21.12.2011 · IWW-Abrufnummer 114263
Oberlandesgericht Dresden: Urteil vom 31.08.2011 – 1 U 1682/10
Auch bei einem Bauvertrag, der auf einer VOB/A-Ausschreibung beruht, ist das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss bei der durch Auslegung zu ermittelnden Bestimmung des Vertragsinhaltes zu berücksichtigen.
1 U 1682/10
In dem Rechtsstreit
V H W P & H V GmbH & Co. KG, vertreten durch die Geschäftsführer E. R., C. O., S , M Klägerin und Berufungsklägerin Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. A. S., K -M -P , E
gegen Freistaat Sachsen, vertr. d. d. Landesamt für Finanzen, Außenstelle Leipzig, A / , L Beklagter und Berufungsbeklagter Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte S. & K., P . , L
wegen Werklohnforderung
hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29.06.2011 durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Riechert, Richterin am Oberlandesgericht Tews und Richter am Oberlandesgericht Dieker für Recht erkannt:
Tenor:
1.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 30.09.2010, Az: 6 O 2666/06, im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, über den vom Landgericht zuerkannten Betrag an die Klägerin weitere 1.304,18 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 1% über der Spitzenrefinanzierungsfaszilität der EZB seit dem 20.09.2003, maximal jedoch 8% über dem Basiszinssatz, zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
3.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Klägerin 94% und der Beklagte 6%. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 99% und der Beklagte 1%.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des von der Beklagten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 107.076,50 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin, ein Fensterbauunternehmen, nimmt das beklagte Land auf Zahlung von weiterem Werklohn in Anspruch. Hinsichtlich des Sachverhaltes wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Ergänzend:
Dem Vertragsschluss zwischen den Parteien lag eine Ausschreibung nach VOB/A zugrunde. Während des Ausschreibungsverfahrens wurde der Klägerin mit Schreiben vom 13.07.2000 auch eine Tür- und Fensterliste zu dem zu errichtenden Gebäude, einem Polizeirevier, übermittelt.
Während der Bauausführung übersandte die Klägerin dem Architekturbüro und zum Teil auch dem für das beklagte Land tätigen Staatshochbauamt Leipzig wiederholt Detailpläne, die - soweit sie von ihr selbst und nicht von ihren Subunternehmern erstellt waren - u.a. rechts in einem Kasten den Satz "Nachtragsangebote werden nachgereicht, falls sich gemäß der freigegebenen Detailplanung Änderungen (Mehr- oder/und Minderkosten) gegenüber der jeweils ursprünglich beauftragten LV-Position ergeben oder/und die Ausführung zusätzlicher Leistungen angeordnet wird." sowie in einer weiteren Zeile das Wort "Änderung" enthielten. Nach dem Wort "Änderung" erfolgten keine Ausführungen.
Die Pläne wurden regelmäßig vom im Auftrag des Beklagten tätigen Architekturbüro, vereinzelt auch vom Sachbearbeiter des Staatshochbauamtes, in unterschiedlicher Form bestätigt. Während der Bauausführung bis zur Abnahme im August 2001 wurden von der Klägerin hinsichtlich der im Berufungsverfahren noch streitigen Positionen nur in einem Fall (Nachtrag N1) ein Nachtragsangebot beim Staatshochbauamt eingereicht.
Erst am 24.01.2003 erstellte die Klägerin ein sog. viertes Nachtragsangebot, welches von dem Beklagten nicht bestätigt wurde. Die Positionen des vierten Nachtragsangebotes waren aber Gegenstand der Schlussrechnung vom 06.06.2003 über einen Betrag von 829.911,67 DM (= 424.326,96 EUR), von denen der Beklagte Forderungen in Höhe von 621.496,11 DM (= 303.505,04 EUR) am 06.08.2003 akzeptierte und bereits beglichen hat. Mit Schreiben vom 20.08.2003 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung von weiteren 112.529,42 EUR bis zum 19.09.2003 auf. Einen Antrag auf Einleitung des Mahnverfahrens reichte die Klägerin dann am 21.12.2005 ein, der Mahnbescheid wurde am 10.01.2006 zugestellt.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, ihr stünden die Nachtragspositionen 21 bis 48 zusätzlich zu den Positionen des Leistungsverzeichnisses zu, weil es sich insoweit um Leistungen handele, die nicht im Langtext des Leistungsverzeichnisses benannt waren. Unstreitig mussten die von der Klägerin für das 1. o.g. hergestellten Fenster in einen Holzrahmen eingesetzt werden, da das Gebäude ein vorgesetztes Fensterband erhalten sollte. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Ausführungspläne, aus denen unstreitig das vorgesetzte Fensterband ersichtlich war, nicht Gegenstand der Preisermittlungsgrundlage gewesen seien. Die Auslegung ergebe, dass die Klägerin lediglich beauftragt worden sei, in eine vom Bauherrn zur Verfügung gestellte Holzfassade Fenster einzubauen, nicht aber den hierfür nötigen Holzrahmen zu erstellen. Dadurch, dass das Architekturbüro zu den von der Klägerin erstellten Werkstattplänen mit Schreiben vom 17.10.2000 (Anlage K 18) mitgeteilt habe: "Wir beziehen uns auf ihr Fax vom 12.10.2000 zur Prüfung der Werkstattpläne Z 17, Fensterbänder OG. Die Pläne zu den Fenstern haben wir hinsichtlich der grundsätzlichen Übereinstimmung mit den funktionalen Anforderungen und unseren gestalterischen Absichten durchgesehen. Unsere Eintragungen wollen Sie bitte bei der weiteren Bearbeitung beachten.", sei eine Anordnung erfolgt, die der Beklagten zuzurechnen sei, so dass der Klägerin ein Anspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B zustehe.
Hinsichtlich der Nachtragsposition 49, 50, 61 ist die Klägerin der Ansicht, dass in dem vorgenannten Schreiben K 18 des Architekturbüros eine Anordnung des Beklagten nach § 2 Abs. 5 VOB/B zu sehen sei, farbiges ESG-Glas statt farbiger Floatgläser zu verwenden. Sie, die Klägerin, habe nämlich in die mit der Anlage K 18 angeordneten Pläne ESG-Gläser eingetragen, zumal Floatgläser gefährlich seien.
Die Nachtragsforderungen N 51 bis 57, 60, 63 bis 83 betreffen Stahlbefestigungen, die nach Ansicht der Klägerin zwingend erforderlich gewesen seien, um die von ihr hergestellten Fenster in die vorgesetzte Fassade einzusetzen sowie um die Abnehmbarkeit der Rollladenkastendeckel zu gewährleisten. Dem Wortlaut des Leistungsverzeichnisses sei das Erfordernis dieser besonderen Stahlbefestigungen sowie der Einbau von revisionablen Rollladenkästendeckeln nicht zu entnehmen gewesen.
Als Nachträge N 58 und 62 stünde ihr zusätzliche Vergütung für die Anbringung von Wärmedämmung hinter den Blindfenstern zu, da diese nicht aus dem Leistungsverzeichnis zu ersehen gewesen wäre.
Als Nachträge N 84 und 85 stünde ihr Vergütung für ein zusätzliches Fassadenelement zu.
Als Nachträge N 86 bis 89 stünde ihr eine zusätzliche Vergütung für die Herstellung von durchschusshemmenden Baufugenverschlüssen zu, wie sie dies - unstreitig - während der Bauphase am 20.09.2000 angezeigt habe. Im Leistungsverzeichnis sei lediglich ausgewiesen, dass ein Teil der Fenster durchschusshemmend sein müsse; aus dem Leistungsverzeichnis sei aber nicht zu entnehmen, dass auch die Baufugen zu den durchschusshemmenden Fenstern gleichfalls durchschusshemmend sein müssten. Hierfür stehe ihr zusätzliche Vergütung zu. Abweichende Bestimmungen in der Leistungsbeschreibung seien wegen eines Verstoßes gegen die AGB-Vorschriften unwirksam.
