27.10.2011 · IWW-Abrufnummer 113518

Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 22.06.2010 – 21 U 54/09

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

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Oberlandesgericht Düsseldorf

I-21 U 54/09

Tenor:
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten wegen mangelhafter Ausschreibung der Untermaschinerie für das Theater D….. im Jahre 1996 zur Erreichung der zulässigen Geräuschpegel nach Ziff. 2.4 der Technischen Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses vom 30.08.1996 und der fehlerhaften Bewertung sowohl des Nebenangebotes der B..... GmbH & Co. KG im Vergabeverfahren als auch des im Oktober/November 1997 bestehenden mangelhaften Zustandes der Untermaschinerie besteht dem Grunde nach, jedoch mit der Maßgabe, dass das Mitverschulden der Klägerin durch Auszahlung von 3 Mio. DM im November 1997 an die B..... GmbH & Co. KG in Höhe von 50 % auf den daraus resultierenden Schaden anzurechnen ist.
Die weitergehenden Entscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten, der einen Ingenieurbetrieb für Haus-, Bühnen- und Medientechnik betreibt, wegen mangelhafter Erbringung von Ingenieurleistungen Schadensersatz in Höhe von 1.530.705,13 €, wobei sie davon ausgeht, dass ihr tatsächlicher Schaden höher zu bemessen sei.

Die Klägerin unterhält in D….. als Spielstätte der ...Oper... ein 1912 errichtetes 3-Sparten-Theater, dessen Untermaschinerie 1995 vom TÜV wegen technischer Mängel stillgelegt wurde. Zu diesem Zeitpunkt lagen zumindest planerische – ihrem Umfang nach streitige – Vorarbeiten der K..... GmbH vor. Im Jahr 1996 wurde der Beklagte für die Klägerin tätig. Einen schriftlichen Vertrag (Bl. 1653 ff. GA) unterzeichneten die Parteien erst am 06./10.12.1996.

Mit Schreiben vom 12.12.1996 (Anlage K 5 zur Klageschrift) erteilte die Klägerin der B..... GmbH & Co. KG (nachfolgend Fa. B.....) den Auftrag auf der Basis des Angebotes vom 28.10.1996. Diesem Angebot lag wiederum das Leistungsverzeichnis vom 30.08.1996 nebst Ergänzung zum Leistungsverzeichnis vom 23.09.1996 zugrunde. Unter dem Stichwort "Planung" ist dort jeweils der Beklagte genannt.

Im Rahmen ihres Angebots hatte die Fa. B..... ein Nebenangebot 1 bezüglich der Hydraulikzylinder abgegeben, zu dem sie in ihrem Anschreiben vom 28.10.1996 (Ordner 7) folgendes ausgeführt hat:

"Aufgrund der Problemstellung mit den Brunnenbohrungen haben wir nochmals die Verlagerung der Hydraulikzylinder untersucht.

Wie Sie aus beigefügter Skizze ersehen können, gibt es eine Möglichkeit, mit den vorhandenen Brunnenbohrungen und Standardplungerzylindern die Podien zu bewegen.

Die Zylinderköpfe werden hierbei direkt unter der oberen Plattform befestigt.

Die Hydraulikzylinder werden nicht auf der Ebene – 8,45 mm, sondern aufgeständert auf der Ebene ca. – 5,45 m verlagert.

Dadurch ergeben sich auch Hydraulikzylinder mit kleineren Kolbenstangendurchmessern.
…

Aufgrund der gewählten Durchmesser von D = 110 und 150 mm ergeben sich bei den geforderten Geschwindigkeiten von 0,3 bzw. 0,15 m/s deutlich kleinere Ölmengen als bei den anderen Zylindern.

Diese Ölmengen sind so, dass auf den Einsatz von Speichersystemen verzichtet werden kann.

Diese Alternative ergibt eine kostengünstige Lösung, die auch technisch mit den ausgeschriebenen Bedarfspositionen vergleichbar ist. …"

Laut Ziff. 1.5 der zusätzlichen Vertragsbedingungen der Stadt D….. zur Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB), die Bestandteil der Ausschreibung waren, sind Nebenangebote zugelassen. Für sie sollen die Bestimmungen für das Hauptangebot entsprechend gelten.

In den Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses (Seite 24) heißt es unter Ziff. 2.4. Zulässige Geräuschpegel:

"Alle erforderlichen Maßnahmen zur Erfüllung der schalltechnischen Auflagen gehören zur Leistung des Auftragnehmers und sind, sofern sie nicht separat in der Leistungsbeschreibung ausgeführt sind, in den Einheitspreisen enthalten.

Die geforderten Geräuschpegel sind vom Auftragnehmer einzuhalten und spätestens bei der Bauherrenabnahme durch Messprotokolle zu belegen.

Die Unterlagen über die schallschutztechnischen Maßnahmen sind der Bauleitung und dem vom Bauherrn beauftragten Akustiker mit den Werkstattplänen vor Fertigung der Anlagen zur Prüfung vorzulegen. Die Genehmigung der Unterlagen entbindet den Auftragnehmer nicht von der vollen Verantwortung für die fachliche, statische, maßliche und funktionelle Richtigkeit der Ausführung.

Alle Antriebsmaschinen und die bewegten Anlageteile sind, dem Theaterbetrieb entsprechend, in geräuscharmer Ausführung zu liefern. Insbesondere sind geräuscharme Räder, Rollen, Motoren und Getriebe zu verwenden.

Die Übertragung eventuellen Körperschalls maschineller Anlagen über Verlagerungskonstruktionen auf das Gebäude sind durch geeignete Maßnahmen in Absprache mit dem Planer auszuschließen.

1. Bei Einzelfahrt der Podien mit 100 % Last und 100 % Geschwindigkeit darf der lineare Mittelwert des Schallpegels aus allen Podien, gemessen in der Mitte der ersten Zuschauerreihe, für das Heben und Senken den Wert von 35 dB(A) und den Spitzenwert von 40 dB(A) nicht überschreiten. Das gilt auch bei gleichzeitiger Bewegung der Schrägstellplattform. Der höchst zulässige Wert für das Einzelpodium beträgt 36 dB(A). …
2. Bei der Gruppenfahrt von 5 Stück Podien mit 100% Last und 100% Geschwindigkeit darf der Schallpegel, gemessen in der Mitte der ersten Zuschauerreihe, für das Heben und Senken den Wert 42 dB(A)und den Spitzenwert von 45 dB(A) nicht überschreiten. Dies gilt auch bei gleichzeitiger Bewegung der Schrägstellplattform. Der höchst zulässige Wert für das Einzelpodium beträgt 36 dB(A). .....

Alle nachträglich erforderlichen Maßnahmen zur Schalldämmung gehen zu Lasten des Auftragnehmers."...

Das Nebenangebot der Fa. B..... war Gegenstand einer Besprechung vom 22.11.1996 (vgl. Protokollniederschrift vom 26.11.1996, Bl. 441, 445 GA).

Unter dem 27.11.1996 erklärte die Fa. B..... (Anlage B 5 zur Klageerwiderung):

"Bezugnehmend auf o.g. Besprechungsprotokoll geben wir Ihnen wie unter Punkt 22 gefordert, nachstehende Bestätigung:

1. Wir bestätigen Ihnen, dass die in den "Technischen Grundlagen zur Beauftragung (Anlage B6)" von uns am 22.11.1996 getätigten Aussagen bei einer Beauftragung ohne Einschränkung eingehalten werden. …"

Ab Juni 1997 führte die Fa. B..... Abbrucharbeiten an der alten Untermaschinerie durch und baute die neue Anlage nach Maßgabe des Nebenangebots auf; im Oktober 1997 sollte die Untermaschinerie abgenommen werden. Die Abnahme scheiterte, weil die akustischen Messungen vom 27.10.1997 bezüglich der befahrbaren Podien 1 und 6 (vgl. Bl. 1707 ff. GA) Werte ergaben, die teilweise etwa 20 dB(A) über den im Leistungsverzeichnis unter 2.4 vorgesehenen Werten lagen. Unter dem 05.11.1997 kam es deshalb zu einer weiteren Besprechung, über die der Beklagte am 10.11.1997 ein Protokoll fertigte (K 7 zur Klageschrift).

Die Fa. B..... legte der Klägerin danach die auf den 06.11.1997 (Bl. 1083 GA) datierte "vorläufige Schlussrechnung" in Höhe eines Betrages von 6.788.654,10 DM vor, die unter Berücksichtigung von Anzahlung und erster Abschlagszahlung eine Restsumme von 3.940.962,85 DM auswies. In der Rechnung ist vermerkt, die endgültige Schlussrechnung könne erst erstellt werden, wenn das gemeinsame Aufmaß für Holz und Elektro erfolgt sei.

Die Klägerin hat an die Fa. B..... weitere 3 Mio. DM ausgezahlt und eine Vorauszahlungsbürgschaft (Nr. 413943) über 1,6 Mio. DM zurückgegeben.

Am 16.07.1998 wurde das Konkursverfahren (66 N 229/98, AG Düsseldorf) über das Vermögen der Fa. B..... eröffnet; eine Mängelbeseitigung war bis dahin nicht gelungen.

