10.06.2011 · IWW-Abrufnummer 112004

Verwaltungsgericht Berlin: Beschluss vom 20.01.2011 – 7 L 306.10

§ 41 BeamtStG und § 68 Abs. 1 LBG gewähren dem ehemaligen Dienstherrn bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit seiner Verwaltung keinen generellen Schutz vor fachlicher und wirtschaftlicher Konkurrenz durch seine Ruhestandsbeamten.(Rn.14)(Rn.15)(Rn.18)

7 L 306.10

Tenor
Die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller zum Verwaltungsgericht Berlin erhobenen Klage (V.) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. September 2010 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 15. November 2010 wird wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 128.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller war bei der Antragsgegnerin Beamter auf Lebenszeit und seit Juni 1984 als Professor für Allgemeine Pathologie und Spezielle Pathologische Anatomie am Institut für Pathologie der C. sowie Chefarzt am U. beschäftigt. Sein Spezialgebiet ist die histopathologische Diagnose von malignen Lymphomen und deren therapierelevante Klassifikation; er ist einer von sechs bundesweit operierenden Referenzpathologen des K.. Er schuf am C. das sog. „..., für dessen Leistungen (im Wesentlichen die Diagnostik von anderen Krankenhäusern eingesandten Materials) er im Rahmen der ihm erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung privat liquidierte.

1996/1997 widerrief die Antragsgegnerin die Nebentätigkeitsgenehmigung; diese beeinträchtige dienstliche Interessen, denn sie werde in einer Angelegenheit ausgeübt, in der die Antragsgegnerin (aus Kostengründen) selbst tätig werden wolle. Der hiergegen erhobenen Klage des Antragstellers gaben die Kammer und das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg statt, weil der Widerruf wegen einer Bleibevereinbarung vom A. unzulässig gewesen sei. Diese beinhaltete nämlich die Zusage, Diagnostikleistungen für andere Krankenhäuser in Nebentätigkeit unbefristet ausüben zu dürfen; auf den Konkurrenzschutz habe sich die Antragsgegnerin nicht berufen dürfen, weil sie sich durch die Bleibevereinbarung gebunden habe, eine Konkurrenz nicht herbeizuführen.

Der Antragsteller trat – nachdem die Antragsgegnerin dies mehrfach für jeweils ein Jahr hinausgeschoben hatte – nach Vollendung seines 68. Lebensjahres mit Ablauf des September 2010 in den Ruhestand. Ohne dies der Antragsgegnerin anzuzeigen, gründete er das „... (im Folgenden: P.). In diesem will er mit einigen seiner früheren Mitarbeiter nunmehr in privater Trägerschaft seine bisherige Tätigkeit – unter Erbringung von sowohl ambulanten vertragsärztlichen Leistungen als auch Tätigkeiten im Rahmen seines Status als Referenzpathologe – fortführen.

Mit Bescheid vom 29. September 2010 untersagte die Antragsgegnerin den Betrieb und die Unterhaltung der P. bis Ablauf des Jahres 2014. Unter Rekurs auf die Vorschriften zur Zulässigkeit einer Nebentätigkeit sieht sie die dienstlichen Interessen beeinträchtigt, weil der Antragsteller ihrem Institut für Pathologie unmittelbare Konkurrenz mache; es bestehe im wesentlichen Aufgabenidentität; auf den Status eines Referenzpathologen käme es nicht an. Der Antragsteller entziehe dem Institut für Pathologie Probenmaterial und Personal sowie aktuelle und potentielle Kunden und damit letztlich die Substanz; sein ganzes Verhalten sei illoyal. Die Antragsgegnerin ordnete die sofortige Vollziehung des Untersagungsbescheides mit der Begründung an, dass bei einem Zuwarten die Funktionsfähigkeit des Instituts für Pathologie nachhaltig beeinträchtigt würde und verlorengegangenes Terrain nicht wieder gewonnen werden könne.

Der Antragsteller widersprach dem Untersagungsbescheid am 11. Oktober 2010. Der Widerspruch wurde mit Bescheid vom 15. November 2010 zurückgewiesen; über die hiergegen am 14. Dezember 2010 erhobene Klage (V.) hat die Kammer noch nicht entschieden.

