18.05.2012 · IWW-Abrufnummer 168679
Hessisches Landesarbeitsgericht: Urteil vom 09.12.2011 – 3 Sa 506/11
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Dezember 2010 - 11 Ca 494/10 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 4.245,77 brutto sowie € 356,00 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17. März 2010 zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger dessen Lohnsteuerkarte für das Jahr 2009 herauszugeben. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstreckt. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 13. November 2009 zum 15. Dezember 2009 beendet wurde. Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits haben zu 3,6 % der Kläger und zu 96,4 % die Beklagte zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Entscheidungsgründe: Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch um die Vergütung für Oktober bis Dezember 2009, Übernachtungskosten und Auslöse für Dezember 2009, Urlaubsabgeltung, die Rechtswirksamkeit einer Kündigung, Zeugnis und Lohnsteuerkarte sowie im Wege der Widerklage um Rückzahlungsansprüche. Der Kläger war vom 16. Januar 2009 bis 15. Dezember 2009 bei der Beklagten zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von € 1.900,00 tätig. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft A Rechts, welche ausweislich des Handelsregisterauszuges in B vom 11. Februar 2009 bis zum 25. Februar 2010 eine Zweigniederlassung hatte. Ihr Hauptzweck bestand in der Vermittlung von Dienstleistungen an Bauprojekten, wobei sie selbst als Auftraggeberin auftrat. Der Kläger war als Monteur und Bauleiter tätig. Im Januar 2009 arbeitete er für 70 Stunden für die Zentrale in der A. Als Bauleiter betreute er eine Baustelle in C. Ab Dezember 2009 wurde ihm eine Baustelle in B zugewiesen. Die Arbeiten der bei der Beklagten beschäftigten Monteure bestanden in der Montage von Glas- und Metallteilen. Bereits am 30. Oktober 2007 richtete der Kläger bei der D, der Finanzsparte der A Post, ein Postscheckkonto ein, welches in Euro geführt wurde und auf das die Beklagte Überweisungen tätigte. In dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 15. Januar 2009, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 5 f. d. A. verwiesen wird, ist ua. Folgendes geregelt: "... 5. Beendigung des Arbeitsverhältnisses: 5.1 Die Kündigung kann von beiden Vertragspartnern zu den gesetzlich festgelegten Fristen erfolgen, kündigungsberechtigt für den AG sind die Geschäftsführung sowie die Mitarbeiter der Personalabteilung. ... 6. Vergütung und Zahlung ... 6.2 Die monatliche Entlohnung erfolgt auf der Basis eines Leistungsgrundlohnes in Höhe von 1.900,00 € zzgl. ggf. gesondert schriftlich vereinbarter projektbezogenen Akkordaufschläge. ... 6.4 Für die Entlohnung bei Einsätzen außerhalb Deutschlands wird der jeweilige Mindestlohn gezahlt. 6.5 Die Zahlung der Vergütung erfolgt monatlich nachträglich bis spätestens zum 15ten eines jeden Folgemonats durch Überweisung auf eines vom AN zu benennenden Kontos per Scheck. ... 8. Auslösung und Spesen: 8.1. Der AN hat bei Montageeinsätzen mit einer Entfernung von mehr als 30 km vom Wohnort Anspruch auf Auslösungszahlungen. 8.2 Diese beträgt steuerfrei zurzeit pauschal für Verpflegungsmehraufwand 24,00 EUR pro Arbeitstag und 20,00 EUR pro Übernachtung. 8.3 Bei Arbeitszeiten unter 6,5 Stunden wird das Verpflegungsgeld um 12,00 € gekürzt und beträgt 12,00 €. Sollte die Arbeitszeit über 6,5 Stunden liegen beträgt der reguläre Satz 24,00 € Verpflegungsgeld. 8.4 Spesen werden jeweils als Vorauszahlung in Höhe von 400,00 € jeweils am 1ten und 15ten eines Monats gezahlt. Die Endabrechnung erfolgt dann mit der nächsten regulären Lohnabrechnung im Folgemonat. ... 