28.09.2012 · IWW-Abrufnummer 122989

Oberlandesgericht Zweibrücken: Urteil vom 28.02.2012 – 5 U 8/08

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

5 U 8/08

In dem Rechtsstreit
...
hat der 5. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Hoffmann, die Richterin am Oberlandesgericht Bastian-Holler und den Richter am Amtsgericht Landes
auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 2011
für Recht erkannt:

Tenor:

I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der4.Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom13. Februar 2008 abgeändert:

1.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 22.860,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 30. August 2004 sowie 1.057,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 486,16 EUR seit 30. August 2004 und aus 571,53 EUR seit 21. November 2007 zu zahlen.
2.
Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 3.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 30. August 2004 zu zahlen.
3.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin ein weiteres Schmerzensgeld in Höhe von 4.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 30. August 2004 zu zahlen.
4.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III.
Die Gerichtskosten des ersten und zweiten Rechtszugs haben die Klägerin zu 11,5%, die Beklagte zu 1) zu 83% und der Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1) zu 5,5% zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin für beide Rechtszüge haben die Beklagte zu 1) zu 83% und der Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1) zu 5,5% zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) für beide Rechtszüge hat die Klägerin zu 3% zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) für beide Rechtszüge hat die Klägerin zu 8,5% zu tragen.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten für beide Rechtszüge selbst.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten bleibt vorbehalten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Der Klägerin bleibt vorbehalten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.
V.
Die Revision gegen das Urteil wird für die Beklagte zu 1) zugelassen.

Gründe

I.

Die Beklagte zu 1) betreibt in D... eine Klinik für ästhetische, kosmetische und plastische Chirurgie.

Nach einer Vorbesprechung vom 3. Februar 2003 ließ die Klägerin dort durch den Beklagten zu 2) am 9. April 2003 eine Liposuktion (Fettabsaugung) im Bereich des Unterbauchs, der Hüfte und der Taille durchführen.

Ein weiterer Eingriff dieser Art erfolgte durch den Beklagten zu 2) bei der Klägerin am 10. April 2003 im Bereich der Außen- und Innenschenkel.

Am 10. Oktober 2003 erfolgte wiederum in den Klinikräumen der Beklagten zu 1) durch den Beklagten zu 2) ein weiterer ähnlich gelagerter Eingriff.

Am 6. Februar 2004 nahm der Zeuge Prof. Dr. H... in den Klinikräumen der Beklagten zu 1) einen weiteren Eingriff dieser Art vor.

Hinsichtlich der beiden letztgenannten Eingriffe ist zwischen den Parteien streitig, ob es sich lediglich um Korrektureingriffe gehandelt hat.

Bezüglich der ärztlichen Aufklärung der Klägerin liegen zwei wortgleiche "Einverständniserklärungen" vor, die von der Klägerin unterzeichnet worden sind. Die eine Erklärung datiert auf den 8. April 2003 (Bl. 11 - 13 d.A.) und die andere auf den 9. April 2003 (Bl. 14 - 16 d.A.)

Für die Eingriffe vom 9. und 10. April und 10. Oktober 2003 zahlte die Klägerin auf die von der Beklagten zu 1) insoweit erstellten Rechnungen insgesamt einen Betrag von 23.104,00 EUR. Wegen der einzelnen Rechnungspositionen und -zahlungen wird Bezug genommen auf die Aufstellung in der Klageschrift vom 30. August 2004 (Bl. 7 d.A.) und die in der Akte befindlichen Rechnungen der Beklagten zu 1) vom 9. und 10. April und 10. Oktober 2003 (Bl. 18 - 22 d.A.).

Die Klägerin hat behauptet, sie sei vor den durchgeführten Eingriffen nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Vor dem Eingriff vom 9. April 2003 habe eine Aufklärung überhaupt nicht stattgefunden. Vor einer kosmetischen Operation sei der Patient über die Erfolgsaussichten und Risiken des Eingriffs wie bleibende Entstellung und gesundheitliche Beeinträchtigungen besonders sorgfältig, umfassend und ggf. schonungslos aufzuklären. Eine solche Aufklärung sei ihr zu keinem Zeitpunkt zuteil geworden. Das Formular "Einverständniserklärung" habe ihr erst am 9. April 2003 vorgelegen. Über mögliche Risiken sei sie auch nicht vorinformiert gewesen.

Weiter hat die Klägerin Behandlungsfehler des Beklagten zu 2) geltend gemacht, wobei sie angegeben hat, dass bereits bei dem Kontrolltermin am 18. Juli 2003 sich eine Delle am rechten Oberschenkel außen gezeigt habe. Bei einem weiteren Kontrolltermin am 26. September 2003 sei die Delle noch größer gewesen. Der Bereich in Hüfte und Taille sei nicht symmetrisch gewesen. Auch habe die Außenseite des Unterschenkels seitlich hervorgestanden.

Sowohl die Eingriffe vom 10. Oktober 2003 als auch vom 6. Februar 2004 seien zur Ergebniskorrektur erforderlich gewesen und auch als solche durchgeführt worden.