Unter dem Datum 12.08.1998 (Bl. 1084 ff. GA) hat der Beklagte nach Beauftragung durch die Beklagte ein Pflichtenheft als Grundlage für ein Gutachten zur Beurteilung der Mängel an der Untermaschinerie vorgelegt, in welchem, wie es dort heißt, die bis dahin aus der Sicht des Hochbauamtes der Klägerin, der ...Oper... und des Beklagten bekannten Mängel beschrieben werden. Den Auftrag zur Erstellung dieses Gutachtens hat die S….. GmbH erhalten, die ihr Gutachten am 12.01.1999 vorgelegt hat (K 9 zur Klageschrift). Die Klägerin hat bezüglich dieses Gutachtens eine weitere Prüfung durch Prof. Dr.-Ing. I….. veranlasst; das Gutachten wurde am 31.01.1999 vorgelegt (ebenfalls K 9 zur Klageschrift).

Mit Schreiben vom 03.05.2000 hat die Klägerin den Beklagten aufgefordert, Schadensersatz wegen Fehler der Ausführungsplanung und der Erstellung des Leistungsverzeichnisses in Höhe von insgesamt 2.993.669,12 DM zu leisten, was vom Beklagten abgelehnt wurde.

Mit der schließlich im Jahr 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin die Zahlung dieses Betrages weiter verfolgt und geltend gemacht, sie habe einen entsprechenden Schaden erlitten, weil mit der vom Beklagten geplanten Technik und dem von diesem zur Vergabe vorgeschlagenen Angebot der Gemeinschuldnerin ein Schallpegelwert von 35 dB(A) nicht zu erreichen sei. Er müsse ihr daher diejenigen zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten erstatten, die zur Herstellung dieses maximalen Schallpegelwertes am Referenzpunkt notwendig sei. Der Beklagte habe eine mechanische Gleichlaufeinrichtung geplant, mit der die entsprechende Leistung nicht erreicht werden könne; es müsse ein Gleichlauf durch Seilverspannung implementiert werden. Ferner fehle es in seinem Leistungsverzeichnis an den näheren Angaben zur Körperschallentkopplung. Schließlich sei im Leistungsverzeichnis die Schnittstelle zur Computersteuerung unzureichend beschrieben, so dass eine Aufschaltung nicht möglich sei. Ferner habe er das Nebenangebot der Fa. B....., das auf einen Druckspeicher verzichtet habe, fehlerhaft zur Vergabe vorgeschlagen.

Unter Erhalt der sechs von der Fa. B..... eingebauten Podien hat die Klägerin im Laufe des Jahrs 2001 nach Planung der S.....GmbH und der W..... GmbH Bühnentechnik die Untermaschinerie mit elektromechanischem Konzept und elektronischer Gleichlaufeinrichtung hergerichtet.

Das Landgericht hat zunächst Beweis darüber erhoben, ob die maßgebliche Ursache für die überhöhten Schallwerte eine unzureichende Ausführungsplanung des Beklagten sei, die im Leistungsverzeichnis festgelegten Geräuschpegel mit der mechanischen Gleichlaufeinrichtung nicht zu erreichen seien und ob der Beklagte vor der angebotenen Anlage ohne ausgeschriebene Speicherstation habe warnen müssen. Mit der Begutachtung wurde der öffentlich bestellte Sachverständige für technische Akustik und für elektronische Messtechnik Prof. Dr.-Ing. H….. beauftragt. Wegen der Ergebnisse wird auf dessen schriftliche Gutachten vom 15.07.2003 (Bl. 341 ff. GA) und 05.10.2004 (Bl. 549 ff. GA) sowie das Protokoll über die mündliche Anhörung vom 12.11.2004 (Bl. 604 ff. GA) Bezug genommen. Ergänzend hat das Landgericht Beweis zu der Frage erhoben, ob es bei der Ausschreibung von Werkleistungen für die Untermaschinerie einer Theaterbühne branchenüblich sei, das Leistungsverzeichnis nicht so detailliert auszuformulieren, dass der Bieter aufgrund dieses Verzeichnisses in der Lage sein müsse, den vollständigen Weg zu erkennen, der bei der Ausführung der Arbeiten vorzunehmen sei. Auf das gemeinsame Gutachten der beauftragten Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. K….. und Dipl.-Ing. P..... vom 26.10.2006 (Anlagenhefter) sowie die weiteren Stellungnahmen vom 06.08.2007 (K....., Bl. 855 ff. GA), 11.07.2007 (P....., Bl. 837 ff. GA) und 07.05.2008 (P....., Bl. 927 ff. GA) wird Bezug genommen.

Durch Urteil vom 10.02.2009 in der Fassung gemäß dem Berichtigungsbeschluss vom 25.03.2009 hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Der Beklagte schulde der Klägerin den geforderten Schadensersatz gemäß § 635 BGB a.F. wegen Schlechterfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen Ingenieurvertrages. Es hat dazu u.a. ausgeführt, sämtliche gerichtlichen Sachverständigen seien zu dem Ergebnis gelangt, dass mit den beauftragten Arbeiten aus dem Nebenangebot der Fa. B..... die geforderten Schallpegelwerte nicht zu erreichen seien. Dies hätte der Beklagte anhand der aus dem Nebenangebot ersichtlichen Werkplanung der Fa. B..... erkennen müssen. Der daraus resultierende erstattungsfähige Schaden der Klägerin bestehe insbesondere aus den Zahlungen an die Fa. B...... Der Beklagte könne sich nicht auf ein Mitverschuldens der Klägerin berufen, weil diese im November 1997 auf die vorläufige Schlussrechnung weitere 3 Mio. DM gezahlt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei nicht nur die Klägerin, sondern auch der Beklagte davon ausgegangen, dass die Fa. B..... noch in der Lage sei, die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten erfolgreich zu Ende zu führen; es habe kein Anlass bestanden, an Schadensersatzforderungen gegenüber dem Beklagten oder sonstige Dritte zu denken.

Nach Abzug der Leistungen des Insolvenzverwalters in Höhe von 341.738,45 € und der H…..-Versicherung wegen hingegebener Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 173.583,59 € bliebe zumindest ein ersatzfähiger Schaden von 2.659.046,48 €. Da die eingeklagte Forderung der Klägerin deutlich unter diesem Betrag liege, sei die Klage in vollem Umfang gerechtfertigt.

Gegen die landgerichtliche Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er u.a. vorträgt, es sei eine Unterstellung des Landgerichts, dass er anhand der aus dem Nebenangebot ersichtlichen Werkplanung der Fa. B..... hätte erkennen können, dass die geforderten Schallpegelwerte nicht zu erreichen gewesen seien. Eine solche Planung sei dem Nebenangebot nicht beigefügt gewesen. Die Fa. B..... habe mit ihrem Nebenangebot ohne Druckspeicher das gesamte Planungsrisiko übernommen, so dass er im Rahmen der Vergabeprüfung habe davon ausgehen dürfen, dass die geforderten Schallpegelwerte eingehalten werden. Es sei nicht gerechtfertigt, ihm nun das Insolvenzrisiko der Fa. B..... aufzubürden. Die Klägerin habe sich seinerzeit auch trotz gegenteiliger Angebote gegen eine elektromechanische Konzeption entschieden, so dass sie jetzt keinen Schadensersatz für die Errichtung eines solchen Systems verlangen könne. Er sei für den Schaden auch schon deshalb nicht verantwortlich, weil die Fa. B..... versucht habe, einen Mitarbeiter der Klägerin zu bestechen. Das Unternehmen hätte daher von der Vergabe ausgeschlossen werden müssen. Die Klägerin habe ihm von diesem Bestechungsversuch keine Mitteilung gemacht. Da das Landgericht das Verfahren 36 Js 1187/98 StA Duisburg nicht rechtzeitig beigezogen habe – die Akten sind inzwischen vernichtet –, könne er den Beweis über den Bestechungsversuch von B..... nur erschwert führen. Der Schaden sei auch nur deshalb entstanden, weil die Klägerin – veranlasst durch deren Beigeordneten D….. – an die Fa. B..... im November 1997 weitere 3 Mio. DM ausgezahlt und die Bürgschaft über 1,6 Mio. DM an B..... zurückgegeben habe, obwohl die Leistung der Fa. B..... nie abgenommen worden sei. Die Zahlung sei ohne Rechtsgrund erfolgt. Er habe sich am 05.11.1997 ausdrücklich gegen die Auszahlung und die Rückgabe der Bürgschaft ausgesprochen. Dies könnte u.a. ein Herr L..... (Bl. 1932 GA) bestätigen, der sich – ebenso wie Herr T..... – gegen die Zahlung ausgesprochen habe. Beide Personen seien in der Folgezeit von dem Projekt entbunden worden. Angesichts dieses gravierenden Eigenverschuldens der Klägerin für den geltend gemachten Schaden trete sein eventuelles Verschulden dahinter auf jeden Fall zurück.

