26.10.2012 · IWW-Abrufnummer 123216
Arbeitsgericht Bremen: Urteil vom 23.05.2012 – 2 Ca 2565/11
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Aktenzeichen: 2 Ca 2565/11
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
XXX
hat die 2. Kammer des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven
auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 2012 durch
XXX
für Recht erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch Kündigungen vom 15.11.2011, 22.11.2011, 29.11.2011 und/oder 12.12.2011 beendet worden ist.
2. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
4. Der Wert des Streitgegenstands wird auf € 108.000,00 festgesetzt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann die Beklagte Berufung einlegen. Für den Kläger ist kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat schriftlich bei dem
Landesarbeitsgericht Bremen
Justizzentrum Am Wall 198
28195 Bremen
eingegangen sein.
Der Schriftform wird auch durch Einreichung eines elektronischen Dokuments genügt, wenn es für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist. Schriftsätze können dazu über eine gesicherte Verbindung in den elektronischen Gerichtsbriefkasten des Landesarbeitsgerichts eingelegt werden. Die erforderliche Zugangs- und Übertragungssoftware kann lizenzkostenfrei über die Internetseite www.egvp.de heruntergeladen werden. Das Dokument ist mit einer qualifizierten Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen. Nähere Informationen finden sich auf der Internetseite www.egvp.de.
Sie ist gleichzeitig oder innerhalb einer Frist von zwei Monaten in gleicher Form schriftlich zu begründen.
Beide Fristen beginnen mit Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Berufung kann nur durch einen/eine bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt/Rechtsanwältin oder durch eine der nach § 11 Absatz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes zugelassenen Personen (z. B. Vertreter/-in von Gewerkschaften oder Arbeitgeberverbänden) eingelegt werden. Es wird gebeten, sämtliche Schriftsätze in fünffacher Ausfertigung - für jeden weiteren Beteiligten eine Ausfertigung mehr - bei dem Landesarbeitsgericht einzureichen.
Werden die vorgenannten Vorschriften nicht eingehalten, kann das Landesarbeitsgericht - von seltenen Ausnahmefällen abgesehen - das Urteil nicht mehr abändern.
Tatbestand:
Die Parteien streiten um mehrere verhaltensbedingte fristlose und ordentliche Verdachts- und Tatkündigungen.
Der Kläger ist Facharzt für Kinder- und Jugendheilkunde. Darüber hinaus verfügt er über weitere Spezialisierungen als Kinderrheumatologe sowie als Infektologe und Immunologe. Er arbeitete seit dem 01.06.1999 als leitender Arzt der ... Kinderklinik (Chefarzt) für die Beklagte. Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich nach dem Arbeitsvertrag vom 11.03.1999. In § 4 Abs. 2 des Vertrages ist folgendes geregelt:
„Zu den Aufgaben des Arztes gehört es auch, die ärztlichen Anzeige- und Meldepflichten zu erfüllen.“
Nach § 9 Abs. 2 stand dem Kläger bei Einstellung, Umsetzung, Versetzung, Abordnung Beurlaubung oder Entlassung ein Vorschlagsrecht zu.
In der Folgezeit vereinbarten die Parteien mehrfach Änderungen hinsichtlich einer Nebentätigkeit und der Vergütung des Klägers. Die Tätigkeit des Klägers als solche blieb von den Änderungsverträgen unberührt.
Im August 2006 schied der bis dahin als Klinikdirektor der Klinik für Neonatologie und pädiatrische Intensivmedizin im Zentrum für Kinderheilkunde und Jugendmedizin Herr ... altersbedingt aus. Die Beklagte beabsichtigte daraufhin ursprünglich diesen Chefarztposten erneut zu besetzen. Nachdem der ausgewählte Nachfolger kurzfristig abgesagt hatte und auch dessen Ersatzbewerber nicht mehr zur Verfügung stand beschloss der Aufsichtsrat der Beklagten am 14. Februar 2007, die Klinik für Neonatologie und pädiatrische Intensivmedizin als zusätzliche Abteilung der ... Kinderklinik zuzuordnen. Die bereichsbezogene fachliche Leitung wurde dem leitenden Oberarzt ... und dem Oberarzt ... übertragen. Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten wurde nicht ausdrücklich geändert.
Mit Geschäftsverteilungsplan vom 01.04.2009 wurde dem Kläger die Funktion eines stellvertretenden ärztlichen Geschäftsführers übertragen, unter anderem mit den Zuständigkeitsbereichen „Hygieneverantwortlicher“ und „Institut für Hygiene“. Neben dem Kläger wurde in dem Geschäftsverteilungsplan Herr ... ebenfalls als stellvertretender ärztlicher Geschäftsführer mit eigenen Aufgabenbereichen aufgeführt (vgl. Bl. 400 f. d. A.).
Der Zuständigkeitsbereich des Klägers als Chefarzt erstreckte sich zuletzt auf die Kinderklinik und die Stationen 4027 und 4028. Die ... Kinderklinik verfügt über 99 Betten und führt circa 7000 stationären Behandlungen im Jahr durch. Räumlich in der Kinderklinik untergebracht war auch die Intensivstation 4028 für Kinder jeden Alters mit 12 Betten. Die Frühgeborenenintensivstation (Station 4027) mit 16 Betten befand sich räumlich getrennt in der Frauenklinik, circa 500 Meter von der Kinderklinik entfernt.
Im Zeitraum 17.01.- 03.03.2011 traten auf der Station 4027 sieben Fälle sogenannter MRSA Infektionen auf. Diese sind für den Fall dass es sich um nosokomiale Infektionen handelt die bei zwei oder mehreren Patienten auftreten meldepflichtig. Diese MRSA Fälle wurden im Rahmen von Hygienemaßnahmen unter anderem einer Stationshygienesitzung am 4. März und der Einrichtung einer Hygienekommission am 7. März 2011 erfolgreich eingedämmt.
Ab dem 30.04.2011 traten auf den Stationen 4027 und 4028 sogenannte ESBL Keime auf. Hierbei handelt es sich um multiresistente Infektionserreger die im Falle eines Ausbruchs meldepflichtig sind. Im Zeitraum 30.04.2011- 07.09.2011 traten diese Keime bei elf Patienten auf den Stationen 4027 und 4028 auf. Im Zeitraum 12.10.- 05.11.2011 traten weitere zwölf Fälle von ESBL Keimen bei Patienten auf. Hinsichtlich der Auflistung im Einzelnen wird auf das Vorbringen der Beklagten (Blatt 65-68 d.A.) verwiesen. Mindestens drei der betroffenen Frühgeborenen verstarben aufgrund der ESBL Keime.