Auch aus den Nachträgen 90.1 bis 98.2 ergäben sich zusätzliche Vergütungsansprüche der Klägerin. Zwar sei im Leistungsverzeichnis der Einbau ausbruchshemmender Fenster ausgeschrieben gewesen. Da sie nach der Submission vom 25.07.2000 mit Schreiben vom 01.08.2000 dem Staatshochbauamt nur Prüfzeugnisse für einbruchshemmende Fenster übersandt habe, habe das beklagte Land erkennen müssen, dass die Klägerin nur über Prüfzeugnisse für einbruchshemmende Fenster verfüge. Aus dem Umstand, dass trotzdem ein Vertrag mit der Klägerin abgeschlossen worden sei, ergebe sich, dass ein Vertrag über den Einbau einbruchshemmender statt ausbruchshemmender Fenster zustande gekommen sei. Die Schreiben der Beklagten, in denen dieser in der Bauphase den Einbau einbruchshemmender Fenster als Mangel gerügt und stattdessen der Einbau ausbruchshemmender Fenster verlangt habe, seien daher als einseitige Vertragsänderung durch das beklagte Land zu werten, so dass der Klägerin Ansprüche aus § 2 Abs. 5 VOB/B zustünden.
Für die Nachtragsposition 100 stünde ihr eine zusätzliche Vergütung zu, da die dort behandelten Alubleche auf Anordnung der Beklagten angebracht worden seien; sie seien auch als Vogelschutz erforderlich.
Eine Mehrforderung für einen Wetterschutz als Nachtrag N 104 ergebe sich daraus, dass das Architekturbüro eine von der Klägerin übersandte Türliste (Anlage K 43) bestätigt habe und in dieser Türliste, die von dem Subunternehmer der Klägerin erstellt worden ist, bei sämtlichen Außentüren ein Wetterschutz gelistet ist.
Mit dem Nachtrag N 105 hat die Klägerin Mehrkosten geltend gemacht, die dadurch entstanden seien, dass die Beklagte die auszuführenden Türbeschläge verspätet freigegeben habe. Hierdurch sei es erforderlich gewesen, zwischenzeitlich provisorische Beschläge anzubringen und diese später gegen die endgültigen Türgriffe auszutauschen.
Mit dem Nachtrag N 106 macht die Klägerin Vergütung für zusätzliche Magnetkontakte an drei Türen für eine elektronische Verschlusskontrolle geltend. Soweit sie in dem Schreiben B 10 und B 11 angekündigt habe, diese Magnetkontakte aus Kulanz einzubauen, habe sie damit nicht "kostenfrei" gemeint.
Mit dem Nachtrag 107 hat die Klägerin eine zusätzliche Vergütung für die absenkbaren Bodenleiste unter einem Teil der Türen begehrt. Die Klägerin hat ihren Anspruch wie folgt begründet: Nach den einschlägigen DIN-Normen hätte die Beklagte die automatisch absenkenden Türbodendichtungen an der Unterseite der Türblätter im schriftlichen Leistungsverzeichnis benennen müssen. Die Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung aus dem Abschnitt 0 der DIN 18299 VOB/C sei als verbindliche Richtlinie für den öffentlichen Auftraggeber gedacht. Wenn die Beklagte die automatische Bodenabdichtung in dem Leistungsverzeichnis nicht angegeben habe, sei diese aber nicht Bausoll gewesen. Durch die Freigabe der Türliste mit 29 Türen, die einen Schalldämmwert von 32 db erhalten sollten, habe dann die Beklagte - als Beseitigung des in der fehlenden Angabe im Leistungsverzeichnis liegenden Planungsfehler - die absenkbaren Bodenleisten angefordert.
Ein weiterer Vergütungsanspruch ( N 109 ) ergebe sich aus dem Umstand, dass im Leistungsverzeichnis bei den zweiflügligen Türanlagen nicht die Anzahl der Obentürschließer angegeben sei. Die Klägerin sei davon ausgegangen, dass nur ein Stück Obentürschließer verlangt werde, so dass für den später verlangten zweiten Obentürschließer der zweiflügligen Türanlage zusätzliche Vergütung anfalle.
Als N 114 ergebe sich ein zusätzlicher Vergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B, der anhand der vertraglichen Preise der Klägerin zu berechnen sei und nicht nach der üblichen Vergütung, daraus, dass an einem zugesicherten Montagetermin am 15.08.2001 die Baustelle nicht betreten werden konnte.
Als Nachtrag 118 macht die Klägerin Anfahrtskosten zur Abarbeitung der Nachträge N 115 bis 117 geltend. Die Nachträge N 115 bis 117 sind von der Beklagten vorprozessual anerkannt und beglichen worden.
Als Nachträge 119 bis 121 hat die Klägerin eine Vergütung über ein Kleingerüst mit einer Höhe von mehr als 2 Metern und die Kosten für Auf- und Abbau eines Baustellencontainer verlangt. Nach den DIN-Normen seien derartige Leistungen gesondert in eigenen LV-Positionen auszuschreiben. Da dies nicht erfolgt sei, habe sie Anspruch auf zusätzliche Vergütung.
Als Nachträge N 122 und N 123 hat die Klägerin die Ansicht vertreten, dass ihr eine zusätzliche Vergütung zustehe, da die von ihr eingebauten Obentürschließer höherwertig seien als Gleitschienenobentürschließer, die den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses genügt hätten.
Als Auftrag N 1 stünden ihr schließlich Mehrkosten für den Einbau von 3-D-Türbändern zu, da es ein Versäumnis der Beklagten gewesen sei, in ihrem Leistungsverzeichnis nicht die Ausführungsart der Bänder anzugeben. Die Klägerin habe es für erforderlich halten dürfen, dreidimensional verstellbare Türbänder zu verwenden, zumal diese zwar in der Anschaffung teurer seien, aber später geringere Kosten bei der Instandhaltung aufwiesen. Indem das Architekturbüro die Detailpläne der Klägerin, aus denen die Verwendung von 3-D-Bändern erkennbar gewesen sei, freigegeben habe, habe die Beklagte deren Verwendung angeordnet, so dass eine zusätzliche Vergütung zu zahlen sei.
Der Beklagte hat eingewandt, dass der Architekt nicht bevollmächtigt gewesen sei, Aufträge zu erteilen, und dass die Klägerin in der Bauphase nicht deutlich auf geforderte Mehrkosten hingewiesen habe. Hätte die Klägerin vor Bauausführung Nachtragsangebote vorgelegt, wären andere Firmen mit zusätzlichen Leistungen beauftragt worden. In der Freigabe von Werkstattzeichnungen der Klägerin durch Architekten oder Mitarbeiter des Staatshochbauamtes liege auch keine Anordnung zusätzlicher Leistungen. Die geltend gemachten Preise der Klägerin seien zudem völlig überhöht. Der Beklagte hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf Verwirkung berufen.
