BT-Drs. 15/1525 S. 163), wird doch vom Apothekengesetz selbst unterstellt, dass bereits ein Erlaubnisinhaber in der Lage ist, seiner Verpflichtung zur persönlichen Führung der Hauptapotheke und zur persönlichen und effektiven Kontrolle der Filialapotheken nachzukommen. Das Apothekengesetz sieht es also nicht als zwingend an, dass mehrere Erlaubnisinhaber alle dafür gebraucht werden, gemeinsam die Hauptapotheke persönlich zu führen. Es kann dann aber auch nicht im Sinne des Apothekengesetzes sein, dies in jedem Fall zu fordern. Dies wird desto deutlicher, je mehr Erlaubnisinhaber den Apothekenverbund betreiben (vgl. Kieser, a.a.O. S. 117).
35
d)
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind § 2 Abs. 5 Nrn. 1 und 2 ApoG auch nicht im Hinblick auf den damit verfolgten Sinn und Zweck der Regelungen dahingehend auszulegen, dass die Gesellschafter einer OHG, die alle eine Approbation als Apotheker (§ 2 Abs. 4 Nr. 1 i.V. mit § 2 Abs. 1 Nr. 3 ApoG) und eine eigene Betriebserlaubnis (§ 8 Satz 1 2. Halbsatz ApoG) besitzen müssen,die Hauptapotheke gemeinsam zu führen haben und ein Gesellschafter nicht als Verantwortlicher für eine Filialapotheke benannt werden darf.
36
Der Gesetzgeber hat den Mehrbesitz von öffentlichen Apotheken in einem eng begrenzten Umfang ermöglicht, um die Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung und der Arzneimittelbeschaffung sowie die Flexibilität in der Warenbeschaffung und dem Personaleinsatz zu erhöhen sowie eine zukunftsorientierte Weiterentwicklung des Apothekenwesens zu ermöglichen (vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 160). Bereits diese Zielsetzung spricht dafür, die Leitung einer Filialapotheke durch einen Gesellschafter einer OHG zuzulassen, weil dadurch - wie die Kläger vorgetragen haben - die vorhandenen personellen Ressourcen besser genutzt werden können und die Personalkosten für einen angestellten Apotheker pro Filialapotheke entfallen. Die Kläger haben zudem nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass ein Gesellschafter einer OHG ein natürliches Interesse am Florieren des Gesamtunternehmens hat und sich deshalb nicht nur hauptsächlich "seiner" Filialapotheke verantwortlich fühlen, sondern sich auch an der Leitung des Apothekenverbunds beteiligen wird.
37
Auch die im Apothekenrecht vorrangigen Belange der Arzneimittelsicherheit und der Versorgungssicherheit sprechen nicht gegen die Leitung einer Filialapotheke durch einen OHG-Gesellschafter. Ziel der apothekenrechtlichen Regelungen ist nach wie vor die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung (§ 1 Abs. 1 ApoG). Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass durch die begrenzte Zulassung eines Mehrbesitzes von öffentlichen Apotheken weder die Arzneimittelsicherheit noch die Versorgungssicherheit gefährdet werden. Im Sinne der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung und der Interessen der Verbraucher müssen deshalb die Filialapotheken in ihrer Funktion und somit tatsächlichen und personellen Ausstattung den Anforderungen einer Vollapotheke entsprechen und alle rechtlichen Anforderungen wie eine Vollapotheke erfüllen (vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 160). Die geordnete Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln hält der Gesetzgeber nach wie vor am Besten dann für gewährleistet, wenn die allseitige Verantwortung für den Betrieb einer Apotheke in einer Hand liegt. Aus dieser Grundanschauung hat er dem selbständigen Apotheker die Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung auferlegt (§ 7 Satz 1 ApoG). Er bringt damit zum Ausdruck, dass der Apothekenbesitzer die Verantwortung nicht nur rechtlich trägt, also einzustehen hat für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, sondern diese Verantwortung auch tatsächlich wahrnehmen muss (vgl. BVerwG vom 24.6.2010 GewArch 2010, 414/415). Auch hinsichtlich eines Apothekenverbundes, der aus einer Hauptapotheke und einer oder mehrerer Filialapotheken besteht, hat der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens die Notwendigkeit einer eigenverantwortlichen Leitung des Verbunds durch den Betreiber unterstrichen. Sowohl die zahlenm äßige Beschränkung auf maximal vier Apotheken als auch die räumliche Beschränkung wurden aufgenommen, um dem Betreiber neben der persönlichen Leitung der Hauptapotheke eine persönliche und somit effektive Kontrolle der Filialapotheken zu ermöglichen (vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 160). Es ist aber nicht ersichtlich, dass es diesem Ziel abträglich wäre, wenn ein Gesellschafter die Hauptapotheke und ein anderer die Filialapotheke leiten würde. Im Gegenteil handelt es sich um eine sinnvolle Arbeitsteilung (Kieser, a.a.O. S. 117).