Am 07.09.2011 unterrichtete die Oberärztin der Station 4027 Frau ... das Gesundheitsamt sowie die Krankenhaushygiene der Beklagten über ein gehäuftes Auftreten der ESBL Keime. Die Fachkraft für Hygiene und Infektionsprävention bei der Beklagten Frau ... informierte daraufhin mit E-Mail vom 7. September 2011 unter anderem auch den Kläger darüber, dass die Oberärztin Frau ... über ein gehäuftes Auftreten von Klebsiellen/ESBL bei vier Patienten informiert habe. Sie wies daraufhin, dass die Oberärztin das Gesundheitsamt informiert habe und ein weiteres Gespräch zum Ausbruchsmanagement am Folgetag erfolgen solle. Hierauf reagierte der Kläger mit E-Mail vom 8. September 2011 wie folgt:
„Bitte klare definitorische Abgrenzung: wir haben eine Häufung, keinen Ausbruch; das Gesundheitsamt wird verständigt, wenn wir einen Ausbruchsverdacht haben; das ist meiner Ansicht nach bisher nicht der Fall…“
Am 08.09.2011 wurden im Rahmen einer Umgebungsuntersuchung auf der Station 4027 ESBL Keime gefunden. Unter anderem am 12.09.2011 erfolgte eine Stationsbesprechung im Beisein des Klägers. Ein Prüfbericht mit Datum vom 20.09.2011 bestätigte das Vorliegen von ESBL Keimen, die auf einer Probe vom 07.09.2011 auf der Station 4027 basierte. Jedenfalls bis Mitte Oktober 2011 erfolgte kein Patientenscreening auf ESBL Keime. Die zuständige Hygienefachkraft führte lediglich ein Screening von MRSA Keimen durch. Im Rahmen einer Stationskontrolle am 14.10.2011 wurden erneut Keime auf der Station 4027 nachgewiesen. Mit Schreiben vom 17.10.2011 informierte das Hygieneinstitut der Beklagten darüber dass im Rahmen einer DNA Typisierung festgestellt worden sei, dass an 9 Spuren genetisch identische Keime festegestellt worden seien. Dieses Ergebnis basierte auf der Untersuchung eines darauf spezialisierten Instituts in Bochum. Die Untersuchung hatte mehrere Wochen in Anspruch genommen. Am 27.10.2011 informierte der Kläger die Beklagte über zwölf betroffene Patienten und über die eingeleiteten Maßnahmen. Er berichtete, dass Kenntnis von drei neuen Fällen aufgetaucht sei.
Am 04.11.2011 erließ das Amtgericht Bremen einen Durchsuchungsbeschluss für die privaten Räume und Büroräumlichkeiten des Klägers. In einem Gespräch am 08.11.2011 wurde ein möglicher Zusammenhang von früheren ESBL Fällen vor dem 01.07.2011 thematisiert. Am 10.11.2011 trat der Kläger formal als „Hygienebeauftragter“ zurück. Mit Schreiben vom 15.11.2011 sprach die Beklagte ohne vorherige Anhörung des Betriebsrats eine fristlose hilfsweise ordentliche Kündigung aus. Danach hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer weiteren beabsichtigten Kündigung an. Der Betriebsrat äußerte mit Schreiben vom 17.11.2011 Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung, da das Verfahren zur Aufklärung der Infektion noch nicht abgeschlossen sei (Bl. 37 d. A.). Am 21.11.2011 leitete die Staatsanwaltschaft Bremen ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen des Verdachts der fahrlässigen Tötung ein. Mit Schreiben vom 22.11.2011 kündigte die Beklagte dem Kläger erneut fristlos hilfsweise ordentlich. Im Rahmen einer weiteren Betriebsratsanhörung erneuerte der Betriebsrat mit Schreiben vom 28.11.2011 seine Bedenken (Bl. 39 d. A.). Mit Stand 29.11.2011 legte das ... Institut, das zwischen-zeitlich im Rahmen der Keimbekämpfung zu Rate gezogen worden war, einen Zwischenbericht vor. Darin teilte das ... Institut mit, dass die Herkunft des Ausbruchstammes nicht ermittelt werden konnte. Auch ließe sich der Übertragungsweg nicht eindeutig nachweisen. Der Zwischenbericht schließt mit dem Fazit, dass davon auszugehen sei, dass der Ausbruch derzeit unterbrochen sei. Am 15.11.2011 hörte die Beklagte den Kläger zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung an. Der Kläger nahm hierzu keine Stellung. Die Beklagte kündigte erneut mit Schreiben vom 29.11.2011 fristlos hilfsweise ordentlich sowohl wegen einer Tat- als auch wegen einer Verdachtskündigung. Dieser Kündigung war eine Betriebsratsanhörung datiert auf den 15.11.2011 sowie eine Anhörung des Klägers zur beabsichtigten Verdachtskündigung mit Datum 17.11.2011 vorausgegangen. Der Kläger hatte sich nicht innerhalb der gesetzten Stellungnahmefrist bis zum 21.11.2011 zum Verdacht geäußert. Eine weitere Anhörung zu einer weiteren Verdachtskündigung erfolgte am 02.12.2011 (Bl. 244 d. A.). Im Rahmen einer weiteren Betriebsratsanhörung verwies die Beklagte auf die E-Mail des Klägers vom 08.09.2011 sowie auf die Durchsuchungsbeschlüsse des Amtsgerichts Bremen sowie auf die daraufhin erfolgte Durchsuchung der Büro- und Privaträume des Klägers am 30.11.2011. Auch diesmal äußerte sich der Kläger nicht innerhalb der gesetzten Frist bis zum 06.12.2011. Die Beklagte kündigte daraufhin erneut mit Schreiben vom 12.12.2011 fristlos hilfsweise ordentlich wegen einer Tat- und Verdachtskündigung.
Nach der fristlosen Kündigung des Klägers erfolgte von zahlreichen niedergelassenen Kinderärzten die Forderung nach Weiterbeschäftigung des Klägers als Chefarzt der Kinderklinik unter anderem im Rahmen eines offenen Briefs an die zuständige Gesundheitssenatorin.