Nach den vorgenommenen vier Eingriffen seien beide Außenschenkel (Außenseite der Oberschenkel) nach wie vor verdellt gewesen. Der Zustand habe sich sogar verschlechtert gehabt. Der Unterschenkel sei immer noch nicht ausgeglichen gewesen, d.h. im unteren Teil beider Oberschenkel hätten die Auswölbungen nach wie vor bestanden. An beiden Knien (Innenseite) habe sich nach wie vor Wasser bzw. Gewebe befunden, das vor den Eingriffen nicht vorhanden gewesen sei. An der Rückseite des rechten Oberschenkels seien Vernarbungen entstanden. Im Unterbauch sei Fett abgesaugt worden, nicht jedoch im Oberbauch, so dass Teile des Oberbauchs den Unterbauch überlappt hätten. Im Rücken seien Falten bis hinunter zur Hüfte entstanden, die zuvor nicht vorhanden gewesen seien.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens 5.500,00 EUR nebst Zinsen seit dem 30. August 2004 geltend gemacht. Weiter hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagten für sämtliche weiteren materiellen Schäden ersatzpflichtig sind, welche ihr aus der fehlerhaften und rechtswidrigen Behandlung in der M... in der Zeit vom 9. April 2003 bis 6. Februar 2004 entstanden sind, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind. Gegen die Beklagte zu 1) hat sie weiter einen Zahlungsanspruch in Höhe von 24.051,26 EUR nebst Zinsen seit dem 30. August 2004 geltend gemacht.

Die Beklagten haben Behandlungsfehler bestritten. Die von dem Beklagten zu 2) vorgenommenen Eingriffe seien absprachegemäß durchgeführt worden und es sei ein sehr gutes Gesamtergebnis erzielt worden. Die Behandlung sei "lege artis" erfolgt. Auch der von Prof. Dr. H... durchgeführte Eingriff sei einwandfrei, mithin "lege artis" gewesen.

Die Klägerin sei über die Risiken der geplanten Liposuktion am 3. Februar 2003 ausführlich aufgeklärt worden. Auch sei sie von Prof. Dr. H... am 06. Februar 2004 nochmals umfassend aufgeklärt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der insoweit gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen U... S..., R... N... und durch Vernehmung des Zeugen Prof. Dr. H... G... H... im Wege der Rechtshilfe und durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens der Sachverständigen Dr. med. M... E... und dessen mündliche Erläuterung.

Die Klägerin und der Beklagte zu 2) sind persönlich angehört worden.

Wegen des Ergebnisses der Anhörungen und der durchgeführten Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des eingeholten schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen Dr. med. M... E... vom 2./4. August 2006 (Bl. 201 - 222 d.A.) und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 18. Januar 2005 (Bl. 109 - 112 d.A.), 5. April 2005 (Bl. 143 - 149 d.A.) und 21. November 2007 (Bl. 297 - 304 d.A.) sowie den Inhalt der Sitzungsniederschrift des Amtsgerichts Nürnberg vom 11. August 2005 (Bl. 180 - 184 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat sodann mit Urteil vom 13. Februar 2008

1. die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 29.885,00 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 30. August 2004 soweit 1.057,68 EUR vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst 5%-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 486,16 EUR seit 30. August 2004 und aus 571,53 EUR seit 21. November 2007 zu zahlen,

2. festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weiteren materiellen Schäden zu ersetzen, welche dieser aus der fehlerhaften und rechtswidrigen Behandlung in der M... in der Zeit vom 9. April 2003 bis 6. Februar 2004 entstanden sind, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder noch übergehen werden.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme mit der zur Überzeugung der Kammer erforderlichen Sicherheit feststehe, dass die Klägerin über die in der Klinik der Beklagten zu 1) unter Beteiligung des Beklagten zu 2) und des Zeugen Prof. Dr. H... erfolgten Eingriffe nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei und die streitgegenständlichen Eingriffe behandlungsfehlerhaft durchgeführt worden seien.

Das Landgericht hat sich auch überzeugt davon gezeigt, dass die Klägerin bei der erforderlichen Aufklärung von der durchgeführten Liposuktion Abstand genommen hätte. Die Klägerin habe nachvollziehbar geschildert, dass sie - angesichts ihrer Figur, was auch auf den vorgelegten Lichtbildern ersichtlich sei - keinen dringenden Handlungsbedarf gesehen habe.

Die Eingriffe vom 9. und 10. April und 10. Oktober 2003 seien daher mangels erforderlicher wirksamer Einwilligung der Klägerin rechtswidrig durchgeführt worden. Die Klägerin habe somit einen Anspruch auf Erstattung des hierfür rechtsgrundlos geleisteten Arzthonorars nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, ohne dass es darauf ankäme, ob die Honorarforderungen der Höhe nach gegen § 138 BGB verstießen. Die Klägerin könne daher insgesamt 22.860,00 EUR von der Beklagten zu 1) erstattet verlangen.

Der Klägerin stünde daneben ein Schmerzensgeld zu. Die bei der Beklagten zu 1) durchgeführten Eingriffe seien rechtswidrig und daneben auch behandlungsfehlerhaft gewesen. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, insbesondere der erfolgten vier Operationen, die rechtswidrig und überdies behandlungsfehlerhaft durchgeführt worden seien, erachte die Kammer ein Schmerzensgeld von insgesamt 7.000,00 EUR als angemessen. Die Klägerin habe auch Anspruch auf Zahlung einer Kostenpauschale in Höhe von 25,00 EUR.