Zu den Nachträgen N 21 bis 48 ist der Beklagte der Ansicht, dass aus den Ausschreibungsunterlagen eindeutig ersichtlich gewesen sei, dass auch der Holzrahmen von der Klägerin zu erbringen war. Hinsichtlich des farbigen Glases habe es keine Abstimmung mit dem Architekten von Seiten der Klägerin gegeben; Floatglas sei ausreichend zur Leistungserbringung gewesen und wäre von dem Beklagten nicht beanstandet worden. Die Leistungen zu den Nachtragsforderungen N 51 bis 57, 60, 63 bis 83 (Befestigungsmittel) seien in den Preisen enthalten gewesen (Ziff. 2.4 des LV, dort S. 18), auch sei die Verkleidung der Rollladenkasten Bestandteil der ausgeschriebenen Rollläden. Es gehöre allgemein zu einem Rollladenkasten, dass dessen Deckel abnehmbar sei. Auch die Wärmedämmung und das zusätzliche Fassadenelement seien Gegenstand der Ausschreibung gewesen. Bei den durchschusshemmenden Baufugenverschlüssen habe es sich um eine Nebenleistung gehandelt, die die Klägerin bei ihrem Angebot in den Einheitspreisen habe berücksichtigen müssen. Es seien auch immer ausbruchshemmende Fenster vereinbart gewesen, was sich auch aus dem Verhalten der Klägerin ergebe, die ihre einbruchshemmenden Fenster zunächst falsch herum einbaute, um sie als ausbruchshemmend darzustellen. Die Klägerin habe während der Bauausführung mehrfach eingestanden, insoweit fehlerhaft gearbeitet zu haben. Das als Nachtrag N 100 abgerechnete Alublech sei keine zusätzliche Leistung, sondern eine Leistung zur Mangelbeseitigung gewesen: Das Fensterband sei von der Klägerin nicht in einer Flucht erstellt worden, so dass es unregelmäßig ausgesehen habe. Nachdem der Beklagte sich nicht auf den Vorschlag der Klägerin, einen Nachlass von 2.804,00 EUR einzuräumen, eingelassen habe, habe die Klägerin zur Beseitigung des optischen Mangels die Alubleche angebracht. Hinsichtlich der geänderten Türausstattung zu den Nachträgen N 101 bis 103 habe es eine ausdrückliche Vereinbarung gegeben, nach der dies kostenneutral erfolgen sollte. Der Wetterschutz im Nachtrag N 104 sei der Beklagten von der Klägerin in der Fensterausführungsliste "untergeschoben worden". Der Wetterschutz sei nicht erforderlich. Hinsichtlich der Mehrkosten zu den Türgriffen (N 105) habe es von der Klägerin keine Behinderungsanzeige gegeben; die Bemusterung durch die Klägerin habe erst am 30.04.2001 stattgefunden. Hinsichtlich der Magnetkontakte ergebe sich aus den Schreiben der Klägerin B 10 und B 11 und der dortigen Verwendung des Wortes Kulanz, dass diese kostenfrei von der Klägerin geliefert worden seien. Hinsichtlich der Schallschutzvorrichtung unter den Türen habe die Beklagte nur die Vorgabe gemacht, dass bestimmte Dezibelwerte zu erreichen seien. Auf welche Weise der Dezibelwert zu erreichen war, sei der Klägerin überlassen gewesen. Zu der geänderten Ausführung der Obertürschließer (N 109) sei kein Auftrag seitens der Beklagten erfolgt. Zu der vergeblichen Anfahrt der Klägerin (Nachtrag 114) sei es nur gekommen, weil die Klägerin an den Bauberatungen nicht teilgenommen habe; auch habe sie es versäumt, anzurufen und sich die Tür öffnen zu lassen. Ohnehin sei die Anfahrt nicht aus M. (dem Sitz der Klägerin) erfolgt. Schließlich habe es sich um reine Mängelbeseitigungsarbeiten gehandelt. Zu dem Nachtrag 118 ist die Beklagte der Ansicht gewesen, dass es nicht erforderlich gewesen sei, separat anzufahren; diese Arbeiten hätten nebenher erfolgen können. Hinsichtlich der Sozialräume und des Gerüstes sei eine Ausschreibung nach DIN-Norm nur erforderlich, wenn diese Leistung von besonderer Bedeutung seien, nicht aber in Fällen wie denjenigen, für die in den Nachträgen 119 bis 121 eine Vergütung verlangt werde. Hinsichtlich der Obentürschließer habe es keine Vereinbarung zwischen den Parteien gegeben, höherwertigere Produkte zu verwenden. Nachdem das beklagte Land ausdrücklich das Nachtragsangebot der Klägerin abgelehnt hat, stünden der Klägerin keine zusätzliche Vergütung zu, wenn sie dennoch 3-D-Bänder einbaue.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstanders erster Instanz und der erstinstanzlichen Anträge wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen. Das Landgericht hat nach Einholung mehrerer Gutachten des Sachverständigen Spengler der Klage nur im Umfang von 5.452,92 EUR hinsichtlich der Nachtragspositionen N 58, 59, 60, 84, 85, 101 bis 103, 104, 107 und 114 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Hinsichtlich der Gründe wird gleichfalls auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.
Gegen die überwiegende Klageabweisung in dem ihr am 07.10.2010 zugestellten Urteil richtet sich die am 02.11.2010 eingegangene und mit am 24.11.2010 eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung der Klägerin: Das Landgericht habe zu Unrecht § 2 Nr. 5 VOB/B nicht angewendet. Insbesondere sei verkannt worden, dass mit der Formulierung im Leistungsverzeichnis, die Fenster seien "in vorgesetzter Fassade als Fensterband" einzusetzen, vereinbart wurde, dass eine vorgesetzte Fassade vom Auftraggeber zu stellen war. Wenn stattdessen die Beklagte die Fenster in eine selbst zu erstellende vorgesetzte Fassade setzen müsse, handele es sich um eine geänderte Einbauweise, was mit den Nachtragspositionen 21 bis 48 zu einer zusätzlichen Vergütung von 35.220,00 DM und mit den Nachtragspositinen N 52 bis N 57 wegen der Befestigungsmittel zu einer weiteren Vergütung von 28.252,00 DM führen müsse. Wegen der Ausführung mit ESG-Gläsern anstelle von farbigen Floatgläsern sei es zu einem Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 5 VOB/B in Höhe von 2.280,40 DM gekommen. Bei diesen Positionen handele es sich, ebenso wie bei den Nachtragspositionen N 58 und N 59 (Unterfüllung mit Mineralwolle) um Sowieso-Kosten, welche die Beklagte auch dann hätte zahlen müssen, wenn sie sie korrekt ausgeschrieben hätte, da dies von vornherein zu höheren Angebotspreisen geführt hätte. Ansonsten würde die Beklagte durch das DIN-widrige Weglassen dieser Leistung im Leistungsverzeichnis eine Gegenleistung ohne Bezahlung erhalten. Alle diese Leistungen seien nicht geschuldetes Bausoll gewesen. Nachdem die Klägerin entsprechend den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses die mit dem Architekturbüro abgestimmten Pläne an den Beklagten geschickt habe und dieser sie dann mit dem Vermerk "genehmigt" zurückgeschickt habe, habe die Klägerin von einer entsprechenden Bevollmächtigung des unterschreibenden Sachgebietsleiters für Bauplanungen S. ausgehen müssen. Dieser habe mit Vertretungsmacht gehandelt. Die Bevollmächtigung durch den Beklagten ergebe sich auch daraus, dass Herr S. der Klägerin Nachfristen gesetzt, die Abnahme erklärt und auch Werkstattpläne korrigiert, ohne dass es jemals Beanstandungen wegen fehlender Vollmacht gegeben habe. Auch habe der Beklagte beispielsweise die Nachtragsposition N 12 bis N 19 und N 99 und 108 bezahlt, die auf Absprachen mit dem Architekten beruhten; dies zeige, dass auch der Architekt bevollmächtigt gewesen sei. Soweit das Landgericht unterstellt habe, dass durch die Nachtragsforderungen der ursprüngliche Angebotspreis um insgesamt 44% überstiegen werde, habe das Landgericht fehlerhaft gerechnet, da es Maßnahmen der Mängelbeseitigung nicht herausgerechnet habe.
Auch habe das Landgericht fehlerhaft § 2 Nr. 6 VOB/B nicht angewendet. Insoweit seien auch die Ausführungen der Klägerin in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.09.2010 zu berücksichtigen, da das Landgericht erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2010 mitgeteilt habe, an einer früher in einer Verfügung vom 15.11.2007 geäußerten Rechtsauffassung nicht festhalten zu wollen. Auch habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass abweichend von den Schätzungen des Sachverständigen nicht die übliche Vergütung eines ortsansässigen Unternehmens zugrunde zu legen ist, sondern die Nachtragsvergütung nach § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B zu bestimmen sei.