Der Kläger behauptet, er habe einen Keimausbruch von ESBL Keimen nicht verspätet bemerkt bzw. gemeldet. Er verweist insoweit darauf, dass aus seiner Sicht ein meldepflichtiger Ausbruchsverdacht im Falle von ESBL Keimen nur vorliege, wenn derselbe Erreger bei zwei oder mehreren Patienten auftrete, und dieses Auftreten in einem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehe. Er behauptet, ihm sei es in seiner Funktion als Chefarzt nicht möglich gewesen hinsichtlich der auf den Stationen 4027 und 4028 auftretenden Keimbefunde einen solchen räumlichen oder zeitlichen Zusammenhang vor dem 07.09.2011 zu erkennen. Insoweit habe es primär nicht ihm sondern den vor Ort an den Patienten arbeitenden untergebenen Ärzten oblegen einen solchen Keimbefund festzustellen und einen entsprechenden räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zu erkennen. Der Kläger meint, er sei nicht „Hygienebeauftragter“ nach § 6 der Krankenhaushygieneverordnung gewesen. Eine solche Funktion ergebe sich nicht aus dem Geschäftsverteilungsplan der ärztlichen Geschäftsführung vom 01.04.2009. Hier sei vielmehr von einem „Hygieneverantwortlichen“ die Rede. Dies sei nicht gleichbedeutend mit dem „Hygienebeauftragten“. „Hygieneverantwortlicher“ im Sinne des Geschäftsverteilungsplans sei lediglich im allgemeinen Sinne zu verstehen. Zudem sei der Geschäftsverteilungsplan aufgrund der zweijährigen Laufzeit mit Ablauf des 31.03.2011 ausgelaufen, sodass auch seine Funktion als „Hygieneverantwortlicher“ zu diesem Zeitpunkt geendet habe. Verantwortlich im Sinne der Hygienebeauftragten sei die ärztliche Geschäftsführerin Frau ... gewesen. Zudem ergäben sich die hygieneverantwortlichen Ärzte aus dem Hygieneplan der Beklagten. Hier sei der Kläger -unstreitig- nicht als hygieneverantwortlicher Arzt ausgewiesen. Richtig sei allerdings, dass er als Chefarzt auch der Frühgeborenenintensivstation (Station 4027) als „leitender Abteilungsarzt“ im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 des Infektionsschutzgesetzes anzusehen sei. Im Rahmen der Aufgabenverteilung habe es jedoch primär den vor Ort tätigten Oberärzten und Assistenzärzten oblegen die entsprechenden Feststellungen und die Dokumentation zu den Keimbefunden zu erstellen. Eine signifikante Häufung von Keimbefunden habe er im Rahmen seiner Tätigkeit als Chefarzt nicht feststellen können. Dabei sei fachlich auch nur schwer zu bestimmen, wann eine meldepflichtige Häufung vorliege, da diese sowohl eine räumliche als auch zeitliche N ähe erfordere. Diesen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang hätten nur die vor Ort auf den Stationen tätigen Ärzte herstellen können. Der Kläger trägt insoweit vor, dass er sich erinnern könne, dass sich eine Ärztin Anfang August anlässlich des Todes eines Frühgeborenen an einen zeitlich früheren Fall erinnert habe. Sie habe auch versucht eine entsprechende Verbindung zwischen diesen Fällen herzustellen um herauszufinden ob ein Zusammenhang bestehe. Dies sei jedoch aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr möglich gewesen. Aufgrund der Aufgabenverteilung habe er sich als Chefarzt auch darauf verlassen können, dass im Falle eines gehäuften Auftretens der Hygieneplan und die entsprechenden Hygienemaßnahmen erfolgreich umgesetzt würden. Hierauf habe er sich insbesondere auch deshalb verlassen dürfen, da das zu Beginn des Jahres gehäufte Auftreten von MRSA Keimen erfolgreich erkannt und bekämpft worden sei. Ohne ausdrückliche Hinweise der ihm zuarbeitenden Ärzte sei es ihm daher nicht möglich gewesen einen Zusammenhang der ESBL Fälle herzustellen. Ein vereinzeltes Auftreten von ESBL Keimen sei nicht meldepflichtig und auch nicht signifikant, da dieser Keim auf Intensivstationen regelmäßig auftrete. Weiter behauptet der Kläger der erste infizierte Patient sei am 30.04.2011 auf ESBL Keime getestet worden. Der zweite infizierte Patient erst drei Monate später am 7. August 2011. Insoweit habe kein zeitlich naher Zusammenhang bestanden. Zudem seien ESBL Fälle sowohl auf den Stationen 4027 und 4028 aufgetreten. Aufgrund der räumlichen Trennung dieser Stationen sei daher ein Zusammenhang zunächst auch nicht zu erkennen gewesen. Insoweit verweist der Kläger darauf, dass der Bericht von Herrn ... vom 20. Dezember 2011 teilweise die betroffenen Patienten nicht den richtigen Stationen zuordne. Insoweit könne auch nicht von den im Rahmen dieses Berichts festgestellten Dokumentationsmängeln ausgegangen werden, da insoweit die entsprechenden Dokumentationen in den jeweiligen anderen Stationsordnern zu finden gewesen seien. Da ein meldepflichtiger Ausbruch nur dann vorliege, wenn ein enger räumlicher oder zeitlicher Zusammenhang bestehe, habe zunächst auch keine Veranlassung bestanden angesichts der Meldung der Oberärztin der Station 4027 vom 07.09.2011 Verbindung zu früheren Fällen vor dem 01.07.2011 zu ziehen. Weiter behauptet der Kläger der hauptamtliche Krankenhaushygieniker im Sinne des § 5 Krankenhaushygieneverordnung Herr ... habe bis zum 15.10.2011 auf Nachfrage seiner Ärzte nach einem Screening der Patienten der Stationen 4027 und 4028 erklärt dass das Screening negativ gewesen sei. Tatsächlich habe Herr ...- insoweit unstreitig- jedoch kein Screening für ESBL Keime sondern für MRSA Keime vorgenommen. Ein Screening auf ESBL Keime sei erst ab dem 18.10.2011 erfolgt.
Der Kläger beantragt:
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen vom 15.11., 22.11., sowie 29.11. und 12.12.2011 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt:
die Klage abzuweisen.
Des Weiteren stellt sie den Antrag:
das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 30.06.2012 aufzulösen.
Der Kläger beantragt:
Den Auflösungsantrag abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe den meldepflichtigen ESBL Keimausbruch nicht rechtzeitig erkannt und nicht rechtzeitig gemeldet. Spätestens am 29.06.2011 habe eine Pflicht zur Meldung an das Gesundheitsamt vorgelegen. Am 01.05.2011 habe für das erste Kind der Station 4027 der Keimbefund mit Infektionsanzeichen vorgelegen. Am 26.05.2011 sei bei einem weiteren Kind ein Trachealsekret auf ESBL Keime eingeschickt worden. Nach der Empfehlung des ... Instituts sei daher bereits damals von einer Infektion auszugehen gewesen. Am 29.06.2011 sei bei einem dritten Kind der ESBL Keim verifiziert worden. Die Beklagte macht sich insoweit auch den Bericht des Staatsrats Prof. Strauch zu eigen, wonach eine Meldepflicht jedenfalls ab dem 08.08.2011 vorgelegen habe. Die Fehleinschätzung des Klägers werde bestätigt durch dessen E-Mail vom 08.09.2011, in der er –unstreitig- ausgeführt habe, dass nach seiner Ansicht noch kein Ausbruch am 07.09.2011 vorgelegen habe. Mit dieser E-Mail habe der Kläger zudem versucht zu unterbinden das Gesundheitsamt rechtzeitig zu informieren. Durch sein Verhalten habe der Kläger der Beklagten Schaden zugefügt. Möglicherweise hätte bei einem frühzeitigen Eingreifen eine Schließung der Station vermieden werden können (vgl. Bl. 85 d. A.).
Weiterhin behauptet die Beklagte der Kläger habe es auch unterlassen erforderliche Maßnahmen für die Station 4027 und Station 4028 einzuleiten (z. B. Schließung der Station) (vgl. Bl. 86 d. A.). Dadurch sei eine strukturierte Aufklärung des Infektionsherds verzögert worden. Nach dem 29.06.2011 aufgenommene Kinder seien hierdurch gefährdet worden. Es sei die vordringlichste Aufgabe des Klägers als Chefarzt gewesen die Patientensicherheit zu gewährleisten. Auch die im Informationsbericht von Herrn ... festgestellten Dokumentationsmängel der Stationsordner seien dem Kläger als zuständigen Chefarzt anzulasten. Erst am 08.11.2011 sei das Auftreten von ESBL Keimen vor dem 22. Juli 2011 bekannt gewesen. Hierauf angesprochen habe der Kläger am 08.11.2011 zu diesen Fällen keine Auskunft geben können. Der Kläger habe daher nur unzulänglich an der Aufklärung innerhalb des Krisenstabs mitgewirkt. Der Kläger habe durch sein Verhalten das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Arbeit der Beklagten unwiederbringlich geschädigt. Die Gefahr für die Funktionsfähigkeit der Beklagten lasse sich nur durch eine fristlose hilfsweise ordentliche Kündigung des Klägers abwenden. Die Beklagte stehe in einer unabwendbaren Zwangslage.