Schließlich habe das Landgericht seinen Vortrag zu den von der Klägerin ihm gegenüber beauftragten Leistungen übergangen und keine Gesamtwürdigung des Vertragswerkes vorgenommen. Nirgendwo sei in dem Vertrag festgelegt, dass er die fachtechnische Abnahme der Leistung und die Feststellung der Mängel und deren Behebung habe erbringen sollen. Er habe nur Pflichten zur Mitwirkung gehabt, weshalb er schließlich auch nur 1/6 des nach der HOAI vorgesehenen Mindesthonorars etwa für die Leistungsphase 8 habe erhalten sollen. Er habe seinerzeit keinen eigenen Entscheidungsspielraum gehabt. Den Entwurf einer Vergabeentscheidung habe er nach den Vorstellungen der Mitarbeiter des Hochbauamtes der Klägerin gefertigt. Schließlich habe die Fa. K..... seinerzeit keine komplette Ausführungsplanung erstellt; das habe er ausdrücklich bestritten. Wesentliche Teile der Vorplanung seien von der Klägerin selbst erbracht worden. Auch die festgelegten Geräuschpegel seien ihm vom Hochbauamt der Klägerin vorgegeben worden. Den jeweiligen Bietern sei dann zur Auflage gemacht worden, die Kosten für schalltechnische Maßnahmen in ihr Angebot einzukalkulieren. Die elektrisch beschriebene Hub- und Antriebstechnik auf Spindelbasis sei ausgeschrieben gewesen, aber bewusst von der Klägerin nicht ausgewählt worden, weil sie zwar besser, aber auch ganz erheblich teurer gewesen wäre. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden sei nicht entstanden.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 10.02.2009 zu Geschäftsnummer 1 U 415/01 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt u.a. vor, der vom Beklagten benannte Mitarbeiter L..... habe nicht an der Besprechung vom 05.11.1997 teilgenommen. Ausweislich des vom Beklagten selbst gefertigten Protokolls über den Termin vom 05.11.1997 habe dieser nicht empfohlen, keine Zahlungen an die Fa. B..... zu leisten. Vielmehr ergebe sich aus dem Protokoll, dass der Eindruck erweckt worden sei, die Fa. B..... könne noch nachbessern. Wenn er zu diesem Zeitpunkt darauf hingewiesen hätte, dass die Schallpegelwerte unter keinen Umständen erreicht werden könnten, wäre es nicht zur Auszahlung gekommen.

Das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte die vertragsgerechte Planung, Formulierung geeigneter Vergabeempfehlungen und die Objektüberwachung geschuldet habe. Der Vergabevorschlag Nebenangebot B..... sei den Beklagten nicht vorgegeben gewesen. Die Beauftragung der Fa. B..... nach einem Nebenangebot könne den Beklagten deshalb nicht entlasten. Die zusätzliche Haftungserklärung des beauftragten Unternehmers entlaste den Architekten nicht. Die elektrische Hub- und Antriebstechnik anderer Anbieter sei nicht deshalb abgelehnt worden, weil sie erheblich teurer gewesen sei. Das Angebot der Fa. R..... sei nur unwesentlich teurer als das Hauptangebot der Fa. B..... mit hydraulischem Antrieb gewesen. Entscheidend für das Misslingen des Auftrages seien vielmehr der fehlerhafte Vergabevorschlag, die unzureichende Planung durch sogenannte Zahnstangen und Zahnräder und das Unterlassen der Warnung vor Nachbesserung des vorhandenen Systems der Fa. B..... gewesen. Die gesamte Vorplanung stamme von der Fa. K...... Der Beklagte habe diese Vorplanung nach seiner Beauftragung überprüfen müssen. Ohne die Zahlung im November 1997 wäre im Übrigen die Fa. B..... nicht in der Lage gewesen, weiter zu bauen und Nachbesserungsarbeiten durchzuführen. Die Fa. B..... habe die notwendigen Arbeiten nicht weiter vorfinanzieren können. Der Vortrag zum Bestechungsversuch eines Mitarbeiters sei unsubstantiiert. Es sei im Übrigen unschädlich, dass sie im Laufe des Verfahrens mehrere Möglichkeiten aufgezeichnet habe, wie die Schadensberechnung durchgeführt werden könne. Die jetzige Untermaschinerie sei fast ausschließlich ohne Verwendung der alten Teile der Untermaschinerie der Fa. B..... erstellt worden. Da die Anlage der Fa. B..... grundsätzlich ohne Speicherstation konzipiert gewesen wäre, habe man dort nicht einfach nachträglich eine Speicherstation einbauen können. Zudem seien viele Einzelteile der Fa. B..... mit Mängeln behaftet und unsauber montiert gewesen. Kein anderer Fachunternehmer wäre bereit gewesen, das Haftungsrisiko einer Einbeziehung dieser Teile in eine Sanierung zu akzeptieren. Ihr müsse daher ein Beurteilungsspielraum zugebilligt werden, welche Teile in eine neue Anlage hätten integriert werden können. Die Rechnung der Fa. W..... veranschauliche auch, in welchen Bereichen die Anlage habe erneuert werden müssen. Dazu hätten neue Planungskosten aufgewandt werden müssen. Schließlich habe sie auch die Gutachten im Jahre 1998 zur Feststellung der Fehler der Anlage der Fa. B..... beauftragen müssen. Ihr sei zumindest ein Schaden von 1.997.323,30 € entstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze sowie die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden, Pläne sowie Foto-CDs Bezug genommen.

II.

(Es gelten die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, Art 229 § 5 EGBGB. Ferner wird Bezug genommen auf die HOAI und die VOB/A und VOB/B in der 1996 geltenden Fassung.)

Die Beklagte greift mit ihrer Berufung zutreffend die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe des eingetretenen Schadens an. Die Klägerin muss sich auch ein Mitverschulden wegen der Zahlung an die Firma B..... im November 1997 anrechnen lassen. Es bedarf aber noch weiterer Feststellungen zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten, so dass zunächst nur ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO ergehen kann.

Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Anspruch gemäß § 635 BGB auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu.

1.

Die Parteien haben im Jahr 1996 einen Werkvertrag über Ingenieurleistungen zur Erneuerung der Untermaschinerie des Theaters D….. geschlossen. Der Vertrag wurde zunächst zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vereinbart. Jedenfalls war der Kontakt zwischen den Parteien bereits im August 1996 hergestellt. Der Beklagte hat zu diesem Zeitpunkt ein Leistungsverzeichnis nebst Leistungsbeschreibung, datierend auf den 30.08.1996, erstellt und sein Büro als für die Planung zuständig angeben. Auch die Pläne, die den Bietern als Ergänzung zum Leistungsverzeichnis zugänglich gemacht wurden, weisen den Beklagten als Planer aus. Schließlich war er an dem sich anschließenden Vergabeverfahren beteiligt, wie etwa die Tischvorlage vom 22.11.1996 (B 7 zur Klageerwiderung) über die Auswertung der abgegebenen Angebote zeigt. Steht damit zwar fest, dass die Parteien einen Vertrag über Ingenieurleistungen geschlossen haben und diese auch verwertet wurden, so sagt dies allein noch nichts über den Umfang der Pflichten des Beklagten aus. Bei Ermittlung des Vertragsumfanges ist aber der zwischen den Parteien nachträglich fixierte Vertrag von Dezember 1996 heranzuziehen. Der Beklagte behauptet jedenfalls nicht, dass zuvor mündlich etwas anderes als später schriftlich festgelegt vereinbart wurde.

Der dem schriftlichen Vertrag zugrundeliegende Mustertext selbst ist erkennbar für eine Vielzahl von Vertragsvarianten seitens der Klägerin entworfen worden, weshalb an vielen Stellen das Wort "-entfällt-" eingefügt ist. Dies macht den unterzeichneten Vertrag schwer lesbar. Dennoch lässt sich das als gewollt Vereinbarte anhand der jeweiligen konkreten Eintragungen ohne Zweifel ermitteln.

a)

So ist die unter Ziff. 3.4.1 genannte Ausführungsplanung als Grundleistung nach § 73 Abs. 3 HOAI als vom Beklagten zu erbringend dadurch gekennzeichnet, dass hinzugesetzt wurde: "Für die Anlagen nach 1.1.4. ...", d.h. die dort genannte Erneuerung der Untermaschinerie im Theater D….. . Erläuternd ist unter 3.4.1 angeführt, dass aufbauend auf der vorhandenen Ausführungsplanung des Vorplaners neue technische Konzeptionen entwickelt werden sollten.

Unabhängig davon, wer der "Vorplaner" des Beklagten war, d.h. die K..... GmbH (Fa. K.....) – so die Klägerin – oder schwerpunktmäßig die Mitarbeiter der Klägerin – so der Beklagte – bedeutet dies, dass die jedenfalls vorhandene Vorplanung nicht als unabänderbares Konzept vorgegeben war, sondern vom Beklagten kritisch mit Blick auf andere "innovative" technische Lösungswege, die den Vorplanern nicht gelungen waren, zu durchdenken war. Die so übertragene Aufgabe deckt sich deshalb nicht mit der vom Beklagten im vorliegenden Prozess dargestellten reinen Befehlsempfängerfunktion. Dem Beklagten war eine kreative Aufgabe übertragen. Es oblag ihm, diese gegenüber der Klägerin zur Geltung zu bringen. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus der Honorarvereinbarung der Parteien ableiten. Zwar sollte der Beklagte nur 4,5 v.H. des Honorars nach § 74 HOAI erhalten statt der in § 73 Abs. 1, 2 HOAI für Leistungsphase 5 vorgesehenen 14 v.H. (ohne Schlitz- und Durchbruchpläne). Der Beklagte konnte allerdings auf bereits erhebliche Vorleistungen aus dieser Leistungsphase zurückgreifen. Hätte er hingegen nur der von ihm beschriebene Befehlsempfänger der Klägerin sein sollen, der die bereits vorhandene Planung im weiteren Verfahren umsetzt, wäre es hier gerechtfertigt gewesen, überhaupt keine Leistung im Rahmen der Ausführungsplanung zu übertragen und auch zu vergüten. Insofern ist die Vereinbarung des Honorars trotz vorhandener Vorleistungen anderer Planer bereits ein deutliches Indiz dafür, dass vom Beklagten in diesem Bereich eine eigenständige Leistung erwartet wurde. Soweit er diesen vertraglichen Auftrag verkannt und sich deshalb nur als Befehlsempfänger verstanden hat, vermag ihn dies nicht zu entlasten.

b)

Unter Ziff. 3.4.3 des Vertrages ist hinsichtlich der Vorbereitung der Vergabe im Sinne der Leistungsphase 6 nach § 73 HOAI ausdrücklich die Erstellung eines für die Erneuerung einer Untermaschinerie üblichen Leistungsverzeichnisses vermerkt.