Die Klägerin habe ferner einen Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten als Gesamtschuldner für zukünftige Schäden aufgrund der durchgeführten Liposuktionen, § 256 ZPO.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten zu 1) und 2), mit der die erstinstanzlich erstrebte Klageabweisung weiterverfolgt wird.

Die Beklagten machen geltend, der Beklagte zu 2) sei unter Verstoß gegen § 308 ZPO zu Honorarrückzahlungen verurteilt worden.

Die Verwertung des eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens verstoße gegen § 404 ZPO. Das Gutachten sei "unter wesentlicher Mitwirkung des Leitenden Oberarztes Dr. N... H..." erarbeitet worden, womit die Verantwortlichkeit der gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr. E... für den Gutachteninhalt unklar sei.

Für die OP durch den Zeugen Prof. Dr. H... vom 6. April 2004 habe kein Behandlungsvertrag mit der Beklagten zu 1) bestanden. Prof. Dr. H... sei lediglich freier Mitarbeiter. Das Landgericht hätte daher hinsichtlich der Behandlungsfehler des Beklagten zu 2) und des Prof. Dr. H... unterscheiden müssen.

Die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten für etwaige Behandlungsfehler des Zeugen Prof. Dr. H... seien nicht dargelegt.

Der Klägerin stünden weder gegen die Beklagte zu 1) noch gegen den Beklagten zu 2) Schadenersatzansprüche zu. Die Beklagten hätten weder die sie treffende Aufklärungspflicht verletzt, noch falle ihnen ein Behandlungsfehler zur Last.

Das Landgericht habe die Aussage der Zeugin U... S..., wonach der Beklagte zu 2) die von ihm behandelten Patienten im Rahmen der Aufklärungsgespräche, an denen sie teilgenommen habe, stets auf sämtliche mit der Fettabsaugung verbundenen Risiken hingewiesen habe, nicht richtig gewürdigt.

Es sei auch übersehen worden, dass die Klägerin sich vor der ersten Behandlung in der Klinik der Beklagten zu 1) beim Facharzt für plastische Chirurgie, Herrn Dr. M..., S..., über Fettabsaugungen erkundigt habe und dieser sie auch über sämtliche mit Fettabsaugung verbundenen Risiken informiert habe.

Weder dem Vortrag der Klägerin noch den Feststellungen der vom Landgericht beauftragten Sachverständigen lasse sich entnehmen, ob die vermeintlichen Behandlungsfehler, die es ohnehin nicht gebe, dem Beklagten zu 2) oder dem Zeugen Prof. Dr. H... unterlaufen seien. Mithin habe die Klägerin nicht nur nicht bewiesen, sondern nicht einmal vorgetragen, dass sich gerade durch die vom Beklagten zu 2) durchgeführten Fett-absaugungen deren vermeintliche Risiken verwirklicht hätten. Schon deshalb scheide ein Schadenersatzanspruch auch gegen den Beklagten zu 2) aus, und zwar unabhängig davon, ob dieser die Klägerin in ausreichendem Umfang aufgeklärt habe, was der Fall gewesen sei.

Selbst wenn dem Beklagten zu 2) eine Verletzung von Aufklärungspflichten zur Last fallen würde, wäre der der Klägerin vom Landgericht zugesprochene Anspruch auf Rückzahlung des Honorars ausgeschlossen.

Weder dem Beklagten zu 2) noch dem Zeugen Prof. Dr. H..., für dessen angebliches Fehlverhalten die Beklagten ohnehin nicht einstehen müssten, seien Behandlungsfehler unterlaufen.

Das zuerkannte Schmerzensgeld sei selbst im Falle einer Haftung der Beklagten dem Grunde nach weit überhöht.

Die Beklagten haben zuletzt beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 13. Februar 2008 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass eine Verurteilung der Beklagten gemäß den Anträgen erster Instanz erfolgen solle.

Die Klägerin hat die Klage, soweit eine Unkostenpauschale in Höhe von 25,00 EUR geltend gemacht worden ist, in zweiter Instanz zurückgenommen.

Sie verteidigt das Urteil erster Instanz und trägt dazu vor:

Die beauftragte Sachverständige habe mit der Unterzeichnung des schriftlichen Gutachtens und der mündlichen Erläuterung erkennbar die Verantwortung für den Inhalt des schriftlichen Gutachtens übernommen. Die mit der Berufung vorgebrachte Rüge sei auch nach § 295 ZPO unbeachtlich.

Die Beklagte zu 1) hafte auch für die Folgen der Operation durch Prof. Dr. H.... Für den Patienten sei es nicht erkennbar, ob der einzelne Arzt als Angestellter oder freier Mitarbeiter tätig werde. Die Sicht des Patienten sei aber entscheidend. Der Vortrag der Beklagten zu dieser Problematik sei außerdem verspätet.

Die Behauptung, die Klägerin sei von Herrn Dr. M... zuvor über "sämtliche mit Fettabsaugung verbundenen Risiken informiert" worden, sei unzutreffend. Auch dieser Einwand sei verspätet.

Die Beklagte zu 1) sei auch zur Rückerstattung des Honorars verpflichtet.

Der Rückerstattungsanspruch ergebe sich zum einen aus dem Aufklärungsversäumnis, zum anderen aus den festgestellten Behandlungsfehlern.

Die Klägerin habe mittlerweile drei weitere Eingriffe ähnlicher Art bei Dr. F... durchführen lassen. Ihr sei insoweit ein Gesamtbetrag in Höhe von 14.422,08 EUR in Rechnung gestellt worden.