38
Vorliegend wurde beiden Klägern zuletzt mit Bescheiden vom 22. Dezember 2010 jeweils eine eigene Erlaubnis zum Betrieb der *********** Apotheke in T********* als Hauptapotheke und der C*******-Apotheke in C******* als Filialapotheke erteilt. Nach der Vereinbarung zwischen den Klägern wird die Hauptapotheke vom Kläger zu 1 persönlich geleitet, während die Leitung der Filialapotheke durch den Kläger zu 2 erfolgen soll. Damit wird nicht nur der gesetzlichen Vorgabe entsprochen, dass bei einem Apothekenverbund die Hauptapotheke von einem Betreiber persönlich geführt werden muss. Es wird vielmehr auch der Intention des Gesetzgebers in besonderer Weise Rechnung getragen, dass bei einer Filialapotheke eine persönliche und effektive Kontrolle durch einen Betreiber erfolgen soll. Ausgeschlossen wird zudem, dass ein Apotheker, der keine Apotheke persönlich führen will, in den Besitz von mehreren Apotheken gelangt (vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 160). Mögliche Interessenkonflikte zwischen mehreren Betreibern einer oder mehrerer Apotheken werden von der Regelung des § 8 ApoG, die eine solche Konstellation ausdrücklich zulässt, in Kauf genommen. Es liegt auf der Hand, dass es auch bei der gemeinsamen Leitung einer einzelnen Apotheke oder der Hauptapotheke einer Vereinbarung der Gesellschafter über die Aufgaben- und Rollenverteilung bedarf. Dass derartige Interessenkonflikte vermieden oder abgemildert werden können, wenn eine externe Person die Filialapotheke führt, hat der Beklagte nicht darzulegen vermocht und ist für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht ersichtlich. Zusätzliche Interessenkonflikte aufgrund der fehlenden persönlichen Anwesenheit des Klägers zu 2 als Leiter der Filialapotheke am Standort der Hauptapotheke konnte der Beklagte ebenfalls nicht aufzeigen. Aufgrund seiner Gesellschafterstellung kann der Kläger zu 2 in gleicher Weise wie bisher Einfluss auf die Leitung - insbesondere auch im Hinblick auf die wirtschaftliche Betriebsführung - des Apothekenverbunds einschließlich der Hauptapotheke nehmen.