9. Arbeitszeit: 9.1. Die Arbeitszeit, wöchentlich von Montag bis Freitag, beträgt 175 Stunden pro Monat. Dieses entspricht einer täglichen Arbeitszeit von 8,75 Stunden welche durch den Leistungsgrundlohn ausgeglichen werden. ... 11. Urlaubsregelung: 11.1 Der Urlaubsanspruch des AN beträgt 24 Arbeitstage im Kalenderjahr, anteilig je Beschäftigungsmonat ein Zwölftel. ... 11.4 Die Gewährung von Urlaubstagen liegt grundsätzlich im Ermessen des AG und hat sich nach den betrieblichen Erfordernisse zu richten. Die Urlaubsgewährung setzt eine rechtzeitige Beantragung schriftlich (jeweils möglichst 6 Monate, spätestens aber 3 Monate vor Urlaubsantritt) voraus, wobei die Urlaubswünsche des AN möglichst angemessen berücksichtigt werden. ... 16. Ausschlussfristen ... 16.2 Die Ansprüche beider Seiten aus dem Arbeitsverhältnis müssen innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Soweit die Gegenseite nach Geltendmachung eines Anspruchs nicht reagiert oder den Anspruch zurückweist, ist der Anspruchsteller innerhalb einer weiteren Frist von 3 Monaten, d.h. insgesamt 5 Monate nach Fälligkeit des rückständigen Anspruchs verpflichtet, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen. 16.3. Im Falle des Ausscheidens müssen die Ansprüche beider Seiten spätestens einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden. ... 19. Schlussbestimmungen: ... 19.2 Auf dieses Vertragsverhältnis findet ausschließlich deutsches Recht Anwendung. 19.3 Gerichtsstand ist B. ..." Dem Kläger wurden für Oktober 2009 € 639,84 netto ausbezahlt. Für November und Dezember 2009 leistete die Beklagte an den Kläger keine Nettozahlungen. Wegen der zuletzt dem Kläger erteilten Lohnabrechnungen für Oktober bis Dezember 2009 wird auf Bl. 150 - 153 d. A. verwiesen. Der Kläger erhielt am 27. November 2009 ein Kündigungsschreiben vom 13. November 2009, nach dem das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen fristgerecht zum 15. Dezember 2009 enden sollte. Das Kündigungsschreiben, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 334 d. A. verwiesen wird, war auf dem Geschäftspapier der Beklagten ausgefertigt und trug die Unterschrift der damaligen Mitarbeiterin der Beklagten, Frau E. Es handelte sich um einen gescannten Ausdruck. Die Aufgabe von Frau E bei der Beklagten bestand in der Verwaltung des Montagepersonals inklusive der Kalkulationsunterstützung und in der internen Unterstützung der Montageleitung. Sie hat die jeweiligen Abrechnungen mit den Mitarbeitern besprochen und Personalanforderungen bearbeitet. Ihr direkter Vorgesetzter bei der Beklagten war der für die gesamte externe Montage- und Projektleitung zuständige Mitarbeiter Herr F. In einem "Motivationsschreiben" der Beklagten vom 21. Oktober 2009 wird Frau E als für die Personalverwaltung zuständig bezeichnet. Das Geschäftspapier, auf dem sich das "Motivationsschreiben" befindet, enthält jeweils am unteren Seitenende im Kleindruck den Zusatz: "Der Leistungserbringer schuldet die Umsatzsteuer dem jeweiligen Land". Darunter findet sich der Zusatz: "Für alle Leistungen gelten ausschließlich unsere aktuellen allgemeinen Geschäftsbedingungen". Hierunter heißt es: "Verbindliche Erklärungen bedürfen der zusätzlichen schriftlichen Bestätigung durch die Geschäftsführung der Gesellschaft". Der Kläger erhielt von der Beklagten im Dezember 2009 einen Brief, in dem mitgeteilt wird, dass er wieder eingestellt werde, sobald die Baustellen wieder liefen. Dieser Brief wurde an die gekündigten Mitarbeiter versandt, nachdem sich Herr F mit Email vom 9. Dezember 2009, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 137 f. d. A. verwiesen wird, an Frau G und Frau E gewandt und um ein Schreiben