Auch habe das Landgericht fehlerhaft die Vorschrift der § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 677 ff. BGB nicht angewendet. Hinsichtlich der Nachtragsposition N 1 (3-D-Türbänder) habe es genügt, dass die Klägerin die Verwendung der 3-D-Türbänder für erforderlich halten durfte. Es sei dem Beklagten verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Einsatz von 3-D-Türbändern nicht für alle Türen notwendig gewesen sei, da der Beklagte den Planungsmangel zu vertreten habe, dass eine Angabe, ob 3-D- oder 2-D-Türbänder verwendet worden sind, nicht ausdrücklich im Leistungsverzeichnis aufgenommen war. Auch im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage spiele eine Rolle, dass die Befestigungen und die Holzaufdopplungsprofile nicht Gegenstand des Bausolls gewesen seien. Auch sei vom Landgericht übersehen worden, dass bei Unstimmigkeiten zwischen Leistungsbeschreibung und den vorliegenden Plänen grundsätzlich der Wortlaut der Leistungsbeschreibung ausschlaggebend sei. Wenn es auf die Zeichnungen hätte ankommen sollen, hätten diese unter der jeweiligen Leistungsverzeichnisposition eindeutig benannt werden müssen. Es gebe keinen Auslegungsgrundsatz, nach dem eine Ausschreibung stets so auszulegen sei, dass der Unternehmer alle Leistungen zu erbringen habe, die zu einer funktionsgerechten Leistung führen. Ist die Leistung vielmehr unvollständig, fehlerhaft oder unklar in Auftrag gegeben worden, könne sich nach dem Inhalt des Vertrags die Notwendigkeit weiterer oder geänderter Leistung, die gesondert zu vergüten sind, ergeben. Im Übrigen ergebe sich auch aus dem Wortlaut der technischen Konstruktionsbezeichnung mit den Längenangaben, dass nicht der Holzlattenunterbau gemeint sei.
Zu den einzelnen Positionen führt die Klägerin in der Berufungsbegründungsschrift weiter aus, aus den LV-Positionen wäre nicht zu erkennen gewesen, dass die farbigen Gläser vor einem geschlossenen Mauerwerk zum Einsatz kommen sollten. Erst durch eine geänderte Nutzung, dass die Blindfensterelemente vor einem geschlossenen Mauerwerk zum Einsatz kommen mussten, sei auch eine geänderte Glasart an den farbigen Gläsern erforderlich gewesen, um zu vermeiden, dass hierzu Sprünge entstehen. Hätte die Beklagte von vornherein ausdrücklich ESG-Verglasungen ausgeschrieben, wäre es von vornherein zu höheren Angebotspreisen gekommen. Aus Ziffer 0 der DIN 18299 VOB/C ergebe sich, dass die Angabe des zu verwendenden Glases in dem Leistungsverzeichnis hätte erfolgen müssen.
Die Nachtragsposition N 59.1 - eine zusätzliche Werkplanung - ergebe sich daraus, dass es die Klägerin selbst eine Planung für vorgesetzte Fassaden habe erstellen müssen, die nicht geschuldet gewesen sei. Ein Anspruch auf die Nachtragsposition N 60 und 60.1 (Befestigungsmittel) ergebe sich daraus, dass es sich bei dieser Art der Befestigung nach der DIN 18355 um eine besondere Leistung gehandelt habe, die in einer Ausschreibung gesondert auszuschreiben seien. Auch sei der DIN 18358 für Rollladenarbeiten zu entnehmen, dass die Revisionsöffnungen der Rollladenkästen gesondert im Leistungsverzeichnis hätten angegeben werden müssen. Die Befestigung und die Deckel seien kein geschuldetes Bausoll gewesen. Fehlerhaft habe das Landgericht bei den Nachtragspositionen N 84 und 85 der Verurteilung der Beklagten lediglich den marktüblichen Preis und nicht den auf Grundlage der Urkalkulation von der Klägerin geforderten Preis zugrunde gelegt. Auch hinsichtlich der durchschusshemmenden Fugen beruft sich die Klägerin auf eine DIN-Norm(DIN 18355), nach der in der Leistungsbeschreibung eine Angabe erforderlich gewesen sei, ob und wie die Fugen beim Anschluss an andere Bauteile abzudecken seien. Hinsichtlich der ausbruchshemmenden Fenster wiederholt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag. Zu den Aluabdeckblechen (N 100/I und N 100/II) habe das Landgericht zu Unrecht zugrunde gelegt, dass es sich dabei um Mängelbeseitigungsmaßnahmen handeln würde. Dies ergebe sich nicht aus den Feststellungen des Sachverständigen. Die vorhandenen Versprünge würden innerhalb der zulässigen Toleranzen im Hochbau nach DIN 18202 liegen. Es handele sich daher bei den Schreiben der Beklagten vom 27.11.2001 und den von dieser freigegebenen Zeichnungen (K 37 und K 39) um Anordnungen, die eine zusätzliche Vergütung auslösen würden. Hinsichtlich der Aluabtropfvorblechungen an den Türen (N 104) ist die Klägerin weiterhin der Ansicht, der Umstand, dass die Architekten die Türliste K 43 zur Ausführung freigegeben hat, einen Vergütungsanspruch auslöse. Unerheblich sei, dass der Sachverständige festgestellt habe, aus technischer Sicht seien an zwei Türen die Abtropfbleche nicht erforderlich gewesen. Die Klägerin sei schließlich verpflichtet gewesen, nur solche Leistungen auszuführen, die vom Architekten freigegeben waren. Es seien daher der Klägerin zwei weitere Vergütungen à 175,00 DM zuzusprechen. Zu dem Nachtrag N 105 rügt die Klägerin, dem Nachtragsangebot sei zu entnehmen gewesen, dass es 24 Stahltürenelemente gegeben habe. Es sei daher nicht nachvollziehbar, dass dem Sachverständigen eine Ermittlung der Anspruchshöhe nicht möglich gewesen sei. Jedenfalls hätte das Landgericht einen Anspruch nach § 287 ZPO schätzen können.
Bei der Nachtragsposition N 106 (Magnetkontakte) hätten der Sachverständige und das Landgericht fehlerhaft nicht die Kalkulationsblätter der Klägerin berücksichtigt. Für die Vergütung nach § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B seien allein die vertraglich vereinbarten Vergütungsbestimmungen ausschlaggebend. Außerdem würde sich ein rechnerischer Anspruch von 450,00 DM statt 150,00 DM bereits nach den Ausführungen des Landgerichts ergeben. Die Nachtragsposition N 107 sei wiederum auf die unfachgemäße Ausschreibung zurückzuführen. Der Beklagte habe nach der DIN 18299 angeben müssen, ob er automatisch absenkbare Bodenleisten haben wolle. Es gehe daher zu Lasten des Beklagten als Auftraggeber, wenn er diese Angabe versäumt habe und das Erbringen der Bodenleiste als zusätzliche Leistung zu bewerten sei. Gleiches gelte für die fehlende Angabe, wie viel Stück Obentürschließer bei den zweiflügligen Türanlagen (N 109) gewünscht wurden. Die Bieter einschließlich der Klägerin hätten aus der Angabe "Türschließer" annehmen dürfen, dass nur der Geh-Flügel der zweiflügligen Türanlage mit einem Türschließer auszustatten sei. Bei der Nachtragsposition N 114 habe das Landgericht zu Unrecht nur einen Stundenlohn von 60,00 DM pro Stunde berücksichtigt anstatt dem vertraglich vereinbarten Mittellohnstundensatzes von 92,00 DM pro Stunde. Schließlich habe das Landgericht fehlerhaft bei der Position N 118 zugrunde gelegt, dass die dort angefallenen Fahrtkosten nicht hätten anfallen müssen, weil zu dem damaligen Zeitpunkt auch noch Werkleistungen aus dem Hauptauftrag zum Einbau gekommen wären. Dies sei unzutreffend, vielmehr habe es sich um Reparaturleistungen gehandelt, die im August 2002 angefallen seien; insoweit legt die Klägerin neue Anlagen vor. Die Fahrtkosten seien mit zu berücksichtigen, weil sie einen wesentlichen Anteil des Aufwandes betragen hätten. Hinsichtlich der Baustelleneinrichtung (N 119 bis 121) sei wiederum auf die VOB/C und die einschlägigen DIN-Normen zu verweisen. Danach sei für Gerüste, deren Höhe mehr als 2 m über dem Geländer oder Fußboden liege, eine gesonderte Position in das Leistungsverzeichnis aufzunehmen. Auch das Vorhalten von Lagerräumen hätte in das Leistungsverzeichnis einfließen müssen. Abweichende Bestimmungen in dem Ausschreibungstext des Leistungsverzeichnisses seien nicht mit § 307 BGB bzw. § 9 AGBG vereinbar. Hinsichtlich der Position N 122 und 123 sei ein Auftrag des Architekturbüros für die teurere Ausführungsvariante erfolgt.