Im Ergebnis bestehe jedenfalls der berechtigte Verdacht des geschilderten Fehlverhaltens der die Verdachtskündigungen rechtfertige. Der Verdacht werde noch bestärkt durch die Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens.
Weiter meint die Beklagte eine Anhörung des Betriebsrats sei entbehrlich gewesen, da der Kläger als leitender Angestellter anzusehen sei.
Da der Beklagten an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger jedenfalls unzumutbar sei, sei zumindest dem Auflösungsantrag hilfsweise zu entsprechen. Die Beklagte verweist insoweit zunächst auf ihre Funktion als Tendenzträger nach § 118 BetrVG. Die Beklagte behauptet, dass es nicht mehr möglich sei, gemeinsam mit dem Kläger das Misstrauen verunsicherter Eltern deren Kinder im Krankenhaus behandelt werden müssen hinreichend zu zerstreuen. Eine Neuorganisation des Bereichs mit dem Kläger an der Spitze sei ausgeschlossen. Auch das mangelnde Vertrauen auf Zuweiserseite (niedergelassenen Kinderärzte) sei mit einer Weiterbeschäftigung des Klägers nicht wieder herzustellen. Die im Rahmen des Auflösungsantrags durchzuführende negative Prognose müsse zu Gunsten der Beklagten ausgehen, insbesondere bei Berücksichtung der Anlässe der Kündigungen und des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie auf die Protokolle nach. § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die fristlosen Kündigungen vom 15., 22., 29.11. und 12.12.2011 erweisen sich nach § 626 Abs. 1 BGB als rechtsunwirksam; die hilfsweise ordentlichen Kündigungen erweisen sich nach § 1 Abs. 2 KSchG als sozial nicht gerechtfertigt.
I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
1. Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann sowohl in einer erheblichen Verletzung von vertraglichen Hauptleistungspflichten als auch in der von Nebenpflichten liegen (BAG 9. Juni 2011, 2 AZR 284/10; 24. März 2011, 2 AZR 282/10; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05). Als Vertragspflichtverletzung, die eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag, ist ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers anzusehen (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20, aaO; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 459 mwN). Ebenso kann die erhebliche Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB bilden. Der konkrete Inhalt dieser Pflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis und seinen spezifischen Anforderungen (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - aaO; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07).
2. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24. März 2011, 2 AZR 282/10; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09).
a) Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt dabei das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen (BAG 13. Dezember 2007, 2 AZR 818/06). Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 , NZA 2007, 922, 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 ). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (ErfK/Ascheid/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 196).
Eine außerordentliche Kündigung kommt daher nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 251 mwN).
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 36, aaO; Schlachter NZA 2005, 433, 436). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient zugleich der Objektivierung der negativen Prognose (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO; 23. Juni 2009 - 2 AZR 283/08 - Rn. 14 mwN,).
b) Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist deshalb eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09). Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 aaO; vgl. auch BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33).
3. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze erweisen sich die streitgegenständlichen Kündigungen sowohl als fristlose als auch als ordentliche Kündigung als unverhältnismäßig. Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob der Kläger das gehäufte Auftreten von ESBL Keimen auf den Stationen 4027 und 4028 zunächst fachlich falsch eingeschätzt hat, und er bei korrekter fachlicher Einschätzung das Gesundheitsamt früher hätte informieren müssen. Ein solches Fehlverhalten des Klägers erweist sich zwar als an sich geeignet einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen; angesichts des dargelegten Prognoseprinzips und auch im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung erweist sich dieses Verhalten jedoch als nicht derart schwerwiegend, dass es die Beendigungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers rechtfertigen könnte. Für die im vorliegenden Verfahren allein maßgeblichen arbeitsrechtlichen Grundsätze kommt es nicht auf eine Sanktion für eine in der Vergangenheit liegende Vertragspflichtverletzung an sondern darauf, ob eine etwaige vergangene Pflichtverletzung sich auch in Zukunft derart belastend auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten auswirkt, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen nicht zugemutet werden kann (BAG 13. Dezember 2007, 2 AZR 818/06; 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 , NZA 2007, 922, 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05). Eine negative Zukunftsprognose hinsichtlich des vertragstreuen Verhaltens des Klägers kann mithin grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn ein Fehlverhalten aus der Vergangenheit objektiv geeignet ist die Prognose zu rechtfertigen, der Kläger werde auch in Zukunft den Arbeitsvertrag in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Dabei geht die erkennende Kammer davon aus, dass der Vorwurf der Beklagten gegenüber dem Kläger, er habe das gehäufte Auftreten der ESBL Keime auf den Stationen 4027 und 4028 fachärztlich falsch eingeschätzt, um ein steuerbares Verhalten handelt. Es ist zum Einen nicht ersichtlich dass der Kläger vorsätzlich gehandelt haben könnte oder ihm die erforderliche Fachkunde fehlt, ein gehäuftes Auftreten von Keimen als meldepflichtigen Ausbruch bewerten zu können. Daher war im vorliegenden Fall eine Abmahnung erforderlich, um hierdurch eine Objektivierung der negativen Prognose zu ermöglichen (vgl. BAG 10. Juni 2010, 2 AZR 541/09 aaO). Eine etwaige Fehleinschätzung des Klägers erweist sich vorliegend nicht als derart schwerwiegend, dass der vorherige Ausspruch einer Abmahnung entbehrlich gewesen wäre. Der Kläger musste in Ermangelung einer vorhergehenden Kündigungsandrohung auch im Falle einer unterstellten Fehleinschätzung nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses seitens der Beklagten rechnen. Dabei ist nicht nur auf die Folgen eines solchen etwaigen Fehlverhaltens des Klägers, sondern auch auf die Vorhersehbarkeit der Folgen, die Schwere des Fehlverhaltens und die persönliche schuldhafte Vorwerfbarkeit dieses Fehlverhaltens abzustellen. Maßgeblich ist dabei auf den Zeitpunkt des möglichen Fehlverhaltens abzustellen. Vorliegend kann daher nicht im Rahmen einer rückblickenden Betrachtung allein auf die schwerwiegenden Folgen des Keimausbruchs abgestellt werden. Dass diese massiven Folgen für den Kläger (oder andere Mitarbeiter der Beklagten) zum fraglichen Zeitpunkt also vor dem 07.09.2011 (Meldung durch die Oberärztin der Station 4027) in diesem Umfang absehbar gewesen wäre, ist für die erkennende Kammer nicht ersichtlich. Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Folgen adäquat kausal durch ein etwaiges verspätetes Melden des Keimausbruches an das Gesundheitsamt verursacht wurden. An einer solchen Kausalität bestehen für die erkennende Kammer insbesondere im Hinblick auf das erneute Auftreten von Keimen nach der fristlosen Kündigung des Klägers erhebliche Bedenken. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine etwaige verspätete Meldung durch den Kläger eine unmittelbar ursächliche Wirkung für den Tod von drei Frühgeborenen auf den Stationen 4027 und 4028 hatte. Im Rahmen der gebotenen Zukunftsprognose und der Interessenabwägung ist aus Sicht der erkennenden Kammer dabei auch zu beachten, dass die fachliche Beurteilung, wann ein meldepflichtiger Ausbruch vorliegt aufgrund der unklaren Normenlage nicht eindeutig festgelegt ist. Es bestehen erhebliche Abweichungen zwischen der Meldepflicht nach § 6 Abs. 3 S. 1 IfSG, der Empfehlung des ... Institutes und dem Hygieneplan der Beklagten:
• Nach § 6 Abs. 3 S. 1 IfSG ist dem Gesundheitsamt unverzüglich das „gehäufte Auftreten nosokomialer Infektionen, bei denen ein epidemischer Zusammenhang wahrscheinlich ist oder vermutet wird, als Ausbruch nicht namentlich zu melden“.