an jeden einzelnen Mitarbeiter zum Thema "Wiedereinstellung" im neuen Jahr gebeten hat, da dies bei den Arbeitsämtern den Vorteil habe, dass nicht jeder Mitarbeiter an "diversen Vermittlungsgesprächen sowie an sogenannten Maßnahmen teilnehmen" müsse. Mit Email vom 11. Dezember 2009, wegen deren Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 351 d. A. verwiesen wird, wandte sich Herr F wie folgt an die Mitarbeiterin E: "... Bitte für die Herren H, I, J, K, L, M und N am 14.12. und 15.12.09 Urlaub eintragen. ..." Mit Schreiben vom 4. Januar 2010, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 335 f. d. A: verwiesen wird, wandte sich die Beklagte wie folgt an den Kläger: "... Sie haben die Baustelle vor Weihnachten ungerechtfertigter Weise am 11. Dezember 2009 vorzeitig verlassen; noch schlimmer aber waren die geschäftsschädigenden und verleumderischen Aussagen durch Sie und den Führungskader unseren Auftraggebern gegenüber, dass sämtliche Montagemitarbeiter gekündigt hätten, weil keine Löhne gezahlt würden. ... Die Vorauszahlungen auf Ihr Postscheckkonto beziehen sich auf Leistungen, die durch die Monteure in der A zu erbringen sind und den A Mindestlöhnen unterliegen. Von unserer Revisionsstelle wurden wir angewiesen, diese monatlich als Vorauszahlung zu leisten und eine Jahresendabrechnung zu erstellen. Diesbezüglich leisten Sie uns bitte Ihre Stunden- und Leistungsnachweise für die im Jahr 2009 erbrachten Arbeiten in der A nach. ... Durch Ihre ungerechtfertigte Kündigung der gesamten Mitarbeiter und die damit ausgelöste Reaktionen der Auftraggeber, die jetzt die berechtigten Forderungen nicht zahlen, liegt der momentane Umsatz und das Einkommen der O bei Null, wobei die laufenden Deckungsbeitragskosten weiter laufen. ... Wir bitten Sie, zur Wahrung ihrer Interessen, das Vertragswerk zu lesen und Ihrem Rechtsbeistand zur Kenntnisnahme zu übergeben, damit dieser Ihnen die durch uns an Sie gerichteten Schadensersatzforderungen und vertragsgerechte Abrechnung erklären kann. ..." Mit Schreiben vom 15. März 2010, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 45 f. d. A. verwiesen wird, wandte sich der Klägervertreter an die Beklagte und teilte dieser mit, dass er den Erhalt des Schreibens vom 22. Februar 2010 hiermit bestätige. Der Kläger hat behauptet, das Geld auf dem A Konto habe er gesondert erhalten, ein Zusammenhang mit der Klageforderung bestehe nicht. Diese Zahlungen seien verdeckte Lohnzahlungen gewesen. Die Beklagte habe monatlich € 600,00 minus 10 % Quellensteuer auf das Postscheckkonto in der A zu seinen Gunsten überwiesen. Da der Stundenlohn und die Sozialabgaben in Deutschland höher seien als in der A, habe die Beklagte ihm ein geringeres Bruttogehalt ausgezahlt mit der Konsequenz, dass auch die Sozialabgaben geringer gewesen seien. Am 14. und 15. Dezember 2009 habe er berechtigt Urlaub genommen. Die Tatsache, dass ihm noch Urlaub zugestanden habe, ergebe sich aus der Abrechnung für Oktober 2009. Dort sei ein Resturlaubsanspruch von sechs Tagen angegeben. Er sei nicht arbeitsvertragswidrig der Arbeit ferngeblieben, sondern, weil die Beklagte das Arbeitsverhältnis wirksam zum 15. Dezember 2009 gekündigt habe. Diese Kündigung sei ihm bereits telefonisch angekündigt worden. Sie habe nur über Weihnachten gelten sollen. Im Januar 2010 habe dann jeder Mitarbeiter wieder einen neuen Arbeitsvertrag bei der Beklagten erhalten sollen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ausweislich der Abrechnung für Oktober 2009 habe die Beklagte aus dem Bruttomonatsgehalt von € 1.900,00 einen Nettobetrag von € 1.279,67 errechnet. Da die Beklagte jedoch nur 50 % des Nettogehaltes bezahlt habe, habe er noch einen