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Leipzig, Az: 6 O 2666/06, zu verurteilen, an die Klägerin weitere 107.076,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit dem 20.09.2003 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Änderungen des Bauentwurfs seien weder durch den Architekten noch durch den Sachgebietsleiter des Beklagten erfolgt. Die Holzprofile inklusive der Befestigungsmittel seien von Anfang an Vertragsinhalt gewesen, da im Grundriss die Anordnung der Fensterbänder vor dem Mauerwerk erkennbar war. Die Ausführungsplanung der Klägerin habe das vertraglich vereinbarte Bausoll bestätigt; in dem Umstand, dass diese Pläne dann von dem Architekten oder Herrn S. unterschrieben worden sei, sei keine Anordnung im Sinne der § 2 Nr. 5 oder § 2 Nr. 6 VOB/B zu sehen. Nach außen sei das damalige Staatshochbauamt Leipzig durch den Behördenleiter vertreten gewesen; dieser habe zwar den Auftrag vom 22.08.2000, sonst aber nichts unterschrieben. Es bestünden Zweifel, ob der BGH heute noch an der sog. originären Vertretungsmacht der Architekten festhalte. Wenn überhaupt gelte dies aber auch nur für Zusatzaufträge unter 5% des Gesamtvolumens des Werkvertrages. Ansprüche aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B wegen der 3-D-Fensterbände stünden der Klägerin auf keinen Fall zu, weil die Klägerin mit dem Einbau dieser Bänder gegen den ausdrücklich erklärten Willen des Beklagten gehandelt habe. Die Angabe "farbiges Glas" in der Leistungsbeschreibung habe der DIN 18361 genügt, es habe auf dem Grundriss ohne Weiteres erkannt werden können, dass es sich um Blindfenster handele. Eine zusätzliche Werkplanung für die Blindfenster und die Wärmedämmung habe es nicht bedurft. Dass eine separate Befestigung erforderlich wäre, sei aus den Unterlagen ersichtlich gewesen; im Übrigen habe die Klägerin weder eine Bedenkenanmeldung noch eine Behinderungsanzeige übermittelt. Hinsichtlich der Rollläden sei im Leistungsverzeichnis ausdrücklich aufgenommen, dass integraler Bestandteil der Fensterlieferung auch der Einbau von Rollläden sei. Die Alubleche seien nötig geworden, weil die Klägerin nicht innerhalb der zulässigen Toleranzen gearbeitet habe und damit ein optischer Mangel entstanden sei. Die Klägerin habe versucht, die Fenster nachträglich auszurichten, was ihr nicht gelungen sei. Soweit die Klägerin kommentarlos in ihre Werkstattpläne zusätzliche Wetterschutzbleche eingezeichnet habe, könne man in dem Umstand, dass der Architekt dies abgezeichnet habe, keine Bausolländerung sehen. Innerhalb von zwei Wochen nach der Bemusterung am 30.04.2001 habe im Übrigen der Beklagte der Klägerin die Entscheidung zu der Ausführung mitgeteilt, so dass keine Behinderung vorgelegen habe, die zu einem Austausch der Griffe geführt habe. Bei den Türen sei auch ohne die absenkbare Türdichtung der ausgeschriebene Schallschutz zu erreichen gewesen. Wenn die Klägerin, um die im LV geforderten Dezibelwerte zu erreichen, sich für diese Ausführungsvariante entschieden habe, habe sie die dafür erforderlichen Kosten selbst zu tragen.
Die Reparaturleistungen hätten Mitarbeiter der Klägerin erledigt, als sie in der Nähe von Leipzig auf einer anderen Baustelle tätig waren und keine gesonderte Anfahrt anfiel; es wären im Übrigen maximal 300,00 EUR Fahrtkosten angefallen, wenn die Monteure von ihrem Betriebssitz angereist wären und es seien weder ein Zeitaufwand in Höhe von 15 Stunden für zwei Monteure noch 6 Stunden Ladearbeit erforderlich gewesen. Der Beklagte bestreitet weiter, dass die Klägerin für ihre Mitarbeiter einen Baucontainer zur Verfügung gestellt habe; im Übrigen handele es sich um eine Nebenleistung.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin bestritten, dass der im Zuge der Ausschreibung übersandten Fensterliste als Fensterübersicht bezeichneten Pläne beigefügt gewesen seien; dies bekräftigt sie auf Seite 5 eines nach der mündlichen Verhandlung am 20.07.2011 eingegangenem Schriftsatz (Bl. 1244 d.A.) sowie mit weiteren - nicht nachgelassenen -Schriftsatz vom 18.08.2011. Soweit der Senat hinsichtlich einiger streitiger Positionen den Parteien Vorschläge unterbreitet hat, diese hinsichtlich der Höhe unstreitig zu stellen, hat der beklagte Freistaat in dem ihm zu diesem Zweck gewährten Schriftsatznachlass nicht Stellung bezogen.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen erster und zweiter Instanz, die Sachverständigengutachten sowie die wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig. Sie hat aber in der Sache nur in geringem Umfang hinsichtlich der Nachtragsforderung N 105 sowie insoweit Erfolg, als es das Landgericht versäumt hat, der Klägerin - soweit es sich um Werklohn und nicht um Schadensersatz handelt - auch die Mehrwertsteuer zuzusprechen.
1.
Unstreitig ist zwischen den Parteien nach Durchführung eines VOB/A-Ausschreibungsverfahrens ein VOB/B-Werkvertrag zustande gekommen. Die Bauleistungen sind abgenommen, die Schlussrechnung ist prüffähig. Der Werklohn der Klägerin wurde in einem Umfang von 566.355,06 DM beglichen. Auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist das vor dem 01.01.2002 geltende Schuldrecht anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Zudem gilt die VOB/B in der Fassung von 1998 (im weiteren: VOB/B).
Der Klägerin stehen über den bereits vom Landgericht zugesprochenen Betrag hinaus noch weitere 300,00 DM Werklohn (netto) sowie 1.250 DM Schadensersatz gegen das beklagte Land zu. Weitere Ansprüche auf Werklohn, Schadensersatz oder Aufwendungsersatz stehen der Klägerin nicht zu. Im Einzelnen:
1.1.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung für den Einbau von 50 Stück 3-D-Türbänder à 140,60 DM (= 7.080,00 DM netto), Nachtrag N 1.
In ihrer Berufungsbegründung hat die Klägerin ihren Anspruch auf zusätzliche Vergütung für den Einbau von 3-D-Türbändern nur noch auf § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 677 ff. BGB gestützt; sie hat sich nicht mehr auf eine Planänderung oder sonstige Anordnung des Bauherrn - welche Voraussetzung für einen Anspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B wäre - oder die Forderung einer zusätzlichen Leistung - was Voraussetzung für einen Anspruch nach § 2 Nr. 6 VOB/B wäre - berufen.
Aufgrund des vom Senat zugrunde zu legenden Sachverhaltes besteht für die Klägerin kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung aus § 2 Nr. 5 VOB/B, weil die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keine Anordnung zum Einbau dieser Bänder dargelegt hat. Die Klägerin hatte zwar am 14.11.2000 einen ersten Nachtrag N1 erstellt, in dem sie eine zusätzliche Vergütung für den Einbau von 3-D-Türbändern forderte. Das beklagte Land hat jedoch im Schreiben vom 06.02.2001 ausdrücklich den Einbau der angebotenen 3-D-Türbänder abgelehnt. Der Sachverständige hat angegeben, dass auch aus technischer Sicht eine Notwendigkeit des Einbaus von gegenüber 2-D-Türbändern höherwertigen 3-D-Türbändern bei den hier in Frage stehenden Türen nicht bestanden habe. In der Türliste sei der Einbauort der Türen angegeben gewesen, hieraus habe sich deren Beanspruchung und demzufolge auch der Türbänder ableiten lassen. Die vom Bausoll umfassten üblichen 2-D-Türbänder waren aus technischer Sicht völlig ausreichend.