Mit dem ebenfalls am 11. Oktober 2010 zum Verwaltungsgericht Berlin eingereichten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs meint der Antragsteller obsiegen zu müssen, weil dienstliche Interessen nicht beeinträchtigt seien. Insbesondere verbiete sich der Rekurs auf die Konkurrenzregelungen in den Nebentätigkeitsgenehmigungsvorschriften, denn was ihm zu Zeiten des aktiven Dienstverhältnisses – wie gerichtlich geklärt – zeitlich unbeschränkt genehmigt war, könne nach Eintritt in den Ruhestand nicht anders sein. Im Übrigen bestehe jedenfalls auf dem Gebiet der ambulanten Versorgung keine Konkurrenz, weil die Antragsgegnerin lediglich für die stationäre Versorgung ihrer Patienten zu sorgen habe. Der Antragsteller habe sich weder illoyal verhalten noch Personal abgeworben. Er habe vielmehr bereits erheblich investiert und stehe vor dem beruflichen Aus.

II.
Der Antrag ist zulässig und begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache nach der Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes durch die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage oder des Widerspruchs ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn der angefochtene Bescheid offensichtlich rechtswidrig ist oder aus anderen Gründen das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsakts überwiegt. Die Untersagungsverfügung erweist sich nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung als materiell rechtswidrig.

Dabei kann offenbleiben, ob die Rechtswidrigkeit der Tätigkeitsuntersagung – wie zur aktiven Beamtenzeit des Antragstellers (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. Februar 2007 – 4 B 10.04 -) auch nach dessen Eintritt in den Ruhestand – schon aus der selbst auferlegten Verpflichtung der Antragsgegnerin folgte, dem Antragsteller keine Konkurrenz zu machen; dies wäre (nur) der Fall, wenn die Auslegung der Zusage aus der Bleibevereinbarung ergäbe, dass die Beteiligten entgegen der Regel (vgl. § 66 des Berliner Landesbeamtengesetzes i.d.F. vom 19. März 2009 (LBG)) vereinbart hätten, dass die Verpflichtung über die Beendigung des Hauptamtes hinauswirkt.

Die Antragsgegnerin kann ihren Untersagungsbescheid nämlich auch nicht mit Erfolg auf § 41 Satz 2 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) stützen. Nach dieser Norm ist eine anzeigepflichtige Tätigkeit zu untersagen, wenn zu besorgen ist, dass durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Eine gegenüber der letzten Dienstbehörde anzeigepflichtige Tätigkeit ist gemäß § 41 Satz 1 BeamtStG i.V.m. § 68 Abs. 1 LBG u.a. für Ruhestandsbeamte gegeben, die nach Beendigung des Beamtenverhältnisses innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren oder, wenn die Beamten mit Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand treten, innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren außerhalb des öffentlichen Dienstes eine Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung aufnehmen, die mit ihrer dienstlichen Tätigkeit in den letzten fünf Jahren vor Beendigung des Beamtenverhältnisses in Zusammenhang steht und durch die dienstliche Interessen beeinträchtigt werden können. An dem Letzten fehlt es hier.

Unstreitig plant der als Beamter im Ruhestand vom personellen Anwendungsbereich der Norm umfasste Antragsteller mit dem Betrieb der P. eine sonstige Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes im Sinne von § 41 Satz 1 BeamtStG und § 68 Abs. 1 LBG. Die neue Tätigkeit steht auch im Zusammenhang mit der (vorherigen) dienstlichen Tätigkeit, weil sie sich qualitativ weitgehend mit den konkreten dienstlichen Aufgaben des Antragstellers in den letzten fünf Jahren vor Beendigung des Beamtenverhältnisses deckt. Die Antragsgegnerin hat jedoch keine Tatsachen für das Tatbestandsmerkmal der Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen dargetan; insbesondere scheidet nach verfassungskonformer Auslegung der Norm aus, Gesichtspunkte des Schutzes des Dienstherrn vor (fachlicher und wirtschaftlicher) Konkurrenz seiner ehemaligen Beamten unter den unbestimmten Rechtsbegriff der dienstlichen Interessen zu subsumieren.

Zwar ist zutreffend – wie die Antragsgegnerin ausführt –, dass der im Nebentätigkeitsrecht verortete spezielle Versagungsgrund des § 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LBG es dem aktiven Beamten verbietet, in fachliche und wirtschaftliche Konkurrenz zu seinem Dienstherrn zu treten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. September 2007 - 2 BvR 1121/06 -, Juris Rn. 19; BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 1992 - 2 C 35/91 -, Juris Rn. 28 für die gleichlautende Vorgängernorm des § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LBG a.F.). Nach § 62 Abs. 2 Satz 1 LBG ist die Nebentätigkeitsgenehmigung nämlich zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Dies liegt gemäß § 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LBG insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit in einer Angelegenheit ausgeübt wird, in der die Behörde, der der Beamte angehört, tätig wird oder tätig werden kann.