• Gemäß § 2 Nr. 8 IfSG ist eine nosokomiale Infektion „eine Infektion mit lokalen oder systemischen Infektionszeichen eine Reaktion auf das Vorhandensein von Erregern oder ihrer Toxine, die im zeitlichen Zusammenhang mit einer stationären oder einer ambulanten medizinischen Maßnahme steht, soweit die Infektion nicht bereits vorher bestand“.
• Eine Infektion ist nach § 2 Nr. 2 IfSG „die Aufnahme eines Krankheitserregers und seine nachfolgende Entwicklung und Vermehrung im menschlichen Organismus“.
• Ausweislich E Ziffer 2 des Hygieneplans der Beklagten vom 7. Dezember 2006, an dem der Kläger seinerseits in seiner Eigenschaft als stellvertretender ärztlicher Geschäftsführer mitgewirkt hat, liegt eine epidemische Krankenhausinfektion gemäß Infektionsschutzgesetz dann vor, „wenn Infektionen mit einheitlichem Erregertyp im zeitlichen, örtlichen und kausalem Zusammengang mit einem Krankenhausaufenthalt nicht nur vereinzelt (zwei oder mehr als zwei) auftreten, also ein epidemiologischer Zusammenhang wahrscheinlich oder vermutet wird.“ Nach dem Hygieneplan ist somit ein zeitlicher und örtlicher sowie ein kausaler Zusammenhang erforderlich.
• Demgegenüber definierte das Robert-Koch Institut in seinem Zwischenbericht vom 29.11.2011 (Bl. 160 d. A.) eine Klebsielleninfektion als „Klebsiellensepsis oder Infektion, die mit einem Carbapenem behandelt wurde“.
Diese unterschiedlichen Definitionen zeigen, dass die Feststellung eines meldepflichtigen Keimausbruchs nicht einheitlich definiert ist. Der Kläger hat in der Hauptverhandlung am 23.05.2012 unbestritten dargetan, dass ein meldepflichtiger Ausbruch nur dann anzunehmen sei, wenn ein zeitlicher und räumlicher Zusammenhang bestehe, wobei ein zeitlicher Zusammenhang unterschiedlich bewertet werde unter anderem innerhalb von 14 Tagen. Selbst wenn im Ergebnis der Kläger früher gegenüber dem Gesundheitsamt hätte Meldung machen müssen, weil er verpflichtet gewesen wäre, auf die insoweit engere Definition des ... Instituts abzustellen, erweist sich ein solches Fehlverhalten nicht als derart schwerwiegend, als dass es ohne Ausspruch einer vorherigen Abmahnung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnte. Soweit die Beklagte meint, der Kläger hätte nicht auf die Definition des Infektionsschutzgesetzes oder die des eigenen Hygieneplans zurückgreifen dürfen sondern hätte bereits früher nach Maßgabe der Empfehlung des ... Instituts eine Meldung gegenüber dem Gesundheitsamt abgeben müssen, ist nicht ersichtlich, dass der Kläger einer entsprechenden Weisung der Beklagten zukünftig nicht Folge leisten würde. Nicht ersichtlich ist, dass es bereits vor dem 07.09.2011 die ausdrückliche Anweisung gegeben hat nach der engeren Definition des ... Instituts zu verfahren. Insgesamt ist für die erkennende Kammer auch nicht ersichtlich, welche Bedeutung eine solche Definition überhaupt f ür die Pflichtenstellung des Klägers hatte. Ausgehend von der Definition des Infektionsschutzgesetzes bzw. den Vorgaben des Hygieneplans der Beklagten ist für die erkennende Kammer jedenfalls nicht auszuschließen, dass der Kläger nach bestem fachlichen Wissen und Gewissen die Sachlage beurteilt hat. Sollte die Beklagte zukünftig ein engeres Vorgehen entsprechend der Empfehlung des ... Institutes beabsichtigen, ist für die erkennende Kammer nicht ersichtlich, dass bei entsprechender eindeutiger Anweisung der Kläger einer solchen Anweisung nicht folgen würde. Insoweit ist eine negative Zukunftsprognose, wonach der Kläger einer entsprechend eindeutigen Arbeitgeberweisung hinsichtlich der Meldung von Infektionen nicht nachkommen würde, nicht begründet.
4. Auch das Verhalten des Klägers nach Meldung durch die Oberärztin der Station 4027 am 07.09.2011 rechtfertigt keine Kündigung ohne Ausspruch einer vorherigen Abmahnung. Dass der Kläger in erheblicher vertragswidriger Weise gegen ein gebotenes Hygienemanagement auf den Stationen verstoßen hat ist für die erkennende Kammer angesichts des Sachvortrags der Parteien nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte dem Kläger lapidar vorwirft, er hätte die Station 4027 und ggf. auch die Station 4028 schließen müssen, erweist sich dieser Vorwurf als zum Einen widersprüchlich als auch nicht hinreichend substantiiert. So trägt die Beklagte zum Einen in ihrem Schriftsatz vom 17.02.2012 (Bl. 85 d. A.) vor, dass bei einem frühzeitigen Eingreifen eine Schließung der Station möglicherweise hätte vermieden werden können, andererseits wirft die Beklagte auf der Folgeseite (Bl. 86 d. A.) dem Kläger vor, eine Schließung der Station nicht veranlasst zu haben. Diese Argumentation erscheint der erkennenden Kammer nicht nachvollziehbar. Angesichts der Erörterung im Haupttermin am 23.05.2012 erscheint der erkennenden Kammer eine Einzelverantwortung des Klägers zur Schließung der Station 4027 auch zweifelhaft. Nach Aussage der Geschäftsführerin Frau ... soll eine Stationsschließung in Absprache mit der Geschäftsleitung erfolgen. Bei der Frühgeborenenstation (4027) ist dabei auch zu berücksichtigen, dass die Frühgeborenen nicht selten im Krankenhaus der Beklagten geboren werden, und somit auch eine Aufnahme von Risikoschwangeren durch die entsprechende Station, die nicht der Chefarztbefugnis des Klägers unterlag, erforderlich gewesen wäre. Im Ergebnis fokussiert sich auch in diesem Rahmen der Vorwurf der Beklagten darauf, der Kläger hätte früher Meldung hinsichtlich eines Keimausbruches machen müssen. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
5. Der Umstand dass der Kläger auf Nachfrage im Rahmen der Sitzung des Krisenstabs am Vormittag des 08.11.2011 nicht ad hoc in der Lage gewesen sein soll über mögliche Infektionsfälle vor dem 01.07.2011 zu berichten rechtfertigt ebenfalls nicht den Ausspruch einer Beendigungskündigung ohne vorherige Abmahnung. Angesichts der Aufgabenfülle des Klägers und der entsprechenden Aufgabenverteilung erscheint der erkennenden Kammer zunächst fraglich, ob der Kläger zu diesem Zeitpunkt ohne vorherigen Hinweis überhaupt Veranlassung hatte, entsprechende Nachforschungen über Infektionsfälle vor dem 01.07.2011 anzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Arbeitsteilung nicht der Kläger sondern die Ärzte vor Ort sowohl für die Feststellung als auch die Dokumentation von auftretenden ESBL Fällen zuständig waren. Weiter ist zu berücksichtigen, dass das Auftreten von ESBL Keimen jedenfalls auf der Intensivstation häufiger auftritt. Nach dem oben dargelegten Sachverhalt setzt ein meldepflichtiger Ausbruch bzw. ein gehäuftes Auftreten sowohl einen räumlichen als auch einen zeitlich nahen Zusammenhang voraus. Dieser war angesichts der