Für den Fall, "dass der Senat beabsichtigt, der Klägerin nicht den gesamten Betrag aus dem Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zuzusprechen," würden diese Beträge hilfsweise geltend gemacht und zwar in der nachfolgenden Reihenfolge:

Rechnung vom 2. Mai 2006 6.003,61 EUR
Rechnung vom 14. Juli 2006 4.910,22 EUR
Rechnung vom 15. Januar 2007 3.508,25 EUR.

Der Senat hat die Klägerin persönlich angehört.

Weiter hat er Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Prof. Dr. H... und M... H... sowie durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens.

Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der durchgeführten Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 7. Oktober 2008 (Bl. 421 - 424 d.A.) und 26. Mai 2009 (Bl. 504 - 511 d.A.) sowie auf den Inhalt des schriftlichen Sachverständigengutachtens der Sachverständigen Dr. M... E... vom 6. Juni 2010 (Bl. 606 - 622 d.A.) Bezug genommen.

Zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil sowie auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und den sonstigen Akteninhalt.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten führt in der Sache zu einem teilweisen Erfolg.

1. Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, 2. Alt. BGB auf Rückzahlung des geleisteten ärztlichen Honorars in Höhe von 22.860,00 EUR zuerkannt. Es handelt sich dabei um die von der Klägerin gezahlten Einzelhonorare, die ihr für die Eingriffe vom 9. und 10. April und 10. Oktober 2003 in Rechnung gestellt worden sind in Höhe von 2 x 9.430,00 EUR und 4.000,00 EUR.

a)

aa) Zwischen der Beklagten zu 1) und der Klägerin ist eine vertragliche Beziehung hinsichtlich der Durchführung der in der Klinik der Beklagten zu 1) durchgeführten Eingriffe durch den Beklagten zu 2) zustande gekommen. Dies belegen die Anmeldeformulare (Bl. 57 und 58 d.A.). Die vertragliche Beziehung ist als Dienstvertrag zu qualifizieren (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht 6. Aufl. Teil A Rdnr. 4).

Der Dienstverpflichtete kann für seine Arbeit kein Entgelt verlangen, wenn er durch vertragswidriges Verhalten die Kündigung veranlasst hat, wenn und soweit seine Leistungen für den Patienten kein Interesse haben, § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 52 = VersR 1993, 1486 [OLG Koblenz 07.01.1993 - 5 U 1289/92]). Dabei muss das vertragswidrige Verhalten weder schwerwiegend sein noch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB darstellen. Eine solche Beschränkung auf vertragswidriges Verhalten, das dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar macht, ist für Kündigungen eines ärztlichen Behandlungsvertrages, der im Regelfall durch ein besonderes Vertrauensverhältnis geprägt wird, nicht gerechtfertigt. Entsprechende Einschränkungen ergeben sich weder aus dem Wortlaut des § 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB noch aus seiner Entstehungsgeschichte (vgl. Urteil des BGH vom 29. März 2011, Az.: VI ZR 133/10, [...]Kopie Rdnr. 14 = NJW 2011, 1674 = VersR 2011, 883 [BGH 29.03.2011 - VI ZR 133/10]). Nicht jeder geringfügige Vertragsverstoß des Dienstverpflichteten lässt indes den Entgeltanspruch entfallen (BGH, a.a.O., [...]Kopie Rdnr. 15).

Diese Voraussetzungen für einen Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Honorars sind vorliegend gegeben.

Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass nach den Ausführungen der Sachverständigen Dr. M... E... in ihrem schriftlichen Gutachten vom 4. August 2006 und bei dessen mündlicher Erläuterung im Termin vom 21. November 2007 bei der Behandlung der Klägerin Behandlungsfehler festzustellen sind, für die die Beklagte zu 1) einzustehen hat.

So ist ein Behandlungsfehler darin zu sehen, dass teilweise Fettabsaugungen erfolgten in einem Maß, dass zwischen der Muskelfacie und der Haut keinerlei Fettpolster mehr vorhanden gewesen sind. Ein solcher Zustand sei vermeidbar und während der Operation erkennbar. In einem solchen Falle sei an der Stelle, an der zu viel Fettgewebe abgesaugt worden sei, ein Teil des Fettgewebes wieder einzuspritzen.

Weiter hat die Sachverständige nachvollziehbar und überzeugt angegeben, dass eine vertikal verlaufende Rinne, wie an der linken Seite des linken Oberschenkels deutlich erkennbar, als Ergebnis einer Liposuktion nicht verbleiben dürfe. Auch sei es behandlungsfehlerhaft, dass die am Unterbauch verbliebene Fettschicht zu dünn gewesen sei. Zu beanstanden sei auch, dass die Stärke der Fettschicht zwischen Ober- und Unterbauch so stark wie vorliegend differiere.

Die insoweit vorgenommene Annahme der Sachverständigen, dass es zwischen der Begutachtung und den durchgeführten Operationen keine starke Gewichtszu- und -abnahme gegeben habe, ist nicht zu beanstanden. Die entgegenstehende Behauptung der Beklagten erfolgt ohne Grundlage und ist daher unbeachtlich. Irgendwelche konkreten Anhaltspunkte für ein derartiges Geschehen sind weder dargetan noch ersichtlich.