Anspruch von € 950,00 brutto, was € 639,86 netto ergebe. Für November 2009 habe er einen Anspruch auf Zahlung des Bruttomonatsgehaltes in Höhe von € 1.900,00 und für Dezember 2009 einen Anspruch auf Zahlung für elf Arbeitstage in Höhe von € 1.045,00 brutto. Weiter offen seien im Monat Dezember 2009 Übernachtungskosten von insgesamt € 140,00 und Auslöse in Höhe von insgesamt € 216,00. Ferner habe er einen Anspruch auf Zahlung von Urlaubsabgeltung in Höhe von € 570,00 für sechs nicht genommene Urlaubstage. Alle Forderungen in der Summe ergäben die Klageforderung von € 4.821,00. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn insgesamt € 4.821,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, für ihn die Lohnabrechnung für den Monat November 2009 zu erstellen und an ihn herauszugeben; 3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn den Zeitraum vom 01.12. - 15.12.2009 ordnungsgemäß abzurechnen und die Abrechnung an ihn herauszugeben; 4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn die Lohnsteuerkarte für das Jahr 2009 nach Beschäftigungszeit und Vergütungshöhe ordnungsgemäß ausgefüllt herauszugeben; 5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein qualifiziertes Zeugnis, das diesem bei dessen beruflichem Werdegang nicht hinderlich ist, zu erteilen; 6. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 13. November 2009 zum 15. Dezember 2009 beendet wurde. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen sowie hilfsweise, für den Fall der Abweisung der Zahlungsklage, widerklagend den Kläger zu verurteilen, an sie € 3.868,70 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte hat behauptet, dass die Kündigung vom 13. November 2009 auf Weisung des Montageleiters Herrn F ausgesprochen und rückdatiert worden sei. Am 24. November 2009 habe dieser seine Assistentin Frau E in der damaligen Zentrale in P angewiesen, auf den 13. November datierte und zum 15. Dezember 2009 lautende Kündigungsschreiben an sämtliche Mitarbeiter der Niederlassung zu fertigen, zu unterzeichnen und ihm per Email zur Übergabe an sie zu übermitteln. Diese Anweisung habe er angeblich in Absprache mit der Geschäftsleitung gegeben, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Vielmehr habe er die Monteure zusammen mit dem früheren Prokuristen, Herrn Q, dazu verleitet, die Arbeit für die Beklagte zu beenden. Auch für den Kläger sei deutlich gewesen, dass die Kündigung nicht wirksam gewesen sei. Frau E sei zur Kündigung nicht berechtigt gewesen. Die ihr übertragene Personalverwaltung umfasse nicht die Einstellung und Entlassung, sondern Lohnabrechnungen, Urlaubserfassung, Arbeitspapiere uä. Das Schreiben, das der Kläger im Dezember 2009 erhalten habe, rühre nicht von der Beklagten, sondern von Herrn F, der Frau E hierum gebeten habe. Der Kläger habe zu viel Vergütung erhalten, es liege eine Überzahlung vor. Neben dem Bruttomonatsgehalt von € 1.900,00 seien keine weiteren Entgelte vereinbart worden. Der Kläger habe zusätzlich zu der Pauschalabrechnung in Deutschland als Vorauszahlung für die Arbeit in der A immer Zahlungen auf das A Konto erhalten. Sie habe Arbeitsleistungen des Klägers in der A erwartet und daher zusätzlich als Vorschau zur Verrechnung für Leistungen in der A Löhne abgerechnet und Nettobeträge auf das A Konto des Klägers überwiesen. Diese Zahlungen seien als Vorauszahlung gekennzeichnet. Wegen der behaupteten Zahlungen zugunsten des Klägers wird auf Bl. 204 - 207 d. A. und Bl. 131 f. d. A. verwiesen. Sie habe diese Zahlungen getätigt, um den gesetzlichen Mindestlöhnen und Sozialabgaben in der A zu genügen. Diese Vorauszahlungen in der A seien notwendig, da sie nicht vorher absehen könne, welcher Monteur in