Aufteilungen auf die Stationen 4027 und 4028 zunächst in räumlicher Hinsicht nicht ohne weiteres herzustellen. Selbst wenn dem Kläger die Pflicht oblag, die Stationsordner der Stationen 4027 und 4028 regelmäßig abgleichen zu müssen, stellt sich ein solches Versäumnis im Wesentlichen als ein Organisations- und Überwachungsversäumnis dar, das nicht als derart schwerwiegend gewertet werden kann, dass es im Rahmen der oben genannten Grundsätze ohne vorherigen Ausspruch einer Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen könnte. Darüber hinaus hat der Kläger für die erkennende Kammer im Anhörungstermin am 23.05.2012 plausibel dargelegt, dass es ihm aufgrund der Fülle seiner Aufgaben und der Fokussierung seiner Chefarzttätigkeit auch im Tagesgeschäft nicht möglich gewesen sei, sich an die Meldung einzelner Fälle zu erinnern, und er daher aufgrund der faktischen Verhältnisse nicht in der Lage gewesen sei entsprechende räumliche und zeitliche Nähe herzustellen. Dies erscheint der erkennenden Kammer plausibel und nachvollziehbar. Für die erkennende Kammer ist nicht ersichtlich, dass es sich bei dem Kläger um die zentrale Position handelte, an der die Informationen der einzelnen ESBL Fälle zusammenliefen. Nach den Schilderungen in der Hauptverhandlung am 23.05.2012 hat die erkennende Kammer eher den Eindruck gewonnen, dass die Informationen der einzelnen ESBL Fälle zentral im Hygieneinstitut zusammenliefen. Allein der Umstand, dass der Kläger möglicherweise am 08.11.2011 auf die ihm soweit für die erkennende Kammer ersichtlich erstmals gestellte Frage hinsichtlich eines Zusammenhangs von Fällen vor dem 01.07.2011 nicht sofort sprachfähig war kann daher eine Beendigungskündigung ohne den Ausspruch einer vorherigen Abmahnung nicht rechtfertigen.
6. Auch die E-Mail des Klägers vom 8. September 2011 (Bl. 96 d. A.) rechtfertigt nicht den Ausspruch einer Beendigungskündigung ohne vorherige Abmahnung. Diese E-Mail könnte geeignet sein, den Eindruck, der Kläger habe zum fraglichen Zeitpunkt das Maß der ESBL Keimhäufung unterschätzt bzw. falsch eingeschätzt, zu verstärken. Dieses für sich genommen rechtfertigt nach den oben dargelegten Erläuterungen jedoch nicht den Ausspruch einer Beendigungskündigung. Diese E-Mail enthält kein ausdrückliches Verbot gegenüber Mitarbeitern das Gesundheitsamt zu informieren. Der Kläger gibt mit der E-Mail vielmehr seine fachärztliche Einschätzung ab, wonach „seiner Ansicht nach“ bisher kein Ausbruch vorliege und daher eine Benachrichtigung des Gesundheitsamtes noch nicht zu erfolgen habe. Dass der Kläger vorsätzlich oder fahrlässig in Verkennung der tatsächlichen Situation Mitarbeiter von einer Meldung an das Gesundheitsamt abhalten wollte vermag die erkennende Kammer in der E-Mail nicht zu erkennen. Diese E-Mail mag zwar in der heutigen ex post Betrachtung fehlerhaft gewesen sein, zum Zeitpunkt der E-Mail konnte angesichts der unterschiedlichen Definitionen und Vorgaben die Einschätzung des Klägers nicht als g änzlich unvertretbar angesehen werden.
7. Zusammenfassend erweist sich somit ein etwaiges Fehlverhalten des Klägers nicht als derart schwerwiegend, dass der Ausspruch einer Beendigungskündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung gerechtfertigt erscheint. Dabei verkennt die erkennende Kammer nicht die erheblichen und fatalen Folgen die sich aus den Keimausbrüchen ergeben haben. Nicht objektiv festgestellt werden kann dabei jedoch, dass diese Folgen unmittelbar kausal auf ein Fehlverhalten des Klägers zurückzuführen sind. Zwar ist der Kläger in seiner Position als Chefarzt der Station 4027 mitverantwortlich für die Geschehnisse im Rahmen des Keimausbruchs. Diese Geschehnisse können jedoch nicht monokausal allein dem Kläger zugerechnet werden. Der Verursachungsbeitrag des Klägers erweist sich gegenüber der Arbeitgeberin - und allein dieses Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ist im Rahmen der Beurteilung der streitgegenständlichen Kündigungen maßgeblich - nicht als derart schwerwiegend, dass der Ausspruch der Kündigungen gerechtfertigt erscheint. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger nach Bekanntwerden des Ausmaßes des Keimausbruches nicht versucht hat, seine etwaige Fehleinschätzung zu verschleiern. Der Kläger hat vielmehr auch im Haupttermin am 23.05.2012 seine fachliche Einschätzung wann ein meldepflichtiger Ausbruch vorliegt dargelegt und seine Rolle im Zusammenhang mit den Geschehnissen im Einzelnen nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt.
8. Ob dem Kläger über den Arbeitsvertrag hinaus eine Verpflichtung als „Hygienebeauftragter“ nach dem Geschäftsverteilungsplan zukam ist für die Beurteilung der Zukunftsprognose hinsichtlich der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach den arbeitsvertraglich vereinbarten Bedingungen allenfalls von untergeordneter Rolle, da es bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses primär um die Tätigkeit des Klägers als Chefarzt der Kinderklinik geht, und nicht um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als „Hygieneverantwortlicher“ oder stellvertretender ärztlicher Geschäftsführer. Im Rahmen der negativen Zukunftsprognose war primär darauf abzustellen, ob der Beklagten angesichts eines etwaigen Fehlverhaltens des Klägers die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen zuzumuten ist. Ausweislich des ursprünglichen Arbeitsvertrages war der Kläger als leitender Arzt der ... Kinderklinik angestellt. Die Tätigkeit als Chefart der Frühgeborenenstation erfolgte zunächst nicht im Rahmen einer Vertragsänderung sondern durch Aufsichtsratsbeschluss im Februar 2006. In der Eingliederung in den Zuständigkeitsbereich des Klägers könnte eine konkludente Vertragsänderung gesehen werden, dahingehend dass der Kläger somit auch arbeitsvertraglich zum Chefarzt der Frühgeborenenstation gemacht wurde. Sollte dies der Fall gewesen sein, und wäre man der Ansicht, durch ein etwaiges Fehlverhalten des Klägers auf den Stationen 4027 und 4028 wäre der Kläger als Chefarzt dieser Stationen ungeeignet, wäre als gebotenes milderes Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung des Arbeitsverhältnisses als Chefarzt der Kinderklinik eine Änderungskündigung auszusprechen gewesen um ein etwaiges Arbeitsverhältnis des Klägers als Chefarzt der Stationen 4027 und 4028 zu beenden. Insgesamt ist für die erkennende Kammer nicht ersichtlich, dass die Geschehnisse auf den Stationen 4027 und 4028 und ein etwaiges Fehlverhalten des Klägers im Rahmen der Keimausbrüche eine Tätigkeit des Klägers als leitender Arzt der ... Kinderklinik unmöglich bzw. der Beklagten unzumutbar machen würde.