Der Senat geht auch davon aus, dass aufgrund der durch die Behandlungsfehler eingetretenen Folgen die erbrachten Leistungen der Beklagten für die Klägerin kein Interesse mehr haben.

So hat die Sachverständige Dr. M... E... in ihrem schriftlichen Gutachten vom 2./4. August 2006 (Bl. 212 d.A.) angegeben, dass anhand des vorliegenden Bildmaterials sowie des Body-mass-Indexes von unter 21 bei der Klägerin die Indikation für eine Fettabsaugung zweifelhaft gewesen sei. Dies bedeutet, dass bei der Klägerin kein Befund vorgelegen hat, der eine "Schönheitsoperation" der durchgeführten Art nahegelegt hätte. Im Umkehrschluss heißt dies, dass ein wirkliches Interesse der Klägerin an der Leistung der Beklagten vernünftigerweise nur dann bestehen kann, wenn durch die durchgeführten vier Operationen eine nennenswerte Verbesserung erreicht worden ist.

Davon kann nach Auffassung des Senats aber nicht ausgegangen werden.

Zwar weist das Ergebnis der Fettabsaugung - wie auch von der Sachverständigen festgestellt - durchaus Unterschiede zum Zustand vorher auf. Nach Auffassung des Senats wird aber dieser "Vorteil" durch die aufgrund der Behandlungsfehler verursachten "Beeinträchtigungen" in einem solchen Ausmaße konterkariert, dass angesichts der ohnehin zweifelhaften Indikation der Eingriffe davon ausgegangen werden muss, dass das "Ergebnis" bzw. die Leistung der Beklagten für die Klägerin ohne Interesse im Sinne eines "optischen Mehrwertes" ist, mithin letztlich nutzlos. Dies ergibt sich auch augenscheinlich aus den vorhandenen Lichtbildaufnahmen, die den Zustand "vorher" und "nachher" dokumentieren. Eine relevante Verbesserung lässt sich auch auf den Lichtbildern nicht erkennen.

Angesichts des bei der Klägerin festgestellten "Endzustandes" nach den bei der Beklagten zu 1) durchgeführten Eingriffen ist auch evident, dass wegen der Behandlungsfehler weitere Korrekturen erforderlich gewesen sind, mithin die Behandlung noch nicht als sachgerecht abgeschlossen angesehen werden konnte.

Dass die Klägerin die weitere Behandlung durch Dr. F... hat vornehmen lassen, ist als konkludente Kündigung des Behandlungsvertrages mit der Beklagten zu 1) zu werten.

Der Honoraranspruch der Beklagten zu 1) ist daher entfallen, was dazu führt, dass das bereits geleistete Honorar zurückverlangt werden kann.

bb) Die gutachterlichen Ausführungen der Sachverständigen Dr. M... E... sind entgegen der Auffassung der Beklagten verwertbar.

Die Auswahl des Sachverständigen ist nach § 404 Abs. 1 ZPO Aufgabe des Gerichts. Der Sachverständige ist nicht befugt, den ihm erteilten Auftrag auf einen anderen zu übertragen. Mitarbeit von anderen Personen ist nach § 407 a Abs. 2 ZPO zulässig, auch wenn es sich nicht um Hilfsdienste von nur untergeordneter Bedeutung handelt. Die Gesamtverantwortung des bestellten Sachverständigen darf aber durch die Einschaltung von Gehilfen nicht in Frage gestellt sein (vgl. Zöller/Greger, ZPO 29. Auflage § 404 Rdnr. 1 a).

Die gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. M... E... hat mit ausdrücklichem Einverständnis des Landgerichts den Oberarzt Dr. H... in die Erstellung des Gutachtens einbezogen. Spätestens mit der mündlichen Erläuterung des Sachverständigengutachtens hat sie die volle Verantwortung für den Inhalt des schriftlichen Gutachtens übernommen, so dass schon deshalb gegen eine Verwertung keine Bedenken bestehen.

cc) Die Beklagte zu 1) kann sich auch nicht durch den Hinweis entlasten, dass der letzte Eingriff am 6. Februar 2004 durch Prof. Dr. H... durchgeführt worden sei, mithin möglicherweise allein durch diesen Behandlungsfehler begangen worden seien.

Denn die Beklagte zu 1) muss sich nicht nur Behandlungsfehler des für sie tätig gewordenen Beklagten zu 2), sondern auch Behandlungsfehler von Prof. Dr. H... gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Der Krankenhausträger trägt die vertragliche Haftungszuweisung für das Verschulden aller in Erfüllung seiner Behandlungsverpflichtung tätigen Gehilfen. Dies gilt für sämtliche Klinikmitarbeiter (vgl. Geiß/Greiner, a.a.O. Teil A Rdnr. 26).

Dass zwischen Prof. Dr. H... und der Klägerin unmittelbar Vertragsbeziehungen dergestalt begründet worden sind, wonach dieser ausschließlich eigene Behandlungspflichten erfüllt, wird von den Beklagten schon nicht substantiiert behauptet. Davon kann auch nicht ausgegangen werden.