der A tätig werde. Wegen der Regelung des Mindestlohnes in Ziff. 6.4 des Arbeitsvertrages habe sie 28,15 Schweizer Franken, was € 18,77 entspreche und 6,05 % Sozialabgaben auf die Vorauszahlungen geleistet, was den deutschen Stundenlohn in Höhe von € 10,85 brutto deutlich übersteige. Sämtliche Sozialabgaben und Steuern auf das Bruttoentgelt habe sie abgeführt. Dies habe der ehemalige Montageleiter des Klägers, Herr F, am 21. Dezember 2009 für ihre Auftraggeber bestätigt und könne ggf. durch amtliche Aufrechnungsbescheinigungen und Ähnliches belegt werden. Der Vortrag des Klägers zu verdeckten Lohnzahlungen sei falsch. Bereits am 22. Februar 2010 habe sie dem Klägervertreter durch ihre Mitarbeiterin Frau G mitgeteilt, dass die Entscheidung für Zahlungen in der A eine buchhalterische und lohnrechtliche gewesen sei. Die Spesenberechnung des Klägers sei fehlerhaft, weil dieser bei seiner Forderung die Verringerung der Spesenpauschale für Tage mit weniger als 6,5 Stunden geleistete Arbeit nicht berechne. Die sieben Übernachtungen zu € 20,00 seien in den ausgezahlten Nettolöhnen ebenso wie Auslöse für neun Tage im Dezember 2009 enthalten, wobei zwei Tage, der 4. und der 11. Dezember 2009, hier lediglich mit € 12,00 laut dem Arbeitsvertrag abzurechnen seien, da der Kläger weniger als 6,5 Stunden eingesetzt gewesen sei. Der Kläger sei ohne genehmigten Urlaub seit dem 14. Dezember 2009 der Arbeit fern geblieben. Der Vorgesetzte des Klägers, Herr F, sei nicht dazu berechtigt gewesen, Urlaub zu genehmigen. Dieser habe mit der Zentrale in der A abgestimmt werden müssen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die zu viel geleisteten Nettozahlungen seien als Vorauszahlungen auf die Nettolohnzahlungen für die Arbeit in Deutschland zu verrechnen. Die Klage sei im Hinblick auf Urlaubsabgeltung und den Zeugnisanspruch unschlüssig. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage mit am 9. Dezember 2010 verkündetem Urteil überwiegend stattgegeben und die ausweislich des Schriftsatzes der Beklagten vom 14. Mai 2010 nur für den Fall der Abweisung der Zahlungsklage, hilfsweise erhobene Widerklage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von € 4.465,00 brutto sowie € 356,00 netto nebst Zinsen habe. Das Gericht habe anders als in dem Antrag in dem Tenor unter Ziff. 1 zwischen der Bruttoforderung und der Nettoforderung des Klägers differenziert. Der Bruttobetrag von € 4.465,00 setze sich aus der Forderung für Oktober 2009 in Höhe von € 950,00, für November 2009 in Höhe von € 1.900,00 brutto, für Dezember 2009 in Höhe von € 1.045,00 und Urlaubsabgeltung in Höhe von € 570,00 zusammen. Der Nettobetrag von € 356,00 setze sich aus den Spesenforderungen von € 140,00 und € 216,00 zusammen. Der Anspruch des Klägers auf die Vergütungszahlungen für Oktober bis Dezember 2009 beruhe auf § 611 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag, insbesondere auch in der geltend gemachten Höhe wie sich aus der Regelung in Ziffer 6.2 des Arbeitsvertrages ergebe. Die Beklagte berücksichtige aus ihrer Sicht erfolgte "Vorauszahlungen" im Hinblick auf Leistungen auf das A Konto. Eine Vorschusszahlung, die als vorweggenommene Lohntilgung ohne Aufrechnungserklärung bei der Lohnabrechnung in Abzug gebracht werden könnte, und zwar auch von dem unpfändbaren Arbeitseinkommen, würde jedoch eine entsprechende Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien voraussetzen. Die Existenz einer solchen Vereinbarung sei jedoch nicht vorgetragen. Falls sich die Beklagte auf eine Aufrechnung habe berufen wollen, so greife auch diese nicht durch. Zwar sei eine Aufrechnungserklärung im Sinne des § 388 BGB auch konkludent möglich. Aus dem Beklagtenvortrag