Hier sollte sicherlich der Leistungsschwerpunkt des Beklagten liegen, was schon daran deutlich wird, dass die Vergütung wie unter § 73 HOAI für Leistungsphase 6 vorgesehen mit 6 v.H. angesetzt wurde.

Soweit in dem Vertrag ohne nähere Definition von einem "üblichen" Leistungsverzeichnis gesprochen wird, schließt dies die Berücksichtigung von branchenspezifischen Besonderheiten (vgl. etwa § 9 Nr. 8 VOB/A) mit ein, bedeutet aber zugleich, dass die Vorgaben der VOB/A insbesondere deren § 9 Abs. 1 VOB/A bei der Aufstellung des Leistungsverzeichnisses und der Leistungsbeschreibung zu berücksichtigen waren. Die gewollten Leistungen mussten daher eindeutig und erschöpfend beschrieben werden, so dass die angesprochenen Bieter sie gleich verstehen konnten. Nur wird es dem Auftraggeber auch möglich, eine angemessene Auswahl zwischen vergleichbaren Angeboten zu treffen.

c)

Unter Ziff. 3.5 des Vertrages ist schließlich die Mitwirkung bei der Verhandlung mit Bietern und das Erstellen des Vergabevorschlages als zu erbringende Leistung gekennzeichnet. Vom Beklagten sollte ausdrücklich der Preisspiegel erstellt werden, wo hingegen sich die Klägerin die rechnerische Prüfung der Angebote vorbehalten hatte, woraus sich die Reduzierung des Honorars für diesen Teilaspekt der Ingenieurleistungen auf 3,5 v.H. (statt 5 v.H.) erklärt.

d)

Schließlich sind dem Beklagten (Ziff. 3.6 des Vertrages) auch Aufgaben aus dem Bereich Bauüberwachung übertragen worden, wobei die besonderen Einträge zu dieser Ziffer ergeben, dass der Beklagte kein Baustellenbüro unterhalten musste (Ziff. 3.6 (6) lit. b) und deshalb ausdrücklich auch nicht die Bauleitung vor Ort ausüben sollte. Vielmehr sollte er (Anm. zu 3. (10)) bei der Überwachung des Objektes auf Übereinstimmung mit der Ausführungsplanung, dem Leistungsverzeichnis und den anerkannten Regeln der Technik sowie der TÜV-Abnahme, der fachtechnischen Abnahme sowie der Erstellung des Aufmaßes und bei der Feststellung und der Behebung der Mängel mitwirken.

Der Tätigkeitsschwerpunkt des Klägers lag damit nicht im Bereich der Mängelvorbeugung durch Präsenz auf der Baustelle, sondern in der (mitwirkenden) Bewertung und Prüfung der erbrachten Werkleistung und der Vorbereitung der Abnahme dieser Leistung.

2.

Diese ihm übertragenen Leistungspflichten hat der Beklagte in mehrfacher Hinsicht nicht ordnungsgemäß erbracht und sich damit der Schadensersatzpflicht ausgesetzt.

a)

Ausführungsplanung

Konkrete Ausführungspläne/Zeichnungen und damit verbundene Mängel sind von der Klägerin nicht gerügt worden.

Allerdings hat der Beklagte den linearen Mittelwert von 35 dB(A) für die Einzelfahrt eines Podiums bei 100 % Last und maximaler Geschwindigkeit aus der vorhandenen Vorplanung (vgl. Anmerkung 1 zu den Schallpegelwerten der Ausführungsplanung; Stand 01.12.2004, Namensgeber: Fa. K....., Bl. 242 GA) übernommen. Auf diesem Ausgangswert bauen sämtliche weiteren Geräuschpegel für die übrigen Podien bzw. Gruppenfahrten auf. Im Vergleich zu der vorliegenden Vorplanung hat der Beklagte die Anforderungen sogar noch verschärft. Aus der später gefertigten allgemeinen Leistungsausschreibung ergibt sich, dass im Vergleich zur vorhandenen Planung für die Gruppenfahrt von 5 Podien statt einer Last von 50 % und einer Geschwindigkeit von 50 %, nunmehr eine solche von 100 % Last und 100 % Geschwindigkeit gefordert wurde.

Die Übernahme der Schallpegelwerte geschah ohne erkennbare Hinterfragung der Herkunft der Werte und der Möglichkeit ihrer Realisierung. Zu diesem Punkt hätte der Beklagte die ihm zugedachte Aufgabe der Entwicklung neuer technischer Konzeptionen ernst nehmen müssen. Er hätte prüfen müssen, ob diese Werte – gerade wenn sie ihm angeblich vorgegeben waren – mit den bisher vorgesehenen Techniken tatsächlich umgesetzt werden konnten, oder welche Verbesserungsmöglichkeiten in Betracht kämen. In dieser Hinsicht hat der Beklagte jedoch nichts unternommen.

Das Erreichen eines linearen Durchschnittswertes von 35 dB(A) für eine Einzelfahrt eines Podiums bei 100 % Last und 100 % Geschwindigkeit ist auf jeden Fall auch heute noch grenzwertig und nicht mit beliebiger Technik kostengünstig erreichbar. Das ergibt sich aus sämtlichen bisher eingeholten gerichtlichen Gutachten. Der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. H..... hat dazu in seinem schriftlichen Gutachten vom 15.07.2003, S. 5 (Bl. 344 GA) ausgeführt, Schallpegel von 35 dB(A) lägen an der Grenze des Machbaren, so dass bei einem derart großen Projekt, bei dem eine hohe mechanische und hydraulische Leistung umgesetzt würde, unbedingt alle Möglichkeiten der lärmarmen Konstruktion und der Schalldämmung durch sekundäre Maßnahmen ausgeschöpft werden müssten, so dass parallel zu der Planung der technischen Einrichtung und Festigkeitsberechnungen eine akribische Planung schalltechnischer Maßnahmen erforderlich sei. Unter dieser Prämisse (vgl. Gutachten Bl. 14, Bl. 354 GA) hatte der Sachverständige es dann nicht für völlig ausgeschlossen gehalten, dass das ausgeschriebene Konzept der hydraulischen Antriebstechnik mit mechanischer Gleichlaufeinrichtung unter Einbeziehung einer Speicherstation die geforderten Schallpegel erbringen könnte. Demgegenüber hat der Gutachter Dipl.-Ing. P..... (Gutachten vom 26.10.2006, S. 7, Anlageheft) ausgeführt, dass allein schon die Vorgabe eines mechanischen Gleichlaufs über Zahnstangen/-räder die Überschreitung des festgelegten maximalen Schallpegels von 35 dB(A) zwangsläufig höchstwahrscheinlich mache. Unter dem 11.07.2007 (S. 6 des Gutachtens, Bl. 842 GA) hat er sich schließlich eindeutig dahingehend geäußert, in Duisburg sei eine grundsätzlich bewährte und eingeführte Technik eingebaut worden, mit der der Schallpegel von 35 dB(A) aber nicht zu erreichen gewesen sei. Sein Mitgutachter Prof. Dipl.-Ing. K..... hat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 06.08.2007 (S. 15 d, Bl. 869 GA) angegeben, ein Fachplaner hätte erkennen und darauf hinweisen können, dass mit einer mechanischen Gleichlaufregelung die vereinbarten Schallpegel nicht erreicht werden konnten.

Bereits im Juni 1999 hatte der von der Klägerin mit der Begutachtung der von der Fa. B..... eingebauten Untermaschinerie beauftragte Dipl.-Ing. St..... sich dahingehend geäußert, einen Schallpegel von 35 dB(A) für alle Fahrbereiche (Unter- wie Überfahrt) könne mit der geplanten Antriebstechnik selbst bei einem kompletten Neubau nur mit außergewöhnlich hohem Aufwand realisiert werden.

Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte diese Grenzwertigkeit der Vorgabe und damit die Problematik der Umsetzung auch nur ansatzweise erkannt und deshalb nach technischen Alternativen gesucht hätte, die eine bessere Realisierung der gewünschten geringen Geräuschbelastung ermöglichen würde, oder die Klägerin zumindest auf die entsprechenden Gefahren hingewiesen hätte.