Ein Anspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B besteht nicht, weil die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung insoweit auch keine Forderung von Seiten des beklagten Landes dargelegt hat.
Ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 677 ff. BGB scheidet aus, weil der Einbau der 3-D-Bänder nicht dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprochen hat. Der Beklagte hat, nachdem ihm das Nachtragsangebot zu den 3-D-Bändern von der Klägerin überreicht worden ist, mit Schreiben vom 06.02.2001 (Anlage B 12) ausdrücklich mitgeteilt, dass eine Beauftragung mit 3-D-Bändern nicht erfolge, es sei denn, es werde eine exakte Kosten-Nutzen-Ermittlung vorgelegt. Dass eine solche Kosten-Nutzen-Ermittlung von der Klägerin erstellt worden sei, ist nicht dargetan. Dann aber erfolgte die Geschäftsführung gegen den ausdrücklichen Willen des Geschäftsherrn. Auch aus § 683 Satz 2 i.V.m. § 679 BGB ergibt sich nichts anderes, da für den Einbau von 3-D-Bändern keine im öffentlichen Interesse liegende Pflicht besteht, zumal die Ausführungen des Landgerichts dazu zutreffend sind, dass 2-D-Türbänder völlig ausreichend waren und dies auch dem erklärten Willen des Geschäftsherrn entsprochen hat.
Schließlich steht der Klägerin auch kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB wegen des Einbaus der höherwertigen Bänder zu. Einem derartigen Anspruch steht entgegen, dass es sich hier um einen Fall der aufgedrängten Berechnung handelt, wobei offen bleiben kann, ob dies in entsprechender Anwendung des § 814 BGB einen Bereicherungsanspruch ausschließt oder dies dogmatisch anders zu begründen ist (vgl. hierzu Palandt/Sprau, Rz. 52 zu § 812 und insbes. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 07.11.1995, Az. 10 U 59/95, zitiert nach [...]).
Soweit die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz sich erstmals auf ein Schreiben des Architekturbüros vom 17.04.2000 beruft, in dem nach Auffassung der Klägerin die Leistungsänderung bei den Bändern angeordnet wird, kann dieser Vortrag nicht berücksichtigt werden, da er nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung war. Anlass, die mündliche Verhandlung insoweit wiederzueröffnen, besteht gleichfalls nicht. Hinsichtlich des Umstandes, dass der Erstellung des ersten Nachtragsangebotes, welches dann von dem beklagten Land abgelehnt worden ist, eine Aufforderung des Architekturbüros des Beklagten vorangegangen sei, 3-D-Türbänder zu verwenden, hätte von der Klägerin ebenso bereits in dem vier Jahre andauernden Rechtsstreit erster Instanz oder der Berufungsbegründung vorgetragen werden können. Gleiches gilt für den im gleichen Schriftsatz erstmals enthaltenen Vortrag, es sei aufgrund des Bauablaufs erforderlich gewesen sei, die Bänder sofort zu bestellen, so dass die Ablehnung des Nachtragsangebots N1 durch das Staatshochbauamt verspätet erfolgt sei. Da mithin die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, ist die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen und der neue Sachvortrag nicht zu berücksichtigen.
1.2.
Der Klägerin stehen auch keine Ansprüche für die Erbringung des Einbaus von Holzlattenprofilen (Nachträge N 21 bis N 48) in Höhe von 35.220,00 DM sowie für Stahlbefestigungskonsolen in Höhe von 28.252,00 DM zu. Die Voraussetzungen der § 2 Nr. 5, § 2 Nr. 6 und § 2 Nr. 8 VOB/B liegen nicht vor. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass sowohl die Holzprofile als auch die Befestigungsmittel vom ursprünglichen Bausoll umfasst waren, mithin also die von der Klägerin erbrachten und nunmehr in diesen Nachtragspositionen abgerechneten Leistungen bereits umfassend mit den vereinbarten Einheitspreisen abgegolten sind. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Klägerin im konkreten Fall auch dann keine Ansprüche wegen der hier genannten Leistungen aus § 2 Nr. 5 VOB/B, § 2 Nr. 6 VOB/B, § 2 Nr.8 Abs. 2 VOB/B oder § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 677 ff BGB zustehen würden, wenn diese nicht vom ursprünglichen Bausoll umfasst gewesen wären:
1.2.1. Zwar ist der Klägerin dahingehend beizupflichten, dass für die Auslegung des Inhalts eines aufgrund einer Ausschreibung nach der VOB/A zustande gekommenen Werkvertrages der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen maßgebliche Bedeutung hat. Grundsätzlich ist danach für die Auslegung der Leistungsbeschreibung der objektive Empfängerhorizont aller potentiellen Bieter maßgebend, weil die Ausschreibung auf ein möglichst einheitliches Verständnis des Empfängerkreises hin zu formulieren ist (BGH, Urteil vom 22.04.1993, Az: VII ZR 118/92). Da der Empfängerkreis nicht von vornherein zu übersehen ist, kommt dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung eine besondere Bedeutung zu. Dabei ist aber auch zu berücksichtigen, dass potenzieller Bieter grundsätzlich nur derjenige ist, der mit der geforderten Leistung in technischer Hinsicht vertraut ist. Auch darf der Bieter bestehende Zweifel hinsichtlich der technischen Schwierigkeiten oder hinsichtlich des qualitativen Anspruchs nicht im Sinne der für ihn wirtschaftlich günstigsten Lösung interpretieren, sondern er muss alle für ihn erkennbaren Umstände und Schwierigkeiten berücksichtigen, da der Ausschreibende nicht gehalten ist, dem Bieter das Risiko der Kalkulation der technischen Anforderungen der eigenen Leistung völlig abzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1993, Az: VII ZR 47/93). Allerdings darf der Bieter den Inhalt einer Ausschreibung bei möglichen Auslegungszweifeln als der VOB/A entsprechend verstehen (BGH, Urteil vom 09.01.1997, Az: VII 259/95). Zugleich war zu beachten, dass die Parteien dann, wenn sie - wie bei öffentlichen Ausschreibungen - die VOB/B vereinbaren, hierzu auch die allgemeinen technischen Bestimmungen für Bauleistungen der VOB/C gehören, welche damit bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 27.07.2006, Az: VII ZR 202/04).
Der Vertrauensschutz eines Bieters hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung kann jedoch entfallen, wenn die Angaben im Leistungsverzeichnis offensichtlich falsch oder unvollständig sind oder es sich dem Bieter geradezu aufdrängt, dass eine zuverlässige Kalkulationsgrundlage fehlt (vgl. beispielsweise OLG Koblenz, Urteil vom 24.02.2011, Az: 2 U 777/09; vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 23.12.2009, Az: 11 U 173/09). Auch kann der Auftragnehmer, dem sich geradezu aufdrängt, dass die von ihm vorzunehmende Kalkulation aufgrund von Lücken die Verdingungsunterlagen nicht zuverlässig sein kann, dann, wenn er den Auftraggeber nicht hinweist, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert sein, Zusatzforderungen zu stellen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 31.03.2010, Az: 1 U 415/08).
Daran gemessen ließ bereits die Formulierung im schriftlichen Teil des Leistungsverzeichnisses, nach welcher die Fenster "in vorgesetzter Fassade als Fensterband" zu erbringen waren, für jeden fachkundigen Leser für sich allein erkennen, dass für das Bauvorhaben ein Holzlattenprofil als Unterbau zwingend zu errichten ist. Auch wenn das Holzlattenprofil dann im weiteren Text bei den einzelnen Fenstern nicht weiter beschrieben wurde, musste jedes als Anbieter in Betracht kommendes Fachunternehmen für Fensterbau erkennen, dass zur Errichtung der Fenster als Fensterband auch die entsprechenden Befestigungsmittel und Holzprofile erforderlich sind. Umso mehr gilt dies, weil auch die Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses - wenn auch nur zur Darstellung der Öffnungsrichtung und Fensterteilung - auf den Ansichtsplan Bezug nimmt und diesem ebenso wie den Grundrissplänen entnehmbar ist, dass die Fensterbänder vor dem Mauerwerk der Außenwand versetzt angeordnet sind; insoweit wird auch auf die nachvollziehbare und überzeugende Darstellung des Sachverständigen in den Gutachten vom 20.08.2008 (dort Seite 10) und vom 29.06.2009 (dort Seite 20 f.) Bezug genommen.