lasse sich eine konkludente Aufrechnungserklärung auch entnehmen, da sie mit aus ihrer Sicht bestehenden Gegenansprüchen in Form von Überzahlungen die Forderungssumme des Klägers verrechnen wolle. Bei dieser Aufrechnung im Sinne des § 387 BGB beachtete sie jedoch die Pfändungsfreigrenzen nicht. Nach § 394 Satz 1 BGB könne eine Lohnforderung nur in der Höhe aufgerechnet werden wie diese nach den §§ 850 ff. ZPO pfändbar sei. Der Arbeitgeber habe auch dann, wenn ihm höhere Gegenansprüche zustehen, stets den unpfändbaren Teil auszuzahlen. Zwar sei eine Aufrechnung über die Grenze des § 850d ZPO zulässig, wenn der Arbeitnehmer bereits ausgeschieden sei. Im Zeitpunkt der Aufrechnung der Beklagten habe das Arbeitsverhältnis jedoch noch bestanden, weswegen die Aufrechnung nach § 394 BGB unzulässig sei. Selbst falls unpfändbare Ansprüche iSd. § 850d ZPO nicht in der kompletten Höhe der jeweiligen gesamten monatlichen Nettohöhe bestanden hätten, so habe zumindest keine Aufrechnung in der gesamten Höhe des monatlichen Nettolohnes erfolgen können. Darüber hinaus bestünde kein Anspruch der Beklagten, mit dem sie aufrechnen könne. Einem möglichen Anspruch der Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB stehe die Kenntnis der Nichtschuld der Beklagten im Sinne des § 814 Alt. 1 BGB entgegen. Den Beklagtenvortrag als wahr unterstellt habe sie positiv gewusst, dass sie zumindest zu einem Teil der an den Kläger auf das A Konto geleisteten Zahlungen nicht verpflichtet sei. Die Voraussetzungen einer Absprache über eine Verrechnung oder eine Vorschusszahlung habe sie nicht dargelegt. Damit stehe als rechtshindernde Einwendung nach ihrem eigenen Vortrag § 814 Alt. 1 BGB einem möglichen Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB entgegen. Die Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 273 BGB oder des § 320 BGB habe die Beklagte nicht dargelegt. Der Anspruch des Klägers bestehe auf Zahlung des Bruttolohnes. Die Beklagte habe keinen konkreten Vortrag geschweige denn einen Nachweis dafür erbracht, dass sie Steuern und Sozialabgaben abgeführt habe. Der Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen beruhe auf §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Der Kläger habe auch einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Urlaubsabgeltung in Höhe von € 570,00 brutto nebst Zinsen sowie auf Zahlung von Spesen in Höhe von € 140,00 und € 216,00 für Dezember 2009 gemäß Ziff. 8 des Arbeitsvertrages. Der Kläger habe einen Anspruch auf Herausgabe seiner Lohnsteuerkarte für das Jahr 2009, da das Arbeitsverhältnis unterjährig beendet worden sei. Er habe auch einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung eines Zeugnisses, das sich auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstreckt. Der Anspruch folge aus § 109 GewO. Der Kläger habe einen Anspruch gegen die Beklagte auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die von ihr ausgesprochene Kündigung vom 13. November 2009 zum 15. Dezember 2009 beendet worden sei. Ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO liegt vor, da die Beklagte die Auffassung vertrete, die Kündigung sei unwirksam. Die Kündigung habe das Arbeitsverhältnis beendet. Eine Mitarbeiterin der Beklagten habe eine Kündigung ausgesprochen, welche sich diese zurechnen lassen müsse. Selbst wenn die Kündigung ohne Vollmacht habe ausgesprochen worden sein sollen, liege in der anschließenden Nichtaufforderung zur Arbeitsleistung des Klägers eine konkludente Genehmigung der Kündigung. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, die Kündigung sei wohl nicht formwirksam gewesen oder wegen einer Rückdatierung nicht fristgerecht ausgesprochen worden, führe dies zu keiner anderen Beurteilung. Zum einen sei die Einhaltung der Frist nicht notwendige Voraussetzung für eine Kündigung. Zum andern müsse sich die Beklagte auch die mögliche Formunwirksamkeit der Kündigung zurechnen lassen, da ihre ehemalige Mitarbeiterin gehandelt habe. Eine Überzahlung, welche die Beklagte widerklagend geltend machen könne, liege nicht vor. Einem möglichen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB stehe § 814 Alt. 1 BGB entgegen. Gegen das Urteil vom 9. Dezember 2010, das der Beklagten am 21. März 2011 zugestellt worden ist, hat sie mit am 11. April 2011 vorab per Telefax bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 21. Juni 2011 durch am 8. Juni 2011 vorab per Telefax bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagte macht mit der Berufung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass der Rechtsweg zu den deutschen Gerichten nach dem Luganer Übereinkommen für den Kläger nicht eröffnet sei. Außer dem Arbeitsvertrag und der Betriebsordnung gebe es keine weiteren Abreden über Entgelte irgendwelcher Art oder sonstige Zusatzvereinbarungen über Prämien, Gratifikationen oder Ähnliches. Der Kläger habe im Jahr 2009 insgesamt € 24.044,98 netto ausweislich der Korrekturausdrucke der Lohnabrechnungen und Conguaglio zu erhalten gehabt. Ausgezahlt worden seien ihm unstreitig € 25.853,68. Das Arbeitsverhältnis habe fortbestanden als der Kläger und seine Kollegen vertragswidrig die Arbeitsstelle verlassen hätten und nicht mehr zur Arbeit erschienen seien. Urlaub habe der Kläger nicht beantragt. Von vertretungsberechtigten Personen sei keine Kündigung ausgesprochen worden. Es sei abwegig, einem Arbeitgeber deshalb eine nichtige Kündigung zuzurechnen, weil eine Mitarbeiterin sie ausgesprochen habe. Der Kläger und seine Kollegen hätten rechtswidrig die Beendigung der Aufträge an den Baustellen veranlasst. Zeitgleich hätte der Konkurrenzunternehmer R S mit ihrem früheren Prokuristen das Konkurrenzunternehmen T U V gegründet. Dort seien nach ihren Informationen ihre früheren Monteure sofort über Treuhandverträge zu 3,5 % beteiligt worden. Die Monteure arbeiteten seit Februar und März "offiziell" mit Arbeitsverträgen in diesem neuen Konkurrenzunternehmen. Frühere Auftraggeber hätten bestätigt, dass die frühere Montagegruppe des Projekts dieses sofort für T übernommen habe. Dies stelle die Übernahme des Betriebsteils Montage nach § 613a BGB durch das neue Unternehmen dar. Damit trete dieses in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein. Die Zahlungsansprüche des Klägers seien nach § 362 BGB vollständig erfüllt. Im Übrigen sei ihr auch hilfsweise die Aufrechnung gegen unpfändbare Ansprüche auf Arbeitsentgelt möglich. Sie habe mit Nettozahlungen gegen Nettozahlungen aufgerechnet. Das Arbeitsgericht verwehre ihr auch zu Unrecht Bereicherungsansprüche. Sie habe keine Leistungen in Kenntnis einer Nichtschuld nach § 814 BGB erbracht. Ein Kennenmüssen genüge nicht. Sie sei nach wie vor der Meinung, auf Grund der bilateralen Abkommen der A mit Deutschland wie geschehen abrechnen zu müssen. Im Hinblick auf Zahlungen, welche von der A Zentrale zur Ersparnis von Bankgebühren (immerhin € 12,00 bei Transaktionen nach Deutschland) auf die A Konten einzelner Monteure geleistet worden seien, sei die zuständige Mitarbeiterin, Frau G, von Beginn an von einer gesonderten Abrechnungspflicht über Nettozahlungen an die A Behörden ausgegangen. Dies sei auf Grund entsprechender Erläuterungen in Seminaren zur Wirtschaftprüfung als auch wiederholter Auskünfte des Bürovorstehers der kantonalen Ausgleichskasse Tessin der Alters- und Hinterbliebenenversicherung AHV, Herrn W, geschehen. Dieser halte eine Abrechnung nach