Noch im November 1997 hat der Beklagte eine Äußerung des damaligen technischen Direktors der ...Oper..., N....., zu Protokoll genommen, wonach es zwar keine DIN-Norm bezüglich der geforderten Geräuschpegelwerte gebe, es aber eine Vielzahl von Anlagen in Theatern geben würde, die den Wert von 35 dB(A) erreichen würden. Tatsächlich nachweisbar und durch Messungen belegt ist aber nach dem eingeholten Gutachten P...../K..... ein linearer Durchschnittswert von 35 dB(A) erstmals im Theater in Hannover für das Jahr 1998. Dabei wurde eine andere Antriebstechnik verwendet, auf eine mechanische Gleichlaufeinrichtung wurde verzichtet. Der Wert von 35 dB(A) für eine Einzelfahrt eines Podiums konnte nach den dem Hauptgutachten P...../K..... insbesondere nicht bei dem Theater Lübeck erreicht werden (Seite 8, Anlageheft), für das bei einer der für das Theater D….. ausgeschriebenen vergleichbaren Technik im Oktober 1996 sogar ohne Last nur Werte von 44 bis 54 dB(A) erreicht wurden. Selbst nach zusätzlichen Schalldämmmaßnahmen wurden im April 1998 bei leichter Last nur Werte zwischen 41 bis 43 dB(A) erreicht (Anlage 8 zum Gutachten P...../K....., Anlageheft).

Die Untermaschinerie des Theaters L….. war Referenzobjekt der Fa. B..... im Vergabeverfahren für das Theater D….. .

Dass die ausgeschriebene Gleichlaufeinrichtung mittels Zahnstange/Zahnrad im Übrigen ein besonders kritischer Punkt sein könnte, ergab sich für den Beklagten auch aus dem Angebot der Fa. B..... vom 28.10.1996. Diese hatte dort mitgeteilt:

"Die vorgegebenen Schallpegel stellen eine hohe Anforderung an die Antriebstechnik.

Die geforderten Werte sind nicht mit jeder Antriebstechnik erreichbar, deshalb ist bei der Ausführung sehr viel Wert auf die Auswahl der Schallquellen zu legen.

Hierbei ist auch der Einbau von Seilgleichlaufsystemen, wie auch zur Zeit in D….. eingebaut, in Erwägung zu ziehen. …"

Dennoch wurde ein solches alternativ von der Fa. B..... zur Diskussion gestelltes System laut Protokoll vom 26.11.1996 ohne Begründung im Termin vom 22.11.1996 abgelehnt (vgl. Ziffer 6, 6. Abs. des Protokolls).

Mangels Auseinandersetzung gemäß den aus seiner Sicht "geforderten" Werten hat der Beklagte nicht erkannt, dass angesichts der Vielfalt der Lärmquellen, die einzubauen waren, keine schalltechnischen Anforderungen genügende Ausführungsplanung vorhanden war. Er hat nichts unternommen, um eine solche Planung in die Wege zu leiten, insbesondere hat er nicht veranlasst, dass etwa ein Akustiker hinzugezogen wurde.

Der Beklagte kann sich gegenüber dem Vorwurf der deshalb mangelhaften Leistungserbringung nicht darauf berufen, der lineare Mittelwert von 35 db(A) für eine Podienfahrt sei nur ein unverbindlicher "Zielwert" gewesen, dem man sich habe zwar annähern wollen, der aber nicht habe eingehalten werden müssen.

Richtig an diesem Vorbringen ist nur, dass der ausgeschriebene Wert von 35 dB(A) in den 90er Jahren des vorigen Jahrhunderts vertraglich möglicherweise häufiger vereinbart als tatsächlich erreicht worden ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Stadt D….. diesen extrem niedrigen Wert dem Beklagten tatsächlich nur als "Zielwert ohne Pflicht zur Erreichung" genannt hätte, gibt es nicht.

Gerade die Forderung der Klägerin nach einer Verpflichtungserklärung der Fa. B..... zeigt deutlich, dass die in der Ausschreibung genannten Schallpegelwerte vertraglich als gegenüber dem Unternehmer verbindlich vereinbart gelten sollten.

Etwas Anderes lässt sich auch nicht aus den Gutachten P...../K..... entnehmen. Diese versuchen mit ihrer Wortwahl zwar den Beklagten zu schonen, wenn sie z.B. davon sprechen, in den 90er Jahren habe eine Tendenz bestanden, punktuell eher Zielwerte festzulegen, oder, es nicht ungewöhnlich gewesen sei, planerseitig maximale Schallpegel anzugeben, die schlichtweg nicht einzuhalten gewesen wären. Gleichzeitig ist ihnen – insbesondere dem Gutachter P..... bewusst, dass ein festgelegter Schallpegelwert vertraglich bindend ist. Gerade auch dessen Hinweis, Unternehmen ließen sich heute auf solche Vorgaben nicht mehr ein, macht deutlich, dass die "Zielwertbetrachtung" aus der Rückschau erfolgt. Der in der Ausschreibung genannte Schallpegelwert war vertraglich gewollt, lediglich die zu verwendende Technik wurde vom Ausschreibenden – zum Schaden der Auftraggeberin – nicht näher spezifiziert.

Auch eine Bereitschaft der ...Oper... in der Person des Technischen Direktors N....., eine Abweichung von dem Wert 35 dB(A) nachträglich eventuell hinzunehmen – dabei unterstellt, der Technische Direktor durfte überhaupt verbindliche Erklärungen für die Klägerin abgeben –, besagt nichts über einen im Rahmen der Ausschreibung und Vergabe bestehenden Willen der Klägerin, die Werte der Leistungsbeschreibung im Verhältnis zum Bieter als nicht verbindlich anzusehen. Die bereits zitierte und im November 1997 protokollierte Äußerung des Herrn N..... über den Schallpegelwert von 35 d(B) A zeigt im Gegenteil deutlich, dass man seinerzeit der Auffassung war, andere Theater hätten diesen Wert schon erreicht, so dass dies auch im Falle des Theaters D….. möglich sein müsse.

Im Übrigen ist zwischen dem Vertragsverhältnis der Klägerin und der Fa. B....., und dem Vertragsverhältnis der Klägerin mit dem Beklagten zu unterscheiden. Der Beklagte war im Bereich der Ausführungsplanung nicht mit der Erreichung von Zielwerten, sondern mit der Entwicklung neuer technischen Ideen beauftragt, die es ermöglichte die entsprechenden Werte tatsächlich zu erreichen. Der Beklagte behauptet aber selbst nicht, dass er die Klägerin über die Bedeutung und Tragweite von "Zielwerten" oder Schwierigkeiten, die ausgeschriebenen Werte zu erreichen, nachvollziehbar aufgeklärt hätte.

b)

Das Leistungsverzeichnis nebst Leistungsbeschreibung wurde vom Beklagten ebenfalls falsch aufgestellt; die nicht erkannten Mängel der Ausführungsplanung setzten sich hier fort.

Mangels schalltechnischer Planung wurden die Vorgaben der Schallpegelwerte für die Podien übernommen ohne etwa konkrete Emissionswerte der einzelnen verbauten Komponenten abzurufen oder Angaben zu den konkret durchzuführenden Maßnahmen zur Einhaltung der gewünschten Geräuschpegel zu verlangen. Damit entfiel für die Klägerin aber die Möglichkeit der tatsächlichen Überprüfung, ob die geforderten Schallpegelwerte, so wie von den Anbietern behauptet, auch eingehalten werden konnten. Damit wurde zugleich die Vergleichbarkeit der Angebote der verschiedenen Anbieter verhindert, da aus den Angeboten nicht ansatzweise ersichtlich war, welche Maßnahmen in die Preise einkalkuliert waren. Der Auftraggeber kann dann mangels genauer Angaben und Abfragen nicht feststellen, welche Leistungen tatsächlich angeboten werden.

Die Flucht in eine möglichst oberflächliche funktionale Beschreibung im Verhältnis zum Bieter ist deshalb nicht geeignet, dem Planer das Risiko der Mangelfreiheit seiner eigenen Leistung zu nehmen. Es reicht nicht, die Mängel der eigenen Planleistung, durch eine nach Errichtung des Werkes bestehende Pflicht des Bieters zu kompensieren, ggfs. solange nachzubessern, bis der gewünschte Wert doch noch erreicht oder als annähernd vertragsgerecht akzeptiert wird. Durch die Übertragung dieser "Verantwortung" für die Erreichung der gewünschten Geräuschpegelwerte auf den Bieter, ohne dass dieser im Rahmen der Vergabe zur Festlegung gezwungen wird, welchen konstruktiven Weg er beschreiten will, führt dazu, dass sich die Mängel seiner Werkleistung erst spät, d.h. bei der Abnahme, und nicht überprüfbar während der schrittweisen Errichtung des Werkes zeigen. Dieser besonderen Tücke hätte der Beklagte rechtzeitig durch eine schalltechnische Ausführungsplanung vorbeugen und deren Ergebnisse durch konkrete Vorgaben in das Leistungsverzeichnis übernehmen müssen. Nur dann wäre die Arbeit des Bieters während der Aufbauarbeiten jederzeit zu überprüfen gewesen und hätten akustische Defizite schon lange vor der Abnahme erkannt werden können.

Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass seine Art der Ausschreibung seinerzeit branchenüblich gewesen sei. Zwar sieht § 9 Nr. 8 VOB/B vor, dass Leistungen, die nach der gewerblichen Verkehrssitte zu der geforderten Leistung gehörten, nicht gesondert im Leistungsverzeichnis aufgeführt werden müssen. Es handelt sich um bekannte Leistungen, die zwangsläufig in Zusammenhang mit der Durchführung der im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Leistung anfallen. Darum geht es vorliegend aber nicht. Die im Leistungsverzeichnis vom Beklagten gewählten Umschreibungen wie z.B. sämtliche notwendigen geräuschdämmenden Maßnahmen seien in die Angebotspreise einzurechnen, lassen völlig offen, welche Maßnahmen hier in welchem Umfang notwendig sind. Die gewählten Formulierungen bezwecken nicht, bestimmte allgemein bekannte Arbeitsschritte im Zusammenhang mit einer ausgeschriebenen Leistung abzudecken, sondern ganze Aufgaben so unbestimmt zu fassen, dass später Nachforderungen an den Bieter gestellt werden können, bis der gewünschte Schallpegelwert vielleicht doch noch erreicht wird. Dieses Vorgehen verstößt gegen die in § 9 Abs. 1 VOB/A aufgestellte Grundregel, dass das eindeutige und erschöpfende Beschreiben der Leistung nötig ist, was nicht nur der Schaffung einer transparenten Wettbewerbsgrundlage bis zum Zuschlag, sondern gerade auch der eindeutigen Bestimmung des Leistungsumfangs des Auftragnehmers dient.

Daraus resultiert im Vertragsverhältnis der Parteien eine Pflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin. Erkennbar war es für die Klägerin wichtig, bestimmen zu können, welchen Umfang die Leistungspflicht des ausgewählten Bieters haben würde. Dazu musste der Beklagte durch ein klares und transparentes Leistungsverzeichnis die Grundlage schaffen. Das hat er durch die ungenau gewählten Formulierungen zur Einhaltung der Geräuschpegel versäumt. Dabei kann es ihn als Planer auch nicht entlasten, dass auch in der Theater- und Bühnenbranche tatsächlich bewusst gegen die Vorgaben der VOB/A verstoßen wurde.

c)

Der Beklagte hat schließlich seine Mitwirkungspflichten bei der Vergabe verletzt. Er hat nicht erkannt, dass das Nebenangebot der Fa. B..... nicht für den Zuschlag hätte vorgeschlagen werden dürfen, weshalb er fehlerhaft der Klägerin davon nicht abgeraten hat.

Es ist schon fraglich, ob der Beklagte hier eine ausreichende Eignungsprüfung der Fa. B..... vorgenommen hat. Die Bieter mussten (S. 5, Abs. 4 des Leistungsverzeichnisses) nachweisen, dass sie ein Projekt mit ähnlicher Technik und vergleichbarer Größenordnung in den letzten Jahren durchgeführt hatten. Die Fa. B..... hat in diesem Zusammenhang das Theater L….. genannt. Wie bereits ausgeführt, konnte der dort für die erste Zuschauerreihe geforderte maximale Geräuschpegel von 35 dB(A) im Oktober 1996 nicht erreicht werden. Es ist nichts ersichtlich, dass der Beklagte in dieser Hinsicht etwas zur Feststellung der Eignung der Bieterin unternommen hätte.

Abgesehen von der deshalb fraglichen und möglicherweise damals schon erkennbar fehlenden Eignung der Fa. B..... hätte der Beklagte seinerzeit aber jedenfalls erkennen müssen, dass die Nebenangebotsvariante der Fa. B..... ohne Druckspeicher es unmöglich machen würde, die geforderten Werte zu erreichen. Dies ist systembedingt und wird durch die Volumenpulsation des Öls der Hydraulikpumpen und das Strömungsrauschen der Ventilblöcke verursacht, was durch einen Speicher gedämpft werden muss, um eine spürbare Geräuschminderung zu erreichen. Zwar hat die Fa. B..... mit den eingebauten Axialkolbenpumpen der Fa. D..... auch noch besonders geräuschintensive Pumpen gewählt, was den Beklagten aber schon deshalb nicht entlasten kann, weil er vorab keinen Emissionswert für dieses Produkt zur schalltechnischen Überprüfung abgefragt hat. Aber auch bei der Verwendung einer besonders geräuscharmen Pumpenvariante hätten wegen der Arbeitsweise der Axialkolbenpumpen bei Verzicht auf die Speicherstation die geforderten Werte unter keinen Umständen erreicht werden können (vgl. Hauptgutachten Dipl.-Ing. H....., S. 12 ff., Bl. 351 ff. GA; Gutachten, Dipl.-Ing. K..... vom 06.08.2007,S. 8, Bl. 862 GA).

Weil der Beklagte im Vorfeld keine schalltechnische Maßnahme geplant hatte, nahm er sich die Möglichkeit, dieses Problem, nämlich die Auswirkung der Strömungsgeräusche der Hydraulik zu erkennen. Er hat sich nur auf die unzutreffende Aussage der Fa. B..... verlassen, bei kleinerer Ölmenge der Zylinder könne auf ein Speichersystem verzichtet werden.

Zwar ist der Vorwurf des Beklagten gegenüber der landgerichtlichen Entscheidung zutreffend, dass dem Nebenangebot der Fa. B..... dieser Mangel nicht aufgrund einer beigefügten Werkplanung zu entnehmen war. Die Werkplanung lag im Zeitpunkt der Vergabe noch nicht vor. Sie sollte später nachgereicht werden. Aus dem vom Beklagten geführten Protokoll vom 26.11.1996 über den Termin vom 22.11.1996 ergibt sich aus Punkt 18 aber eindeutig, dass die Fa. B..... zwecks Erläuterung ihres Nebenangebots in dem Besprechungstermin jedenfalls drei Schaubilder gefertigt hatte und diese dem Beklagten zwecks Prüfung überreicht worden sind. Über das Ergebnis dieser Prüfung hat sich der Beklagte nicht näher geäußert. Der Beklagte durfte das Nebenangebot der Fa. B..... aber nur dann als "gleichwertig" zur ausgeschriebenen Leistung einordnen und empfehlen , wenn es den Bedingungen des Hauptangebotes entsprach, wie es in Ziffer 1.5 der zusätzlichen Vertragsbestimmungen der Stadt D….. bei Zulassung von Nebenangeboten gefordert ist. Danach hätte das Nebenangebot die geforderten Geräuschpegelwerte einhalten müssen. Konnte der Beklagte aufgrund der Schaubilder aber keine Gewissheit über die Einhaltung der Geräuschpegel erlangen, musste er die Klägerin auf dieses Ergebnis seiner Prüfung hinweisen.

Die Pflicht zur Mitwirkung an der Prüfung der Gleichwertigkeit des Nebenangebots ist für den Beklagten nicht deshalb entfallen, weil die Fa. B..... am 27.11.1996 eine zusätzliche Bestätigungserklärung abgegeben hat (vgl. Anlage B 5 zur Klageerwiderung), in der es heißt, die in den "Technischen Grundlagen zur Beauftragung" von uns am 22.11.1996 getätigten Aussagen bei einer Beauftragung würden eingehalten.

Es ist schon zweifelhaft, ob die Fa. B..... damit eine umfassende Haftung für jegliche Maßnahmen übernommen hat, die erforderlich werden würden, um den gewünschten Pegelwert auf jeden Fall zu erreichen. In der in Bezug genommenen Technischen Grundlage zur Beauftragung (Anlage B 6 zur Klageerwiderung) vom 21.11.1996 ist nur allgemein vermerkt, dass "der zul. Geräuschpegel eine hohe Anforderung sei" und "nur durch zusätzliche Maßnahmen" erreicht werden könne. Um welche Maßnahmen es sich dabei handeln soll, ist in dem Dokument nicht näher spezifiziert. Auch die angefügte Handskizze ist dazu wenig aussagekräftig. Die schließlich in diesem Arbeitspapier konkret vom Beklagten formulierte Frage: "Können diese geforderten Geräuschpegel eingehalten werden? (Genaue Angaben zu(r) Schall Geräu(s)chpegel)", wird jedenfalls dort von der Fa. B..... nicht beantwortet. Es ist daher schon zweifelhaft, welche Wirkung die Erklärung der Fa. B..... vom 27.11.1996 tatsächlich gehabt haben könnte. Sie würde jedenfalls keine Rechtswirkung im Verhältnis zum Beklagten entfalten. Denn weder kommt in dieser Erklärung der Fa. B..... zum Ausdruck, dass sie damit gleichzeitig den Beklagten von dessen Haftung freistellen wollte, noch ergibt sich aus einer anschließenden Erklärung der Klägerin, sie wolle den Beklagten mit der Beauftragung der Fa. B..... aus jeglicher Haftung entlassen.

Der Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass die Klägerin ihn nicht über einen Bestechungsversuch der Fa B..... aufgeklärt habe, weshalb diese nicht von der Teilnahme an der Ausschreibung ausgeschlossen worden sei. Der Bestechungsversuch ist keineswegs, wie der Beklagte meint, unstreitig. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 14.11.2008 bestritten, dass es zu einem solchen Bestechungsversuch gekommen sei. Nähere Angaben zu diesem Vorfall hat der Beklagte nicht gemacht. Es ist weder feststellbar, gegenüber welcher Person die Fa. B..... eine Zahlung von 50.000 € angeboten haben, noch, wann dieses Angebot erfolgt sein soll, d.h. ob dieser Vorfall vor oder nach dem Zuschlag erfolgt ist. Ein Strafverfahren gegen diese nicht näher bekannte Person hat es nicht gegeben. Das in Bezug genommene Ermittlungsverfahren 36 Js 1187/98, StA Duisburg, richtete sich gegen den Beigeordneten I.....im Zusammenhang mit der im November 1997 erfolgten Zahlung von 3 Mio. DM an die Fa. B...... Aufgrund der nur pauschalen Bezugnahme auf diese Ermittlungsakte war das LG auch nicht verpflichtet, hier die Ermittlungsakte beizuziehen und Nachforschungen darüber anzustellen, ob sich daraus entgegen der Annahme der Staatsanwaltschaft Anhaltspunkte für einen Straftatbestand Dritter ergeben würden.