Der Senat legt seiner Entscheidung zu Grunde, dass die Grundrisse und Ansichten der Klägerin bei Erstellung des Angebots auch vorgelegen haben. Der Beklagte hat bereits in seiner Klageerwiderungsschrift unter Vorlage der Anlage B1 die der Klägerin vorliegende Fensterliste mit den Grundrissen und Ansichten als Anlage zur Fensterliste vorgelegt. Die Klägerin bestreitet auch nicht, die Anlage B1 als solche erhalten zu haben. Der Sachverständige hat in seinen Gutachten in erster Instanz vielfach darauf Bezug genommen, dass die Klägerin aus den Ansichten und Grundrissen die Ausführung als Fensterband erkennen konnte. Die Klägerin hat zu den Gutachten jeweils - umfangreich - Stellung genommen und sich dabei auch auf diese Ausführungen bezogen. Sie hat in diesem Zusammenhang aber stets nur auf ihre Rechtsansicht abgestellt, dass die Grundrisszeichnungen nicht maßgeblich seien (vgl. beispielsweise Seite 28 des SS v. 11.12.2008 (im nicht blattierten Leitz-Ordner), nicht aber, dass ihr die Unterlagen, auf die sich der Sachverständige bezogen hat, bei Erstellung ihres Angebotes nicht vorgelegen hätten. Soweit die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht behauptet hat, dass ihr die Zeichnungen (Anlagen F zur Anlage B 1) nicht mit Schreiben vom 13.07.2000 übersandt worden seien, ist dieses neue Vorbringen - soweit damit zum Ausdruck gebracht werden soll, dass die Klägerin keine Kenntnis von Grundrissen und Ansichten bei Abgabe ihres Angebots gehabt habe - nicht zu berücksichtigen, da keine Gründe vorliegen, nach denen diese neue Behauptung nach § 531 Abs. 2 ZPO zulassen wäre.
Das beklagte Land hat bereits in der Klageerwiderung die Anlage B 1 übersandt. Danach waren die Grundriss- und Ansichtspläne F 1 ff. Bestandteil der Fensterliste, die (zusammen mit der Türliste) mit Schreiben vom 13.07.2000 im Zuge des Ausschreibungsverfahrens übermittelt worden sind. Dementsprechend hat auch der Sachverständige in sämtlichen Gutachten wiederholt darauf abgestellt, dass einerseits in der Vorbemerkung zur Ausschreibung auf den Ansichtsplan Bezug genommen wird und andererseits in der Ansichtszeichnung und dem Grundriss das Fensterband als vorgehängtes Element entnehmbar war (vgl. nur beispielsweise S. 21 des Gutachtens vom 30.10.2009). Die Klägerin hat sich bereits erstinstanzlich mit diesen Ausführungen des Sachverständigen umfassend auseinandergesetzt und diesbezüglich beispielsweise rechtlich ausgeführt, dass nicht maßgeblich sei, ob aus dem Leistungsverzeichnis in Verbindung mit der Grundrisszeichnung des 1. Obergeschosses erkennbar sei, dass die Fensterbank vor dem Mauerwerk der Außenwand vorgesetzt worden sei, weil dem Leistungsverzeichnis insgesamt nicht zu entnehmen gewesen sei, dass die Zeichnungen vorrangig vor dem Wortlaut der Leistungsinhaltsbeschreibung zu berücksichtigen seien (vgl. S. 28 des Schriftsatzes vom 11.12.2008). Wenn der Klägerin aber tatsächlich zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Angebotes die mit der Anlage B1 in den Prozess eingeführten Grundrisszeichnungen, Ansichtszeichnungen nicht übergeben worden waren und nicht bekannt gewesen wären, hätte dies die Klägerin angesichts des Inhalts der Sachverständigengutachten bereits erstinstanzlich vortragen müssen.
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, der zuständige Sachbearbeiter des Beklagten habe bestätigt, dass sie die notwendigen Pläne erst im Nachhinein übergeben wurden, ist auch dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Klägerin hat sich erstinstanzlich immer nur darauf berufen, dass ein anderer Plan, nämlich der Ausführungsplan 1140 (Anlage K 14) erst im Nachhinein übergeben wurde.
Auch wenn auf Grundlage des Sachverständigengutachtens davon auszugehen ist, dass der Text der einzelnen Leistungspositionen in der Ausschreibung insofern mangelhaft war, als dort weder bei den einzelnen Fenstern noch als gesonderte Position der Unterbau ausdrücklich benannt war, so musste im Ergebnis jeder sachkundige Bieter nach Durchsicht des Leistungsverzeichnisses erkennen, dass im Zuge der Errichtung des Fensterbandes insgesamt auch das Lattenprofil zu erbringen war. Soweit es für die Kalkulation der Anbieter erforderlich gewesen wäre, die genauen Maße des Lattenunterprofils zu erfahren, hätte es ihnen oblegen, eine dementsprechende Nachfrage an das Hochbauamt zu richten. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts und des Sachverständigen, dass für die Bieter erkennbar war, dass die Fenster als vorgehängtes Band auszubilden waren und dass damit auch die Befestigungsmittel und die Holzprofile in den Einheitspreisen des Angebots mit zu berücksichtigen waren.
1.2.2. Hinzu kommt, dass nach Auffassung des Senats im Rahmen der Auslegung des Vertragsinhaltes auch bei einem Vertrag, der auf einer VOB/A-Ausschreibung beruht, das nachvertragliche Verhalten der Parteien zur Ermittlung dessen, was nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien Gegenstand des Vertrages sein sollte, zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24.11.2009, Az. VIII ZR 124/09). Das nachträgliche Verhalten der Parteien im Prozess kann zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten (BGH, Urteil v. 06.07.2005, Az. VIII ZR 136/04 mit weiteren Nennungen). Denn auch wenn die vertraglich vereinbarten allgemeinen Geschäftsbedingungen in VOB/B und VOB/C die DIN-Normen dazu heranziehen, welche Leistungen von einem Bauvertrag mit umfasst sind, so kommt es auf den Inhalt der DIN-Normen nur dann an, soweit sich die Parteien nicht - und sei es durch konkludentes Verhalten - durch Einzelabreden verständigt haben. Gerade das Verhalten der Klägerin nach Vertragsschluss zeigt zur Überzeugung des Senates aber auf, dass sie selbst ebenso wie das beklagte Land bereits bei Vertragsschluss davon ausgegangen ist, dass sowohl die Befestigung als auch der Lattenunterbau Gegenstand des von ihr geschuldeten Bausolls waren: Wenn die Klägerin zum Zeitpunkt der Bauausführung der Ansicht gewesen wäre, dass der Lattenunterbau bauseits von dem Beklagten zu stellen gewesen wäre, hätte es für sie auf der Hand gelegen, vor Ausführungsbeginn eine Behinderungsanzeige zu stellen und die bauseitige Anbringung des Unterbaus von dem Beklagten zu verlangen. Ebenso hätte es auf der Hand gelegen, zumindest einen Nachtrag für die nicht geschuldeten Leistungen zu verlangen. Dies alles hat sie jedoch nicht getan. Vielmehr legt ihr Verhalten ihre Ansicht offen, dass sie selbst der Auffassung war, den Lattenunterbau und das Befestigungssystem zu schulden, und die Arbeiten in dem Bewusstsein ausführte, die von ihr vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Dafür spricht, dass sie die Ausführungspläne - mit Planung des Lattenunterbaus und der Befestigungen - erstellt und dem Architekturbüro sowie dem beklagten Land zur Freigabe übersandt hat, ohne zugleich eine Behinderungsanzeige zu erstellen und darauf hinzuweisen, dass die von ihr als ihre Leistung in den Ausführungsplänen dargestellten Leistungen nicht Gegenstand des bestehenden Bauvertrages waren. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin auf den von ihr übersandten Plänen einen allgemein gehaltenen Textausdruck aufgenommen hat, der oben im Tatbestand auf Seite 3 dargestellt ist. Die Formulierung ist nur genereller Natur und war nicht geeignet, zum Ausdruck zu bringen, dass eine konkrete zeichnerisch dargestellte Leistung nicht vom bisherigen Bausoll umfasst sein sollte. An anderer Stelle hat die Klägerin zudem dann, wenn sie der Ansicht war, dass sich aus dem Ausführungsplan eine nicht geschuldete Leistung ergab, zusätzlich zu dem allgemeinen Hinweis einen ausdrücklichen Hinweis auf die nicht vertraglich geschuldete Mehrleistung im Plan kenntlich gemacht (vgl. beispielsweise K 28: "Die Lackierung in zwei Farbtönen ergeben einen Nachtrag"). Vielmehr zeigt statt dessen der Umstand, dass die Klägerin trotz des Aufdrucks auf ihren im Herbst 2000 übersandten Detailplänen (K 17/ K18), im Falle von Mehrleistungen ein Nachtragsangebot zu übersenden, bis zur Abnahme im August 2001 kein Nachtragsangebot übersandte, deutlich auf, dass die Klägerin bei Bauausführung selbst davon ausging, das Lattengerüst und die Befestigungen vertraglich zu schulden. Erst 17 Monate nach der Abnahme hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten durch Übersendung des Nachtragsangebots K 4 Ende Januar 2003 die Ansicht vertreten, der Lattenunterbau und die Befestigungen seien nicht vom ursprünglichen Bausoll umfasst gewesen.