So hat Prof. Dr. H... bei seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht Nürnberg am 11. August 2005 bekundet, dass er für die Beklagte zu 1) auf Abruf tätig geworden sei, was bedeutet habe, dass die dortige Verwaltung sämtliche Abrechnungen und organisatorischen Abläufe für ihn wahrgenommen habe. Er hat weiter bekundet, dass er seine Bezahlung von der Beklagten zu 1), nicht von einzelnen Patienten erhalten habe. Auch hat er angegeben, dass sein Kontakt mit der Klägerin zustande gekommen sei aufgrund eines mit der Beklagten zu 1) vereinbarten Termins. Er hat insoweit ausgeführt, dass die Klägerin ihm zugeführt worden sei.

Angesichts dessen bestehen nach Auffassung des Senats keine Zweifel, dass Prof. Dr. H... als Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 1) tätig geworden ist.

b) Der Klägerin steht der Anspruch auf Rückzahlung des Honorars gegen die Beklagte zu 1) auch wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken der in ihrer Klinik vorgenommenen Eingriffe zu. Die Klägerin hätte zum einen bei ordnungsgemäßer Einwilligung in die Behandlung nicht eingewilligt. Zum anderen war zur Erzielung eines befriedigenden Ergebnisses ein neuerlicher Eingriff erforderlich.

aa) Ein Arzt darf einen Patienten nicht ohne dessen Einwilligung behandeln. Die Einwilligung des Patienten ist nur wirksam, wenn er weiß, worin er einwilligt. Der Umfang der Aufklärungspflicht steht in enger Wechselbeziehung zur Dringlichkeit des Eingriffs. Je weniger ein ärztlicher Eingriff medizinisch geboten ist, umso ausführlicher und eindringlicher ist der Patient, dem dieser Eingriff angeraten wird oder den er selbst wünscht, über dessen Erfolgsaussichten und etwaige schädliche Folgen zu informieren. Dies gilt in besonderem Maße für kosmetische Operationen, die nicht, jedenfalls nicht in erster Linie der Heilung eines körperlichen Leidens, sondern eher einem psychischen und ästhetischen Bedürfnis dienen. Es gehört zu der besonderen Verantwortung des Arztes, der eine kosmetische Operation durchführt, seinem Patienten das Für und Wider mit allen Konsequenzen vor Augen zu stellen. Deshalb stellt die Rechtsprechung sehr strenge Anforderungen an die Aufklärung des Patienten vor einer kosmetischen Operation (vgl. Urteil des OLG München vom 30.09.1993, Az. 24 U 566/90, [...]Kopie Rdnr. 5 m.w.N. = NJW-RR 1994, 20 = VersR 1993, 1529 [OLG München 30.09.1993 - 24 U 566/90]).

Dass eine diesen Maßstäben gerecht werdende Aufklärung der Klägerin erfolgt ist, haben die insoweit beweispflichtigen Beklagten nicht zu beweisen vermocht.

Wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgeführt hat, genügen die in der Klinik der Beklagten zu 1) verwendeten Einverständniserklärungen diesen Anforderungen ebenso wenig wie die für Liposuktionen verwendete Kurzinformation. Die insoweit aufklärungspflichtigen Risiken, wie bleibende Dellenbildung, Fettgewebsnekrosen, entstellenden Narben und die Erforderlichkeit weiterer kosmetischer Operationen sind ihnen nicht zu entnehmen. Wegen der weiteren Begründung diesbezüglich wird Bezug genommen auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts auf Seite 8 und 9 der angefochtenen Entscheidung (Bl. 321, 322 d.A.).

Der Senat teilt auch die Einschätzung des Landgerichts, dass nicht als bewiesen angesehen werden kann, dass eine ausreichende Aufklärung am 3. Februar 2003 bei einem Gespräch mit dem Beklagten zu 2) erfolgt ist. Die insoweit vernommene Zeugin U... S... konnte lediglich das übliche Vorgehen in der Klinik der Beklagten zu 1) schildern. Bei den Beratungs- und Aufklärungsgesprächen mit der Klägerin selbst ist sie nicht zugegen gewesen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge R... N... eine sachgerechte Aufklärung bei dem Gespräch, bei dem er auch anwesend gewesen ist, in Abrede gestellt hat. Angesichts dessen ist die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden.

Soweit der Zeuge Prof. Dr. H... bezüglich des von ihm vorgenommenen Eingriffs am 6. Februar 2004 eine am gleichen Tag stattgefundene ausführliche Aufklärung der Klägerin bekundet hat, betrifft diese jedenfalls nicht die Eingriffe vom 9. und 10. April und 10. Oktober 2003.

Im Übrigen ist eine am Tag des Eingriffs vorgenommene Aufklärung als zu spät anzusehen. So ist von Notfällen und Sonderlagen abgesehen, grundsätzlich spätestens am Vortrag eines Eingriffs aufzuklären (Geiß/Greiner, a.a.O. Teil C Rdnr. 97). Dies gilt bei einem Eingriff der vorliegenden Art umso mehr, weil er weder vital indiziert noch dringlich gewesen ist.

bb) Dass die Klägerin in der notwendigen Weise von Herrn Dr. M... "vor"aufgeklärt worden ist, kann nicht festgestellt werden. Dass insoweit mehr als bloße allgemeine Informationsgespräche stattgefunden haben, wird von den Beklagten schon nicht substantiiert vorgetragen. Dem angebotenen Zeugenbeweis "Dr. M..." musste daher nicht nachgegangen werden.

cc) Bei einer mangelnden Aufklärung kann der Honoraranspruch des Arztes für eine kosmetische Operation entfallen, wenn der Patient bei Erteilung der gebotenen Aufklärung in den Eingriff nicht eingewilligt hätte und zur Erzielung eines befriedigenden Ergebnisses ein neuerlicher Eingriff notwendig gewesen ist (vgl. OLG München a.a.O.).