9. Im Rahmen der Interessenabwägung ist daher festzustellen, dass ein etwaiges Fehlverhalten des Klägers im Hinblick auf die Bewertung der auftretenden ESBL Keimfälle unter Beachtung seiner Verpflichtung zur Meldung beim Gesundheitsamt als „leitender Abteilungsarzt“ nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 IfSG nicht derart schwer wiegt, dass dies ohne vorherigen Ausspruch der Abmahnung die Beendigungskündigung rechtfertigen könnte. Zu berücksichtigen ist dabei im Rahmen der Interessenabwägung, dass die Aufgaben des Klägers sämtlich aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten stammen. Ursprünglich beabsichtigte die Beklagte für die Leitung der Klinik für Neonatologie und pädiatrische Intensivmedizin erneut einen eigenen Chefarzt einzustellen. Erst nachdem der bereits ausgewählte Bewerber und dessen möglicher Konkurrent nicht mehr zur Verfügung standen beschloss die Beklagte diesen Bereich den bereits bestehenden Arbeitsbereich des Klägers nämlich der Kinderklinik zuzuweisen. Hieran wird deutlich, dass die Aufgabe der Leitung der Klinik für Neonatologie und pädiatrische Intensivmedizin einen so erheblichen Umfang hatte, dass sie den Einsatz eines eigenen Chefarztes rechtfertigte. Später übertrug die Beklagte dem Kläger weitere Verantwortlichkeiten im Rahmen der stellvertretenden Geschäftsführung. Die Beklagte hat, wenn auch mit Zustimmung des Klägers, dessen Aufgaben- und Verantwortungsbereich seit Vertragsbeginn sehr erheblich ausgeweitet. Dabei musste der Beklagten auch bewusst sein, dass der Kläger diesen erweiterten Aufgabenbereich nicht mit der gleichen Intensität wird ausfüllen können, wie den ursprünglich vertraglich vereinbarten Bereich der Kinderklinik. Im Innenverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber muss dieser Umstand im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden, weil der Arbeitnehmer sämtlich Verantwortung übernimmt für Aufgaben und Verantwortungen, die nach außen der Arbeitgeberin obliegen.
II. Aus den oben genannten Gründen erweisen sich auch die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 KSchG als sozial nicht gerechtfertigt. Auch im Rahmen einer ordentlichen Kündigung ist bei verhaltensbedingten Gründen die Zukunftsprognose hinsichtlich einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anzustellen und eine Interessenabwägung vorzunehmen. Insgesamt kann daher auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
III. Der Auflösungsantrag der Beklagten war als unbegründet abzuweisen. Der Auflösungsantrag der Beklagten nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG bedurfte vorliegend Gründe, die einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit zwischen Kläger und Beklagten nicht erwarten lassen.
1. Eine solche Begründung war vorliegend nicht nach § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG entbehrlich, da der Kläger nicht leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG war, da er nicht zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt war.
2. Stellt das Gericht in einem Kündigungsschutzprozess fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die als sozial ungerechtfertigt erkannte Kündigung aufgelöst worden ist, hat es nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Insoweit geht es um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. (vgl. BAG 10. Juli 2008, 2 AZR 1111/06, NJW 2009, 1766-1771; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04; 25. November 1982 - 2 AZR 21/8; 14. Mai 1987 - 2 AZR 294/86 ).
a) Nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes führt eine Sozialwidrigkeit der Kündigung zu deren Rechtsunwirksamkeit und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz (BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04; 30. September 1976 - 2 AZR 402/75 - BAGE 28, 196, 200). Dieser Grundsatz wird durch § 9 KSchG unter der Voraussetzung durchbrochen, dass - bezogen auf den Auflösungsantrag des Arbeitgebers - eine Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht (BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - aaO unter Hinweis auf die Begründung Regierungsentwurf vom 23. Januar 1951 zu § 7 KSchG in: RdA 1951, 58, 64; KR/Spilger 9. Aufl. § 9 KSchG Rdnr. 9) . Da hiernach eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur ausnahmsweise in Betracht kommt, sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01;14. Januar 1993 - 2 AZR 343/92 ; APS/Biebl 3. Aufl. § 9 KSchG Rn. 49; KR/Spilger § 9 KSchG Rdnr. 52; Keßler NZA-RR 2002, 1, 7).
b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BAG 29. März 1960 - 3 AZR 568/58 - BAGE 9, 131, 134; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01). Der Auflösungsantrag ist trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet. Das Gericht hat eine Vorausschau anzustellen. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ist zu fragen, ob aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers in der Vergangenheit in Zukunft noch mit einer den Betriebszwecken dienenden weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - aaO) . Hierin wird der Unterschied zwischen der Auflösung nach §§ 9, 10 KSchG gegenüber einer Überprüfung der K ündigung nach § 1 KSchG deutlich. Für die Frage der Rechtswirksamkeit der Kündigung nach § 1 KSchG ist entscheidend, ob Umstände vorliegen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung die Kündigung als wirksam erscheinen lassen. Es ist eine rückschauende Bewertung dieser Gründe vorzunehmen, später eingetretene Umstände sind grundsätzlich nicht mehr einzubeziehen ( BAG 29. März 1960 - 3 AZR 568/58 - aaO; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 ). § 9 KSchG betrifft hingegen die künftige Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien. Es geht um die Würdigung, ob die zum Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung in der Tatsacheninstanz gegebenen Umstände eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit noch erwarten lassen. Wegen dieses anderen zeitlichen Beurteilungsansatzes ist es gerade auch denkbar, dass mögliche Auflösungsgründe ihr Gewicht wieder verlieren, weil die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände sich im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung geändert haben. Hierin liegt keine ungerechtfertigte Benachteiligung der den Auflösungsantrag stellenden Partei, die auf die Dauer eines Kündigungsschutzverfahrens nur begrenzt Einfluss hat. Soweit etwaige Auflösungsgründe das Gewicht eines Kündigungsgrundes erreichen, steht es auch dem Arbeitgeber frei, eine (weitere) Kündigung auszusprechen (vgl. KR/Spilger § 9 KSchG Rdnr. 52). Diese ist dann - unabhängig vom Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - wiederum nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Zugangs der K ündigungserklärung zu beurteilen. Der Sinn der Auflösung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG besteht eben nicht darin, dem Arbeitgeber eine weitere Kündigung zu ersparen (KR/Spilger § 9 KSchG Rn. 53; Keßler NZA-RR 2002, 1, 8). Die Regelung bietet vielmehr neben dem eigentlichen kündigungsrechtlichen Instrumentarium nur eine zusätzliche Lösungsmöglichkeit (BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - aaO).
c) Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01; KR/Spilger 9. Aufl. § 9 KSchG Rn. 54 mwN) .