bilateralen Abkommen für zwingend. Die Widerklage sei hinreichend begründet. Es bestünden Rückzahlungsansprüche in Höhe von € 1.808,70. Für sie, die Beklagte, gelte der allgemeinverbindliche Gesamtarbeitsvertrag im A Dach- und Wandgewerbe, an dessen Mindestlöhne sie sich für Leistungen halten müsse, die deutsche Arbeitnehmer in der A erbrächten. Geprüft werde dies durch sog. paritätische Kommissionen. Dies solle Lohndumping durch den Einsatz ausländischer Arbeitnehmer an A Baustellen verhindern. Im Gesamtarbeitsvertrag heiße es unter Ziff. 22.4.: "Bei Austritt des Arbeitnehmers während des laufenden Jahres wird eine Schlussabrechnung für die Zeit vom 1. Januar bis zum Austritt erstellt." Da im Arbeitsvertrag unter Ziff. 6.4 bei Einsätzen außerhalb Deutschlands der entsprechende Mindestlohn vorgesehen sei, habe sie den deutschen Monteuren jeden Monat den Lohn und die Spesen laut Arbeitsvertrag bezahlt und im Hinblick auf die von ihr in der A bedienten Baustellen jeden Monat Pauschallohnabrechnungen erstellt. Hierüber sei am Jahresende definitiv abzurechnen gewesen, wie viele Stunden der Monteur in der A gearbeitet habe, wie viel sie auf Grund der Pauschallohnabrechnungen zu viel oder zu wenig gezahlt habe. Sie habe sich für verpflichtet gehalten, in Vorausschau auf die an A Baustellen oder bei Auslandsaufenthalten in der Aer Zentrale schon ab Grenzübertritt anzuwendenden Mindestlohn Zahlungen zu leisten und über diese gegenüber den AHV Ausgleichskassen abzurechnen. Im Übrigen seien ihre Rückzahlungsansprüche nicht ausgeschlossen, da schon die Abrechnungen erst am 18. Februar 2010 korrigiert erstellt und zugleich mit der Gesamtabrechnung an die Monteure übersandt worden seien, was dem Schreiben vom 22. Februar 2010 an den Klägervertreter zu entnehmen sei, der hierauf reagiert habe. Die Ansprüche seien sodann fristgerecht gerichtlich geltend gemacht worden. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09. Dezember 2010 - 11 Ca 494/10 - abzuändern und 1. die Klage abzuweisen; 2. auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an sie 3.868,70 € netto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Mai 2010 zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er behauptet, er habe erst ab dem 8. März 2010 eine neue Arbeit aufnehmen können. Bis zu diesem Zeitpunkt sei er arbeitslos gewesen. Er habe die Baustelle am 11. Dezember 2009 nicht zu Unrecht verlassen. Die Ursache hierfür sei in der Nichtzahlung des Lohnes durch die Beklagte zu sehen. Er habe den rückständigen Lohn für Oktober bis Anfang Dezember 2009 mehrfach telefonisch angemahnt. Er ist der Auffassung, die Beklagte müsse sich die Kündigung ihrer Mitarbeiterin zurechnen lassen. Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Die Beklagte hat die mit der Berufungsbegründung angekündigten Anträge in der mündlichen Verhandlung bei dem Landesarbeitsgericht am 7. Oktober 2011 gestellt. Mit Schriftsatz vom 4. November 2011 hat die Beklagte erstmals geltend gemacht, dass das Arbeitsgericht über die Widerklage angesichts des Misserfolgs der Klage schon nicht zu entscheiden gehabt hätte. Soweit die Hilfswiderklage auf dem Vertragsstrafeversprechen und der Aufwandsentschädigung beruhe, verfolge sie sie nicht weiter. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 22. November 2011, für den Fall, dass das Landesarbeitsgericht bezüglich der Widerklage von einer Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ausgehen sollte, die Widerklageforderung "ausdrücklich allein wegen der Bedenken gegen die wirksame Regelung durch AGB" wegen der Vertragsstrafe in Höhe eines Betrages von € 1.900,00 sowie wegen des pauschalen Aufwandsentgeltes von € 150,00 zurückgenommen.