Zur Erzielung eines für die Klägerin befriedigenden Ergebnisses waren - wie ausgeführt - weitere Eingriffe erforderlich.

In diesem Zusammenhang ist es Sache des Arztes den vollen Beweis dafür zu erbringen, dass sich der Patient auch ohne die gebotene Aufklärung gleichwohl zur Operation entschlossen hätte (OLG München, a.a.O.).

Die Klägerin hat insoweit vor dem Senat bei ihrer Anhörung im Termin vom 7. Oktober 2008 angegeben, dass sie nicht glaube, dass sie bei einer umfangreichen Aufklärung sich zu einem solchen Eingriff damals entschlossen hätte. Sie wisse es aber letztlich nicht.

Der Beweis, dass die Klägerin sich auf jeden Fall zur OP entschlossen hätte, ist damit nicht geführt. Die Beklagten sind insoweit beweisfällig geblieben.

2.

Soweit das Landgericht den Beklagten zu 2) gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1) zu einer Honorarrückzahlung (in Höhe von 22.860,00 EUR) verurteilt hat, liegt ein Verstoß gegen § 308 ZPO vor, weil das Landgericht der Klägerin hierbei mehr zugesprochen hat als beantragt gewesen ist. Dies macht sich die Klägerin nicht zu eigen, wie der Berufungserwiderung vom 12. Juni 2008 entnommen werden kann. Die Klägerin hat ihren Berufungsantrag, der zunächst auf Zurückweisung der Berufung gerichtet gewesen ist, dementsprechend im Termin am 7. Oktober 2008 (Bl. 422 d.A.) klargestellt.

3.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) auch einen Anspruch auf Schmerzensgeld in Höhe von 7.000,00 EUR wie vom Landgericht zuerkannt.

Dass die Beklagte zu 1) nicht nur für die von dem Beklagten zu 2) vorgenommenen Eingriffe, sondern auch für die Tätigkeit von Prof. Dr. H... anlässlich des vierten Eingriffs vom 6. Februar 2004 haftet (§ 278 BGB), ist ausgeführt.

Die Ersatzpflicht der Beklagten zu 1) umfasst auch den Schmerzensgeldanspruch (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 70. Aufl. § 253 Rdnr. 8).

Der Senat hält insoweit den vom Landgericht zuerkannten Schmerzensgeldbetrag für angemessen, aber auch ausreichend.

Bei der Klägerin wurden im Ergebnis behandlungsfehlerhafte und letztlich nutzlose Eingriffe durchgeführt, d.h. sie erlitt bei den insgesamt vier Eingriffen die mit solchen Eingriffen regelmäßig verbundenen Beeinträchtigungen und ist auch viermal den insoweit immer bestehenden Operationsrisiken ausgesetzt gewesen. Dies rechtfertigt nach Auffassung des Senats den zuerkannten Schmerzensgeldbetrag.

4.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hält der Senat hinsichtlich des Beklagten zu 2) lediglich einen Schmerzensgeldbetrag in Höhe von 3.000,00 EUR für angemessen.

Bei dem Beklagten zu 2) ist - wie bereits ausgeführt - zu berücksichtigen, dass er lediglich die drei Eingriffe vom 9. und 10. April und 10. Oktober 2003 durchgeführt hat. Eine Einstandspflicht des Beklagten zu 2) für den Eingriff vom 6. Februar 2004, welcher von Prof. Dr. H... durchgeführt worden ist, bzw. für dessen Folgen ist nicht gegeben.

Hinreichende Feststellungen dahingehend, dass schon aufgrund der von dem Beklagten zu 2) durchgeführten Eingriffe ein Zustand herbeigeführt worden ist, der die Zuerkennung eines Schmerzensgeldes rechtfertigt, vermag der Senat nicht zu treffen. So hat die Sachverständige Frau Dr. M... E... nachvollziehbar und überzeugend in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 4. Dezember 2006 ausgeführt, dass es bei der Begutachtung der Klägerin nicht möglich gewesen sei abzugrenzen, "wer wo welche Fettsau-gung vorgenommen hat". Weiter hat sie in dem genannten Schreiben ausgeführt, dass eine exakte und eindeutige Abgrenzung im Detail, wann welcher Eingriff genau welche Veränderungen hervorgerufen habe, im Nachhinein kaum möglich sei. Die Sachverständige hat bei ihrer Begutachtung folgerichtig nicht differenziert zwischen den Eingriffen, die der Beklagte zu 2) vorgenommen hat und dem Eingriff, den Prof. Dr. H... durchgeführt hat.

Beim Beklagten zu 2) kann bei der Zuerkennung des Schmerzensgeldes daher nur berücksichtigt werden, dass er drei Operationen ohne wirksame Einwilligung der Klägerin bei dieser durchgeführt hat, ohne dass unterstellt werden kann, dass diese behandlungsfehlerhaft gewesen sind, weil letztlich nicht ausgeschlossen werden kann, dass die vorhandenen "Schäden" allein auf dem von Prof. Dr. H... durchgeführten Eingriff beruhen.