Ferner ist die rechtliche Möglichkeit, einen Bieter gemäß § 8 Nr. 4 lit. c VOB/A etwa wegen Beamtenbestechung vom Vergabeverfahren auszuschließen, keine Schutznorm, auf die sich der Beklagte zur Freistellung von seiner Haftung gegenüber der Klägerin berufen könnte. Die Norm schützt die übrigen Bieter, aber nicht den am Vergabeverfahren selbst nicht unmittelbar beteiligten Architekten oder Ingenieur, der seitens des öffentlich-rechtlichen Auftraggebers beauftragt wurde.

Für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Beklagten durch die Klägerin ist im Übrigen nichts ersichtlich.

d)

Eine Verletzung der laufenden Bauaufsichtsverpflichtung lässt sich trotz der unzweifelhaft auch aufgetretenen Ausführungsmängel der Fa. B..... nicht feststellen. Nach der vertraglichen Beauftragung schuldete der Beklagte nicht die Bauleitung vor Ort, weshalb es nicht erforderlich war, z.B. ein Baubüro zu unterhalten.

Allerdings sollte der Beklagte bei der Feststellung der Mängel mitwirken. Dieser Pflicht ist der Beklagte nur unzureichend nachgekommen. Er hat auch insoweit seine vertraglichen Leistungspflichten verletzt. Er hat zwar eine Vielzahl von Ausführungsmängeln erkannt. Er hat im November 1997 aber gerade nicht erkannt, dass eine Sanierung des Objektes unter Beibehaltung der gewählten Grundkonzeption ohne Speicher nicht möglich war. Auf diesen Umstand hätte der Beklagte die Klägerin im Oktober/November 1997 hinweisen müssen. Indem er dies nicht tat, setzte sich im Rahmen der Mängelbewertung der Fehler der von Anfang an unzureichenden schalltechnischen Planung fort.

3.

Der Beklagte schuldet daher Ersatz der durch die mangelhafte eigene Werkleistung bedingten Schäden.

Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB ist dabei auf das positive Interesse gerichtet. Der Bauherr kann also verlangen so gestellt zu werden, als wäre der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden, d.h. zunächst eine ordnungsgemäße Ingenieurleistung erbracht worden. Da die vertraglich geschuldete Ingenieurleistung sich vorliegend aber bereits in der geplanten Untermaschinerie verwirklicht hat, kann die Klägerin Schadensersatz in Geld gerichtet auf vollständigen Ausgleich der durch seine mangelhafte Leistung entstandenen Schäden verlangen, d.h. Ersatz der gesamten Kosten, die zur Mängelbeseitigung erforderlich sind, ohne dass es der vorausgegangenen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurft hätte (vgl. BGH BauR 1999, 657, 658).

a)

Zu den ersatzfähigen Folgeschäden zählen die von der Klägerin aufgewandten Gutachterkosten zur Feststellung der eingetretenen Mangelfolgeschäden (vgl. dazu BGH BauR 2002, 86, 87; 1979, 51, 52 f.). Dies sind nach den vorgelegten Auszahlungsanweisungen die von der Klägerin aufgewandten Kosten für die Gutachten der Dipl.-Ing. St..... GmbH vom 12.01.1999 und Prof. Dr. Ing. U..... . Erst durch diese Gutachten war es der Klägerin möglich zu erkennen, warum die von der Fa. B..... eingebaute Untermaschinerie nicht funktionierte und dass es sich dabei nicht nur um Ausführungsmängel der Fa. B..... handelte, wie bis dahin vom Beklagten angenommen. Die Gutachten haben Ursachen festgestellt, die zumindest in beiden Werkleistungen, d.h. sowohl in der Ausbauleistung der Fa. B..... wie auch der Ingenieurleistung des Beklagten, ihre Ursache haben, ohne dass eine klare Abgrenzung technisch wie wirtschaftlich sinnvoll möglich wäre.

Sowohl der Beklagte wie die Fa. B..... haben wegen Überschneidung ihrer Verantwortungsbereiche zur Erstattung dieser Kosten beigetragen, deshalb haften sie der Klägerin als Gesamtschuldner. Die Klägerin ist als Gläubigerin berechtigt nach Belieben jeden einzelnen Gesamtschuldner in voller Höhe in Anspruch zu nehmen (vgl. BGH BauR 2007, 1875). Daran ändert auch das gegen die Fa. B..... eröffnete Konkursverfahren nichts. Ob die Fa. B..... gegenüber der Klägerin schadensmindernd hätte einwenden können, den Bauherrn treffe die Obliegenheit mangelfreie Pläne zur Verfügung zu stellen (vgl. dazu BGH BauR 2009, 515), kann dahinstehen, weil dies nicht das unmittelbare Haftungsverhältnis des Beklagten gegenüber der Klägerin berührt hätte.

b)

Darüber hinaus kann die Klägerin jedenfalls diejenigen Beträge geltend machen, die erforderlich waren, um die Mängel an der Untermaschinerie einschließlich notwendiger Planungsleistungen zu beseitigen. Der gegenüber der Fa. B..... nicht gezahlte Werklohn ist dabei grundsätzlich in Abzug zu bringen, weil bei ordnungsgemäßer Planung und Ausführung der Arbeiten an der Untermaschinerie im Jahr 1997 der gesamte Werklohn angefallen wäre.

aa)

Trotz in erster Instanz bereits erfolgter Beweisanordnungen (vgl. Beweisbeschlüsse vom 04.02.2004, Bl. 475 GA, und 15.04.2005, Bl. 654 GA), sind diejenigen Kosten, die durch eine Nachbesserung der von der Fa. B..... eingebauten Anlage zwecks Erreichung der unter Ziff. 2.4 des Leistungsverzeichnisses vom 30.08.1996 genannten Geräuschpegel entstanden sind, bisher nicht ermittelt. Dies ist vom Senat nunmehr zu veranlassen.

bb)

Diese Beweiserhebung kann nicht deshalb entfallen, weil der Schaden entsprechend den Zahlungen an die Fa. B..... berechnet werden könnte. Hierzu ist zu berücksichtigen, dass der der Klägerin zustehende Schadensersatz sich nicht nach dem negativen Interesse richtet und im Übrigen die Leistung der Fa. B..... nicht völlig nutzlos gewesen ist. So hat die Fa. B..... im Rahmen des vergebenen Loses 1 der Ausschreibung 623.766,90 DM brutto (318.926,25 €) zwecks Demontage und Abtransport der 1995 stillgelegten Untermaschinerie des Theaters D….. erhalten. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Arbeiten unbrauchbar gewesen wären. Ferner sind Teile der von der Fa. B..... eingebauten Anlage wiederverwendet worden, insbesondere die sechs Doppelstockpodien, deren Wert bisher nicht feststeht, für den die Klägerin selbst aber zumindest 250.000 € ansetzt. Außerdem ergibt sich aus verschiedenen Stellen des Leistungsverzeichnisses, das die S.....GmbH unter dem 12.10.2000 für eine Sanierung der Untermaschinerie der Fa. B..... erstellt hat, dass weitere Komponenten der Untermaschinerie zur Wiederverwendung vorgesehen waren. Beispielhaft kann etwa auf die S. 11 des LV unter Ziffer 6.7 erwähnten Pumpenmotoren (Bl. 1472 GA), auf die auf S. 127 des LV erwähnten vorhandenen Schaltschränke inkl. der fast neuwertigen Leistungssteller (Bl. 1588 GA), die näher ausgeführte Formulierung auf S. 89 LV (Bl. 1550 GA), dass je Pumpeneinheit vorzusehen bzw. "bei Gutbefund" weiter zu verwenden ist, oder die nach S. 111 LV (1572 GA) vorhandenen und wieder zu verwendenden Antriebssysteme für Ausgleichspodium, zweiseitig schwenkbare Plattform in den Bühnenpodien 1 bis 6, Prospekthubregal und Bühnenwagen, verwiesen werden.

cc)