Dies rechtfertigt jedoch nicht ohne weiteres die Tätigkeitsuntersagung gegenüber einem Ruhestandsbeamten. Einen genau umgrenzten allgemeingültigen Begriff der dienstlichen Interessen gibt es nämlich nicht. Vielmehr ist der Begriffsinhalt nur vor der jeweils maßgeblichen Norm und deren Zweck zu gewinnen. Anders als die Antragsgegnerin meint, kann daher zur Bestimmung des Begriffes der dienstlichen Interessen im Rahmen des § 68 LBG nicht unbesehen auf die Regelungen des Nebentätigkeitsrechts zurückgegriffen werden. § 41 BeamtStG und § 68 LBG sind keine Bestimmungen zum Nebentätigkeitsrecht, sondern postulieren nachwirkende Verpflichtungen aus einem beendeten Beamtenverhältnis. Es handelt sich um von einander zu unterscheidende Regelungsmaterien, die zwar Ähnlichkeiten und Beziehungen aufweisen, jedoch nicht identisch sind. Dies zeigen sowohl die Normwortlaute als auch die Gesetzessystematik (nebst dem Wortlaut der Überschriften) von § 40 BeamtStG und §§ 60-67 LBG einerseits und § 41 BeamtStG und § 68 LBG andererseits (vgl. Schmiemann in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Gesamtausgabe A und B, 317. Aktualisierung Juni 2010, § 41 BeamtStG Rn. 6; Lemhöfer in Plog/Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, Stand September 2008, § 41 BeamtStG Rn. 2; Geis in Fürst, Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht – GKÖD, Bd. I BR Lfg. 6/08, K § 69 a BBG Rn. 1; Günther, DÖD 1990, 129 [130]).

Diese Unterscheidung ist auch verfassungsrechtlich geboten, denn der Rahmen für die Beschränkung von Tätigkeiten Ruhestandsbeamter ist wesentlich enger als bei der Beschränkung privater Nebentätigkeiten von aktiven Beamten (VG Regensburg, Urteil vom 14. Mai 2003 - RN 1 K 03.133 -, Juris Rn. 15; Lemhöfer, a.a.O., § 41 BeamtStG Rn. 2; Geis, a.a.O., § 69 a BBG Rn. 6; Günther, DÖD 1990, 129 [131, 134]). Schon bei diesen folgt jedenfalls aus dem Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes das grundsätzliche Recht auch auf weitere entgeltliche Verwertung der Arbeitskraft, das nur zur Sicherung der geschuldeten vollen und unparteiischen Dienstleistung – als einem hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums – weitergehend als bei jedermann eingeschränkt werden kann (BVerfG, Beschlüsse vom 28. September 2007 - 2 BvR 1121/06 -, Juris Rn. 19 und vom 25. November 1980 - 2 BvL 7/76 -, Juris Rn. 107 ff.; BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1980 - 2 C 37/78 -, Juris Rn. 22 und vom 25. Januar 1973 - II C 87.65 -, Juris Rn. 31). Erst recht muss das für den ausgeschiedenen Beamten gelten, soweit hier nicht schon die Freiheit der Wahl und Ausübung eines neuen Berufs (Art. 12 Abs. 1 GG) eingreift, denn beim Ruhestandsbeamten kommt das gegenläufige Verfassungsprinzip aus Art. 33 Abs. 5 GG – die Sicherung einer gegenwärtigen Dienstleistung – nicht mehr in Betracht. Verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist der Eingriff in die Handlungs- und Berufsfreiheit der ausgeschiedenen Beamten mithin nur zum Schutz der Funktionsfähigkeit des Dienstes durch Sicherung der Integrität der (vorherigen) Dienstleistung und zur Prävention eines Missbrauchs dienstlicher Kenntnisse und Kontakte (Lemhöfer, a.a.O., § 41 BeamtStG Rn. 2; Geis, a.a.O., § 69 a BBG Rn. 6; Günther, DÖD 1990, 129 [134]; vgl. zum gleichlautenden § 20 a des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten: BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1989 - 6 C 52/87 -, Juris Rn. 18 ff.; zuletzt: BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1996 - 2 C 37/95 -, Juris Rn. 18 m.w.N., vgl. zum gleichlautendem § 105 BBG: Bundesministerium des Innern, Erlass vom 16. März 2009 - D 2- 210 164/0 -, Juris Ziff. 5).