Als Auflösungsgrund geeignet sind danach etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 ; KR/Spilger 9. Aufl. § 9 KSchG Rn. 56; Keßler NZA-RR 2002, 1, 9, jeweils mwN). Auch das Verhalten eines Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedingen (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45; einschränkend etwa KR/Spilger 9. Aufl. § 9 KSchG Rn. 56; Kittner/Däubler/Zwanziger-Zwanziger KSchR 7. Aufl. § 9 KSchG Rn. 21) . Dies gilt auch für von ihm nicht veranlasste Erklärungen des Prozessbevollmächtigten jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich diese zu eigen macht und sich auch nachträglich nicht hiervon distanziert. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass gerade Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können (BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - aaO).
d) Liegt ein Grund vor, der an sich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geeignet erscheint, so muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob in Anbetracht der konkreten betrieblichen Umstände noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit möglich ist (APS/Biebl 3. Aufl. § 9 KSchG Rn. 50). So kann ein zwischenzeitlich eingetretener Wandel der betrieblichen Verhältnisse - beispielsweise der Austausch von Vorgesetzten oder eine Veränderung in der Belegschaftsstruktur - Berücksichtigung finden (KR/Spilger 8. Aufl. § 9 KSchG Rn. 56; Keßler NZA-RR 2002, 1, 8). Dies folgt schon aus dem zukunftsbezogenen Zweck der Auflösung (BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04).
Bei der Anwendung des § 9 KSchG sind die wechselseitigen Grundrechtspositionen des betroffenen Arbeitgebers und des Arbeitnehmers zu berücksichtigen und abzuwägen. So dürfen der gerichtlichen Durchsetzung von Grundrechtspositionen keine praktisch unüberwindlichen Hindernisse entgegengesetzt werden (vgl. BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276, 289). Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast darf den durch einfachrechtliche Normen bewirkten Schutz grundrechtlicher Gewährleistungen nicht leerlaufen lassen (BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 49 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 49).
3. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze erweist sich der vorliegende Auflösungsantrag der Beklagten als unbegründet.
a) Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob die Beklagte eine karitative Einrichtung Tendenzbetrieb im Sinne des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist, da vorliegend nicht ersichtlich ist, dass der Kläger durch sein Verhalten gegen eine solche karitative Ausrichtung der Beklagten verstoßen haben könnte. Soweit sich die Beklagte darauf berufen wollte, der Kläger habe durch sein Fehlverhalten Leben von Patienten gefährdet und sei damit dem eigentlichen Betriebszweck des Krankenhauses entgegengetreten, hat dies mit der karitativen Ausrichtung und damit mit der Tendenzeigenschaft im Sinne des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nichts zu tun.
b) Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine etwaige Drucksituation gegenüber der Öffentlichkeit berufen. Zuzustimmen ist der Beklagten dabei, dass das Vertrauen in der Öffentlichkeit hinsichtlich der Funktionsfähigkeit und Verlässlichkeit eines Krankenhauses unerlässliche Geschäftsgrundlage für den Betrieb eines Krankenhauses ist. Vorliegend war dieses Vertrauen durch das gehäufte Auftreten der ESBL Keime und dem daraus resultierenden Tod von mindestens drei Frühgeborenen in der Öffentlichkeit erheblich erschüttert. Allerdings war auch für die Öffentlichkeit ersichtlich, dass der Ausbruch der ESBL Keime nicht allein auf ein etwaiges Fehlverhalten des Klägers zurück geführt werden konnte. Insbesondere die nach dem Ausscheiden des Klägers aufgetretenen und in der Öffentlichkeit bekannt gewordenen Fälle belegen, dass die Entlassung des Klägers nicht geeignet war, zu einer Beruhigung in der Öffentlichkeit zu führen. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Zuweiser, also insbesondere niedergelassene Kinderärzte, Druck auf die Beklagte machen, den Kläger nicht weiter zu beschäftigen, da sie ansonsten Patienten nicht mehr der Kinderklinik zuweisen würden. Ganz im Gegenteil haben sich eine Vielzahl niedergelassener Kinderärzte vehement in der Öffentlichkeit für eine Weiterbeschäftigung bzw. Wiedereinstellung des Klägers als Chefarzt der Kinderklinik eingesetzt. Im Ergebnis kann sich die Beklagte daher allein auf die Geschehnisse die auch den Kündigungen zugrunde liegen berufen. Dabei ist es auch zulässig sich auf das staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren als verstärkendes Moment zu berufen (BAG 23. Oktober 2008, 2 AZR 483/07). Insgesamt konnte jedoch vorliegend kein derart schwerwiegendes Fehlverhalten des Klägers festgestellt werden, das ohne Ausspruch einer vorherigen Abmahnung den Ausspruch einer Kündigung gerechtfertigt hätte. Für die erkennende Kammer ist wie bereits oben dargelegt, nicht ersichtlich, dass eine weitere Tätigkeit des Klägers als Chefarzt der Kinderklinik der Beklagten angesichts der Geschehnisse der Vergangenheit unzumutbar ist. Soweit sich die Beklagte darauf beruft das zukünftig ein Betreiben „dieses Bereichs“ mit dem Kläger nicht möglich sei, bezieht sich dieser Hinweis wohl weniger auf die Kinderklinik als die Wiedereinrichtung einer Frühgeborenenintensivstation. Hierauf ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses primär aber nicht gerichtet. Derzeit besteht eine Frühgeborenenintensivstation nicht, und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bezieht sich derzeit allein auf die ursprüngliche arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit als Chefarzt der Kinderklinik. Sollte zukünftig wieder eine Frühgeborenenintensivstation bei der Beklagten betrieben werden, bedürfte eine Vermeidung der Tätigkeit des Klägers als Chefarzt dieser Station im Ergebnis nicht der Auflösung des Arbeitsverhältnisses als Chefarzt der Kinderklinik. Sollten die Parteien bei Zuweisung der Klinik für Neonatologie und pädiatrische Intensivmedizin den Arbeitsvertrag konkludent auf diesen Bereich erweitert haben, wäre eine Änderungskündigung dahingehend, dass nur das Arbeitsverhältnis für die Frühgeborenenstation beendet wird vorrangig gegenüber einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses insgesamt, also auch als Chefarzt der Kinderklinik. Insgesamt vermag die erkennende Kammer daher keine Gründe im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG zu erkennen, die eine weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Dies gilt aus Sicht der erkennenden Kammer insbesondere auch deshalb, weil jedenfalls der Geschäftsführer der übergeordneten ..., der –unstreitig- die Geschäftsleitung der Beklagten zum Ausspruch der Kündigungen bewegt hat nicht mehr für die ... tätig ist. Dass ein Vertrauensverhältnis zwischen der neuen Geschäftsführerin der ... und dem Kläger nicht möglich sein sollte ist für die erkennende Kammer nicht ersichtlich.
IV: Die Kosten des Rechtsstreits waren nach § 91 Abs. 1 ZPO der Beklagten als unterlegener Partei aufzuerlegen.
V. Der Wert des Streitgegenstands war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen, seine Höhe folgt aus § 42 GKG und 3 ff ZPO und war vorliegend auf den sechsfachen Bruttomonatsverdienst des Klägers festzusetzen.