39
Soweit der Beklagte auf ein hierarchisches Rangverhältnis von Hauptapotheke und Filialapotheke verweist, von dem der Gesetzgeber ausgehe, sieht § 7 Satz 2 Halbsatz 2 ApoG zwar eine Verantwortung des Betreibers von mehreren Apotheken auch für die Filialapotheken vor. Nach Halbsatz 1 dieser Regelung obliegt aber dem vom Betreiber benannten Verantwortlichen die Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Filialapotheke in eigener Verantwortung. Nach § 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ApBetrO ist bei Filialapotheken neben dem Apothekenleiter auch der Betreiber für die Einhaltung der zum Betreiben von Apotheken geltenden Vorschriften verantwortlich. Eine Vorrangstellung des Betreibers gegenüber dem Apothekenleiter hinsichtlich der Erfüllung dieser apothekenrechtlichen Verpflichtungen lässt sich diesen Vorschriften nicht entnehmen; vielmehr stehen die jeweiligen Verpflichtungen gleichrangig nebeneinander. Das arbeitsrechtliche Direktionsrecht des Apothekenbetreibers gegenüber einem angestellten Leiter einer Filialapotheke vermag daran nichts zu ändern. Auch wenn der Gesetzgeber den Mehrbesitz von öffentlichen Apotheken nur in einem eng begrenzten Umfang ermöglichen wollte, stehen jedoch von der Normstruktur des § 1 Abs. 2 ApoG her der Betrieb einer und der Betrieb von bis zu vier Apotheken nicht in einem Regel-Ausnahmeverhältnis, das einer erweiternden Auslegung des § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG im hier erfolgten Sinne entgegenstehen könnte. Der Bevollmächtigte der Kläger hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass die Regelung zur Leitung einer Filialapotheke nach dem Sinn des Apothekengesetzes nicht als Selbstzweck angesehen werden kann, sondern aus der Sicht des Gesetzgebers lediglich dasselbe Sicherheitsniveau gewährleisten soll, wie es mit der Regelung zur Leitung einer einzelnen Apotheke bereits verfolgt wird, wenn nur ein Betreiber für mehrere Apotheken zur Verfügung steht. Auch den vom Beklagten vorgelegten Stellungnahmen des Bundesministeriums für Gesundheit und Soziale Sicherung vom 18. Januar 2005 und des Bundesministeriums für Gesundheit vom 9. Dezember 2009 lässt sich entnehmen, dass aus dortiger Sicht eine nicht zu enge Auslegung der Vorschriften zur Leitung einer Filialapotheke durch einen OHG-Gesellschafter als sinnvoll angesehen wird.
40
Dass die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, die die originäre Aufgabe des Apothekers ist, besser gewährleistet wird, wenn es zwei, drei, vier oder mehr Apotheker gibt, die zur Leitung der Hauptapotheke verpflichtet sind, wird auch vom Beklagten nicht behauptet. Ebenso wenig wird die Sicherheit und Qualität der Arzneimittelabgabe durch die Filialapotheke beeinträchtigt, wenn diese vom Kläger zu 2, der auch approbierter Apotheker ist, anstelle eines angestellten Apothekers geleitet wird.
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e)
Bei dieser Sach- und Rechtslage gewinnen verfassungsrechtliche Kriterien Gewicht und gewinnen entscheidenden Einfluss auf die Auslegung des einfachen Rechts (verfassungskonforme Auslegung). Das Verbot der Leitung einer Filialapotheke durch einen Gesellschafter und die Verpflichtung zur gemeinsamen Leitung der Hauptapotheke stellen einen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des jeweiligen Apothekengesellschafters dar, der rechtfertigungsbedürftig ist. Betroffen ist dessen Berufsausübung. Es geht nicht um den Beruf selbst, sondern um die Modalitäten seiner Ausübung. Nach § 8 Sätze 1 und 4 ApoG können zwar beliebig viele Personen als Gesellschafter einer OHG Betreiber auch mehrerer Apotheken sein. Der Umfang deren beruflicher Tätigkeit ist damit durch den Gesetzgeber nicht mehr - wie nach der führeren Rechtslage - auf den Betrieb nur einer Apotheke beschr änkt. Es liegt aber auf der Hand, dass eine Verpflichtung sämtlicher OHG-Gesellschafter zur persönlichen Leitung der Hauptapotheke aus organisatorischen und ökonomischen Gründen dazu führen kann, dass berufliche Kapazitäten jedenfalls des Apothekers ungenutzt bleiben müssen, für den eine zeitliche Begrenzung seiner Tätigkeit nicht seinem Willen entspricht, und dass andererseits die Anstellung externer Apotheker erforderlich wird. Derartige Beschränkungen der Berufsausübung sind gerechtfertigt, soweit der Eingriff durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls getragen wird (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, RdNr. 45 zu Art. 12 m.w.N.). Solche Gründe lassen sich hier nach den vorstehenden Ausführungen weder dem Vorbringen des Beklagten entnehmen noch sind sie sonst ersichtlich.
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Kosten: § 154 Abs. 2 VwGO.
43
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
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Zulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO.
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Rechtsmittelbelehrung
Nach § 139 VwGO kann die Revision innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) schriftlich eingelegt werden.
...
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48-49
Streitwertbeschluss:
50In Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 21. Juli 2009 wird der Streitwert für beide Instanzen auf je 15.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3 GKG; Orientierung an den zusätzlichen Kosten für einen approbierten Apotheker als Leiter der Filialapotheken).