§ 41 BeamtStG, der den Kern der Vorgängerregelung des § 42 a BRRG aufnimmt, soll demgemäß (nur) verhindern, dass durch die private Verwertung von Amtswissen nach Ausscheiden aus dem Amt oder durch eine Tätigkeit bei einem unter den früheren Amtsbereich fallenden Interessenten das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität des öffentlichen Dienstes beeinträchtigt wird. Dienstliche Interessen sind damit Interessen, die in der jeweiligen Verwaltung begründet sind, in der die Beamtin oder der Beamte in dem genannten Zeitraum tätig war, nicht aber sonstige öffentliche Belange (vgl. BT-Drucks. 16/4027 Seite 33; für die Vorgängerregelung des § 42 a BRRG vgl. BT-Drucks. 10/1319 Seite 9 noch mit der insoweit missverständlichen Bezeichnung als Konkurrenzverbot, vgl. dazu Günther, DÖD 1990, 129). Die Vorschrift beinhaltet damit – anders als die Antragsgegnerin meint – kein generelles Konkurrenzverbot zugunsten des Dienstherrn. Von seiner Fachkunde und Berufserfahrung darf der Ruhestandsbeamte vielmehr Gebrauch machen (BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1989 - 6 C 52/87 -, Juris Rn. 19, VG Regensburg, Urteil vom 14. Mai 2003 - RN 1 K 03.133 -, Juris Rn. 19; Kohde in v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG – Kommentar zum Beamtenstatusgesetz, 6. Aktualisierung September 2009, § 41 Rn. 16; Battis, Bundesbeamtengesetz, 3. Auflage 2004, § 69 a Rn. 4). Dienstliche Interessen sind insoweit zu unterscheiden von den – weitergehenden – öffentlichen Interessen. Insbesondere bedingen rein fiskalische Gründe des Dienstherrn kein dienstliches Interesse im verfassungsgemäß verstandenen Sinn der Norm.

Vor dem aufgezeigten Maßstab ist die Tätigkeitsuntersagung rechtswidrig. Die Antragsgegnerin hat weder dargetan noch ist sonst ersichtlich, dass der Antragsteller mit dem Betrieb der P. dienstliche Interessen der Antragsgegnerin beeinträchtigen könnte. Zweifel an der Integrität seiner vorherigen dienstlichen Leistungen hat sie nicht behauptet; ein Missbrauch spezifisch dienstlicher Kenntnisse und Kontakte ist nicht erkennbar.

Soweit der Antragsteller bei Fachkollegen werbend auf sich aufmerksam macht, ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass er nur ihm bekannte, sonst geheime Adressen oder besondere Kontakte nutzt, die dem relevanten Kreis der auf diesem Fachgebiet sonst Tätigen, insbesondere den verbliebenen Mitarbeitern der Antragsgegnerin, nicht offen stünden. Wenn er aktiv oder passiv seinen Ruf und die in seiner Person liegende fachliche Expertise für sich – aber wohl auch die Allgemeinheit – im Ruhestand Gewinn bringend weiter anwenden will, missbraucht er kein spezifisches Amtswissen, was § 41 Satz 2 BeamtStG zu verhindern trachtet, sondern nutzt zulässigerweise seine Fähigkeiten und sein Renommee.