Dass die Beklagten den ihnen obliegenden Beweis dafür nicht geführt haben, dass die Klägerin auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Operationen eingewilligt hätte, ist bereits ausgeführt worden.

Ein Schmerzensgeldanspruch besteht insoweit, weil auch dann, wenn ein Eingriff lege artis und erfolgreich verläuft, allein aufgrund der fehlenden Einwilligung eine Körperverletzung gegeben ist (vgl. z.B. Ehlers/Broglie, Arzthaftungsrecht 4. Aufl. Rdnr. 897; Geiß/Greiner, a.a.O. Teil C Rdnr. 150).

Aufgrund der mit den drei Eingriffen verbundenen Beeinträchtigungen hält der Senat einen Schmerzensgeldbetrag von 3.000,00 EUR für angemessen, aber auch ausreichend.

5.

Ob der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2) eine Unkostenpauschale in Höhe von 25,00 EUR zusteht, kann dahinstehen, da die Klägerin die Klage insoweit wirksam in der Berufungsinstanz zurückgenommen hat.

6.

Soweit das Landgericht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch in Höhe von 1.057,68 EUR für vorgerichtliche Anwaltskosten zuerkannt hat, ist dies nicht zu beanstanden.

Die notwendige Inverzugsetzung der Beklagten zu 1) ist mit Schriftsatz der Klägervertreter vom 3. August 2004 über einen Betrag von zumindest 29.000,00 EUR erfolgt. Insoweit ergibt sich unter Berücksichtigung einer 1,3 Geschäftsgebühr nach VV 2300 RVG, einer Auslagenpauschale gemäß VV 7002 RVG und der Mehrwertsteuer gemäß VV 7008 RVG zumindest ein Betrag in Höhe der zuerkannten 1.057,68 EUR.

7.

Soweit das Landgericht den Beklagten zu 2) gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1) zur Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten verurteilt hat, liegt ein Verstoß gegen § 308 ZPO vor, weil das Landgericht der Klägerin hierbei mehr zugesprochen hat als beantragt gewesen ist. Auch dies macht sich die Klägerin nicht zu eigen. Es kann insoweit auf die Ausführungen unter 2. verwiesen werden.

8.

In dem Umfang, in dem die der Klägerin vom Landgericht zuerkannten Zahlungsansprüche gerechtfertigt sind, sind auch die insoweit zugesprochenen Zinsansprüche nicht zu beanstanden. Sie sind substantiiert auch nicht angegriffen worden. Sie beruhen wie vom Landgericht zu Recht ausgeführt auf den §§ 286, 288 und 291 BGB.

9.

Soweit die Klägerin die ihr von Dr. F... in Rechnung gestellten Behandlungshonorare in Höhe von insgesamt 14.422,08 EUR "hilfsweise geltend" macht "für den Fall, dass der Senat beabsichtigt, der Klägerin nicht den gesamten Betrag aus dem Urteil des LG Frankenthal zuzusprechen", kommt der Hilfsantrag vorliegend nicht zum Tragen. Denn der Senat hat der Klägerin der Höhe nach "den gesamten Betrag" zugesprochen, den auch das Landgericht zuerkannt hat. Der Beklagte zu 2) ist lediglich nicht in vollem Umfang als Gesamtschuldner mit haftbar.

10.

Die von der Klägerin begehrte Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten zu 1) und 2) hinsichtlich weiterer materieller Schäden ist nicht begründet.

a) Die Beklagte zu 1) hat - wie ausgeführt - der Klägerin die vereinnahmten Behandlungshonorare in Höhe von 22.860,00 EUR zurückzuerstatten und Schmerzensgeld zu zahlen.

Soweit die Klägerin ihren Feststellungsantrag mit weiteren notwendigen Behandlungen begründet, ist mangels anderweitigen Sachvortrags davon auszugehen, dass diese Behandlungen durchgeführt werden, um den Zustand herbeizuführen, der durch die Behandlungen in der Klinik der Beklagten zu 1) nicht erreicht worden ist. Dann aber würde die Klägerin im Falle einer entsprechenden Ersatzpflicht der Beklagten zu 1) die gewünschte Schönheitsoperation im Ergebnis kostenlos erhalten. Unter Berücksichtigung dessen ist der Feststellungsantrag schon deshalb nicht begründet, weil von der Klägerin nicht substantiiert behauptet wird, dass ihr weitere Behandlungskosten entstehen, die nicht der Herbeiführung des ursprünglich erstrebten Behandlungserfolgs dienen.

b) Aus dem gleichen Grunde kommt auch ein entsprechender Feststellungausspruch gegen den Beklagten zu 2) nicht in Betracht. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 2) nicht für Mängel bei der Behandlung von Prof. Dr. H... vom 6. Februar 2004 in Anspruch genommen werden kann.

III.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich auf die §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

2.

Der Senat lässt für die Beklagte zu 1) die Revision gegen das Urteil nach § 543 Abs. 2 ZPO zu hinsichtlich der Frage inwieweit bei Aufklärungs- und/oder Behandlungsfehlern das bereits gezahlte ärztliche Honorar zurückgefordert werden kann. Der Senat hält insoweit zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts für erforderlich.
Streitwertbeschluss:

Der Streitwert wird auf

31.885,00 EUR

(7.000,00 EUR + 22.885,00 EUR + 2.000,00 EUR) festgesetzt.