Angesichts dieser aus dem Leistungsverzeichnis erkennbaren Absicht, jedenfalls eine Vielzahl der Anlagenteile, die von der Fa. B..... eingebaut wurden, auch weiter zu verwenden und den grundsätzlichen Willen, das "Hydraulikkonzept mit Zylindern" zu erhalten, kann ohne weitere Beweisaufnahme auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Kosten, die durch die spätere Beauftragung der Fa. W..... entstanden sind, zwangsläufig als notwendige Nachbesserungskosten der von der Fa. B..... eingebauten Untermaschinerie erforderlich waren. Der vom Senat durchgeführte Ortstermin hat jedenfalls ergeben, dass die nunmehr vorhandene Untermaschinerie erheblich von der ursprünglichen Hydraulikkonzeption abweicht. Am auffälligsten ist, dass keine Hydraulikzylinder mehr vorhanden sind, die die entsprechenden Podien auf- und abwärts bewegen. Dementsprechend bedurfte es auch keiner Hydraulikpumpenstation und keines Druckspeichers mehr. Ob durch diese neue Konzeption mit Elektromotorenantrieb der Podien wesentlich geringere Kosten entstanden sind als eine Nachbesserung der Untermaschinerie der Fa. B....., kann ohne weitere Beweisaufnahme ebenfalls nicht festgestellt werden. Insofern reicht die Vorlage des Haupt- sowie des Nebenangebotes der Fa. W..... nicht. Dementsprechend ist es noch notwendig, die erforderlichen Kosten für die Nachbesserung der eingebauten Anlage einschließlich der sie begleitenden notwendigen Planungsleistungen zu ermitteln. Nur so können auch eventuell abzuziehende Sowiesokosten, d.h. Mehrkosten, die bei von Anfang an ordnungsgemäßer Planung und Errichtung der Untermaschinerie im Jahr 1996 entstanden wären, ermittelt werden. Im Übrigen ist auch hier zu berücksichtigen, dass zwischen dem Beklagten und der Fa. B..... grundsätzlich eine gesamtschuldnerische Verpflichtung zur Mängelbeseitigung bestand und sinnvoll nur eine einheitliche Mangelbeseitigung zur Erreichung der erforderlichen Schallpegelwerte veranlasst werden kann.

c)

Von den so noch zu ermittelnden Nachbesserungskosten ist nicht nur der noch nicht gezahlte Werklohn der Fa. B..... in Abzug zu bringen, sondern ebenfalls ein Betrag von 1.500.000 DM (= 766.937,82 €), denn die Klägerin, vertreten durch ihren Beigeordneten I….., hat im November 1997 gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, als sie trotz der bekannten Mängel eine weitere Zahlung aufgrund der am 06.11.1997 vorgelegten Rechnung der Fa. B..... ohne Sicherheit veranlasst hat.

Laut dem Protokoll vom 10.11.1997 über die Sitzung vom 05.11.1997 hat die Fa. B..... eingestanden, die Untermaschinerie mit erheblichen Mängeln eingebaut zu haben. Die schalltechnische Messung vom 27.10.1997 war laut dem Protokoll vom gleichen Tag (Anlage K 6 und Klageschrift) vernichtend. Statt der zu diesem Zeitpunkt vorgesehenen abnahmefähigen Leistung wurde eine Untermaschinerie präsentiert, die nur in Teilen bewegt werden konnte und Schalldruckpegel verursachte, die die vertraglich geforderten Werte zum Teil um 20 db(A) überschritten haben.

Zwar können gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B von Unternehmen unter gewissen Voraussetzungen Abschlagszahlungen verlangt werden. Die Klägerin hat sich in ihrem Auftragsschreiben vom 12.12.1996 gegenüber der Fa. B..... auch verpflichtet (Anlage K 5 zur Klageschrift), Zahlungen nach Baufortschritt zu leisten. Die Fa. B..... hat im November 1997 aber nicht nachgewiesen, dass der Baufortschritt eine weitere Zahlung von 3 Mio. DM tatsächlich gerechtfertigt hätte. Auch die Klägerin hat diesen Nachweis nicht geführt. Die Anweisung der entsprechenden Zahlung beruhte trotz der Vorbehalte des HBA der Klägerin wegen der offensichtlichen Mängel (siehe dazu auch Ziffer 10 des Protokolls vom 10.11.1997 über den Besprechungstermin vom 05.11.1997) auf dem ausdrücklichen Wunsch des Beigeordneten I….., der – ausweislich seines Schreibens vom 19.05.1998 (vgl. Anlage K 8 zur Klageschrift) – am 04.11.1997 mit dem Geschäftsführer der Fa. B..... über die Mängelbeseitigung bereits besprochen hatte, bevor es zu dem Besprechungstermin vom 05.11.1997 in großer Runde kam.

Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Auszahlung in Höhe von 3 Mio. DM gegenüber der Fa. B..... grundsätzlich berechtigt gewesen sei, weil die Fa. B..... ohne diese Zahlungen die Mängelbeseitigung finanziell nicht hätte erbringen können und deshalb die Einstellung der Arbeiten gedroht hätte. Zwar ist es wirtschaftlich vernünftig und gegebenenfalls durch das Kooperationsgebot der Parteien gedeckt, bei begonnenem Werk, das Mängel aufweist, den Unternehmer in seinem Bemühen, die Mängel zu beseitigen, finanziell zu unterstützen, auch wenn dazu keine rechtliche Verpflichtung besteht, denn die unternehmenseigene Mangelbeseitigung ist üblicherweise zeit- und kostengünstiger als eine Drittsanierung. Allerdings muss der Auftraggeber das damit einhergehende finanzielle Risiko bedenken, insbesondere, wenn nach Aussage des Unternehmers die Nachbesserung ansonsten nicht finanziert werden kann. Dies deutet auf erhebliche Liquiditätsprobleme des Unternehmers hin. In dieser Situation ist es geboten, eine entsprechende Sicherheit von dem Unternehmer zu verlangen. Leistet der Auftraggeber in dieser Situation trotzdem erhebliche Zahlungen, so kann er das mit der Zahlung einhergehende Insolvenzrisiko seines Vertragspartners nicht auf Dritte abwälzen.

Allerdings ist vorliegend nicht der gesamte Betrag von 3 Mio. DM, der im November 1997 an die Fa. B..... ohne Sicherheit ausgezahlt wurde, schadensmindernd unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB in Abzug zu bringen. Bei der gebotenen Abwägung ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Beklagte seinerseits die Klägerin entgegen seiner Mitwirkungspflicht bei der Mängelfeststellung nicht ausreichend beraten hat. Er hätte sie im Oktober/November 1997 darauf hinweisen müssen, dass die gegenüber der Fa. B..... infolge deren Nebenangebots beauftragte Leistung wegen des fehlenden Druckspeichers auch bei einer exakteren Bauausführung im Wege der Nachbesserung nicht in der Lage sein würde, die ausgeschriebenen Schallpegelwerte zu erbringen. Er hätte, wie bereits unter 2. dargelegt, nicht nur, wie das HBA der Klägerin auf die bekannten Mängel hinweisen müssen, sondern gerade darauf, dass die Konstruktion entsprechend dem Nebenangebot der Fa. B..... so nicht funktionieren konnte. Diese Ursache hatte der Beklagte aber selbst bei Fertigung des Pflichtenheftes vom 12.08.1998 (Bl. 1086 GA) noch nicht erkannt.

Der Vernehmung der vom Beklagten benannten Zeugen T..... und L..... bedurfte es in diesem Zusammenhang nicht. Die grundsätzlichen Vorbehalte des HBA wegen der (festgestellten) Mängel ergeben sich bereits aus dem Protokoll vom 10.11.1997. Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass dem HBA bekannt war, dass eine Nachbesserung, die insbesondere das Problem des Druckspeichers nicht anging, ungeeignet sein würde, die Schallpegelwerte nachhaltig zu verbessern. Darauf hinzuweisen wäre Aufgabe des Beklagten gewesen.

Die Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge der Parteien ergibt, dass sie als gleichwertig zu behandeln sind, so dass die Hälfte der Zahlung wie ein noch nicht erbrachter Werklohn in Abzug zu bringen ist.

d)

Hingegen ist kein weiterer Abzug wegen der Herausgabe der Anzahlungsbürgschaft mit der Nr. 413943 gerechtfertigt. Diese Bürgschaft wurde zu Beginn des Vertragsverhältnisses der Klägerin mit der Fa. B..... in Anbetracht der Anzahlung der Klägerin von 1,6 Mio. DM von der Fa. B..... beigebracht. Die Zahlung diente insbesondere dem Zweck, der Fa. B..... die Beschaffung von Materialien von erheblichem Wert zu ermöglichen. Ohne Zweifel sind Materialien angeschafft worden. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 29.04.2010 schätzt der Beklagte allein den Wert der weiterverwendeten Doppelstockpodien auf über 1.000.000,00 €. Mit Schriftsatz vom 08.12.2008 hatte der Beklagte den Gesamtwert der verwerteten Komponenten mit immerhin 1.842.049,16 DM bewertet. Stehen aber solche Wertverhältnisse der übertragenen Anlagegüter im Raum, durfte die Klägerin die Anzahlungsbürgschaft an die Fa. B..... zurückgeben. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Bürgschaft auch als Gewährleistungsbürgschaft hätte herangezogen werden können. Die nicht näher konkretisierte Möglichkeit, die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde von einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung abhängig zu machen, hätte jedenfalls für die Klägerin nicht zu einer Zahlung des Bürgen geführt.

4.

Da aber nach dem derzeitigen Verfahrensstand zu erwarten ist, das zugunsten der Klägerin auf jeden Fall eine restliche Schadensforderung verbleibt, die Ermittlung der Schadenshöhe – wie der Verlauf der erstinstanzlichen Beweisaufnahme gezeigt hat – jedoch umfangreich und zeitintensiv ist, ist es geboten, bereits jetzt im Wege des Grundurteiles zu entscheiden.

Die weiteren Entscheidungen bleiben nach Durchführung der notwendigen Beweisaufnahme dem Schlussurteil vorbehalten.

Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.