Wenn er damit fachlich und wirtschaftlich in Konkurrenz zum Institut der Antragsgegnerin tritt, mag dies vertraglich – wie hier nicht erfolgt – abdingbar sein, kann ihm von Gesetzes wegen bis zur Grenze der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung der Antragsgegnerin jedoch nicht verwehrt werden. So die darlegungs- und beweisbelastete (vgl. Günther, DÖD 1990, 129 [138]) Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang vorgetragen hat, der Antragsteller habe sich illoyal verhalten, insbesondere Sachmittel entnommen, Personal abgeworben und das Institut nunmehr ausgehöhlt, ist dies bloße Behauptung ohne nähere Substanz geblieben und weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass obige Grenze erreicht wäre. Die Antragsgegnerin hat nicht hinreichend konkret dargelegt, welche ihrer Sachmittel der Antragsteller an sich genommen haben soll; soweit in diesem Zusammenhang der Vorwurf der Mitnahme von Probenmaterial angesprochen ist, steht mindestens gleichberechtigt dessen Rücksendung an die einsendenden Drittkrankenhäuser im Raum. Hinsichtlich des Personals vermutet die Antragsgegnerin, dass der Antragsteller fünf ihrer früheren Mitarbeiter abgeworben habe; gegen eine Abwerbung spricht zumindest, dass sie für den eingetretenen Fall des Ruhestands des Antragstellers selbst beschlossen hatte, den auf dem C. befindlichen Teil der Pathologie personell zu verkleinern und im I. zu integrieren. Dass es vor diesem Hintergrund mangels beruflicher Perspektiven zu personellen Verwerfungen kommt, darf nicht dem Antragsteller angelastet werden.

Jedenfalls hat die Antragsgegnerin nicht hinreichend dargetan, dass die Funktionsfähigkeit des Instituts für Pathologie gefährdet wäre. Vielmehr reklamiert sie im Gegenteil, (nach wie vor) im gleichen Maße befähigte Mitarbeiter und sächliche Mittel zu haben, um die Arbeit des Antragstellers fortzuführen. Damit wird deutlich, dass es ihr im Kern um die Verhinderung von Konkurrenz durch den Antragsteller mit befürchteten Verlusten an Drittmitteleinnahmen, insbesondere durch die Abrechnung von Diagnostikleistungen für andere Krankenhäuser als Institutsleistungen, geht. Dies ist zwar ein wirtschaftliches, jedoch kein im Sinne der § 41 BeamtStG und § 68 Abs. 1 LBG dienstliches Interesse der Antragsgegnerin. Dienstliches Interesse der Antragsgegnerin ist es vielmehr, die ihr obliegenden Aufgaben erfüllen zu können. Diese sind primär, Forschung, Lehre, Studium und Weiterbildung zu gewährleisten (§ 2 Abs. 1 des Hochschulrahmengesetzes (HRG) i.d.F. vom 27. April 2002 i.V.m. § 4 Abs. 1 des Berliner Hochschulgesetzes (BerlHG); vgl. auch die Satzung im Amtlichen Mitteilungsblatt der C. vom 16. Februar 2010, Nr. 058). Daneben obliegt ihr im Einklang mit § 2 Abs. 9 Satz 2 HRG i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 1 und § 69 a BerlHG die Krankenversorgung als zusätzliche Aufgabe. Die Gefährdung dieser Aufgaben ist weder behauptet noch ersichtlich. Die Antragsgegnerin ist – in der hier maßgeblichen beamtenrechtlichen Betrachtungsweise – kein Wirtschaftsunternehmen; es darf ihr nicht um die Generierung von Mehreinnahmen gehen; die zur Aufgabenerfüllung notwendigen Mittel müssen ihr vielmehr bereit gestellt werden.

Unabhängig vom bisher Ausgeführten ist die Tätigkeitsuntersagung jedenfalls auch insoweit rechtswidrig, als die Antragsgegnerin diese über den Ablauf des September 2013 hinausgehend bis auf das Ende des Jahres 2014 festgesetzt hat. § 68 Abs. 1 LBG sieht nämlich für die Anzeigepflicht eine Maximaldauer von drei Jahren, nachdem der Beamte mit Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand getreten ist, vor. Verschiebt sich der Beginn des Ruhestands – wie hier – auf einen späteren Zeitpunkt, beträgt die Frist für die Anzeigepflicht nach Sinn und Zweck der Norm ebenfalls höchstens drei Jahre. Da im weiteren das Verbot nach § 41 Satz 2 BeamtStG nicht für Tätigkeiten erlassen werden kann, die einer Anzeigepflicht nicht mehr unterliegen, kann die Tätigkeitsuntersagung auch nur für längstens drei Jahre nach Ruhestandsbeginn ausgesprochen werden (Schmiemann, a.a.O. Rn. 24; Kohde, a.a.O. Rn. 21; vgl. zu § 69 a BBG a.F.: Günther, DÖD 1990, 129 [135]).

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, wobei sich diese an den aus dem im Verwaltungsrechtsstreit vor dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (4...) ersichtlichen Bruttoeinnahmen aus der früheren Nebentätigkeit von jährlich ca. 256.000 € bemisst und wegen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu halbieren war.