1.2.3. Auch wenn das Leistungsverzeichnis im Hinblick darauf, dass der Text des Leistungsverzeichnis das Lattengerüst nicht näher beschrieben hat, hinsichtlich der Details der Ausgestaltung des Unterbaus der vorgehängten Fassade unklar war, kann die Klägerin deshalb keine zusätzliche Vergütung erhalten. Zwar fehlten ihr für ihre Kalkulation die exakten Maße des Lattenunterbaus. Wenn sich aber - wie hier - im Rahmen einer Vertragsauslegung herausstellt, dass die Leistung geschuldet wird, kann die Klägerin nicht von den Gerichten die Korrektur einer nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen, da sich der Auftragnehmer nicht ohne eigene Prüfung auf nach seinem Fachwissen erkennbare unvollständige Leistungsverzeichnisse einlassen, sondern Zweifelsfragen vor Angebotsabgabe klären muss. Daher wäre die Klägerin selbst dann, wenn sie nicht - wovon der Senat überzeugt ist - ohnehin erkannte, dass auch das Lattenprofil mit Befestigung in die Einheitspreise zu den Fenstern einzupreisen war, angesichts des klaren Wortlauts im Leistungsverzeichnis ("Fenster in vorgehängter Fassade als [Hervorhebung durch den Senat] Fensterband") zu einer Klärung mit dem Staatshochbauamt des Beklagten verpflichtet gewesen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 13.03.2008, Az. VII ZR 194/06, zitiert nach [...], dort Rn 37 mit weiteren Nennungen).
1.2.4. Es kommt daher nicht darauf an, dass selbst dann, wenn Lattenunterbau und Befestigung nicht Gegenstand des ursprünglichen Bauvertrages gewesen wären, Ansprüche nach §§ 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 oder § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B nicht bestehen würden:
Ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B würde nicht in Betracht kommen. Denn bei der Erstellung des Lattengerüstes handelt es sich keinesfalls um eine geänderte Ausführung, da unstreitig von Anfang vorgesehen war, die Fenster in vorgesetzter Fassade einzubauen, mithin der Holzrahmenunterbau stets Gegenstand der Planung war. Auch die Befestigungsmittel standen von vornherein fest. Es kommt ferner nicht darauf an, dass in einem solchen Fall auch ein Anspruch nach § 2 Nr. 6 VOB/B nicht in Betracht käme. Voraussetzung für einen derartigen Anspruch wäre, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber den Anspruch ankündigt, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt. Selbst wenn der Holzlattenunterbau und das Befestigungssystem nicht Gegenstand des Vertrages zwischen den Parteien gewesen wären, wäre die Klägerin mithin verpflichtet gewesen, vor Ausführung auf den zusätzlichen Vergütungsanspruch hinzuweisen. Dies hat sie nicht getan. Auch wenn § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B nur dann einer Inhaltskontrolle nach den AGB-Vorschriften standhält, wenn die Vorschrift restriktiv ausgelegt wird (vgl. hierzu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Rz. 98), so würde auch dies nicht zu einem Anspruch der Klägerin führen: Die anerkannten Ausnahmen, nämlich dass entweder die Vertragspartner bei Beauftragung ohnehin von der Entgeltlichkeit der Leistung ausgehen, dass der Auftragnehmer keine Gelegenheit gehabt hätte, in zumutbarer Weise seine Ankündigung vorzubereiten, dass der Auftraggeber hätte erkennen müssen, dass die Leistung nur entgeltlich erfolgen kann, dass der Auftraggeber nach Lage der Dinge keine Alternative zur sofortigen Ausführung der Leistung zu dem Auftragnehmer hatte, dass eine rechtzeitige Ankündigung am Ergebnis nichts geändert oder dass der Auftragnehmer die Ankündigung ohne Schuld versäumt hätte, greifen sämtlich nicht: Das beklagte Land ging ersichtlich davon aus, dass die Erbringung des Lattengerüstes nebst Befestigung vom Vertrag mit der Klägerin umfasst ist. Das beklagte Land hätte eine Alternative dazu gehabt, die Leistung der Klägerin erbringen zu lassen: Bereits in der Klageerwiderungsschrift hat der Beklagte vorgetragen, dass er vor einer Beauftragung der Klägerin mit dem Unterbau Angebote von anderen Firmen eingeholt und den Auftrag ggf. an diese vergeben hätte. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, dass im Übrigen auch keine Forderung des Auftraggebers i.S.d. § 2 Nr. 5 oder § Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B vorliegt: Eine Anordnung i.S.d. § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B setzt ein Verlangen voraus, welches auch von einem Erklärungswillen getragen ist. Hieran fehlt es. Weder der Architekt noch das Hochbauamt hatten bei Abzeichnung der Detailpläne der Klägerin den Willen, eine zusätzliche Leistung zu verlangen. Vielmehr gingen sie ersichtlich davon aus, lediglich die Detailpläne der Klägerin auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesamtbauvorhaben zu bestätigen. Gerade vor dem Hintergrund des Aufdrucks der Klägerin, dass etwaige Änderungen, die sich aus den abgesetzten Teilplänen ergeben, durch die Übersendung eines Nachtragsangebotes kenntlich gemacht würden, mussten weder Architekten noch Mitarbeiter des Hochbauamtes erwarten, dass die Abzeichnung der Pläne als Verlangen von zusätzlichen Leistungen ausgelegt werden würde. Hierin kann auch kein "Einwirken" des Auftraggebers auf den Bauablauf - was im Rahmen eines Anspruchs nach § 2 Nr. 5 VOB/B ausreichen würde - gesehen werden. Ein Anspruch nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B käme nicht in Betracht, weil die Klägerin jedenfalls ihrer Anzeigepflicht nicht nachgekommen ist.
Ob dann, wenn die hier behandelte Leistung nicht Vertragsbestandteil gewesen wäre, der Klägerin Ansprüche nach § 2 Nr. 8 Abs.2 S. 1 VOB/B, nach § § 2 Nr. 8 Abs.3 VOB/B i.V.m mit den Vorschriften zur Geschäftsführung ohne Auftrag oder nach § 812 BGB zustünden und inwieweit demgegenüber dem Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der unterbliebenen Erfüllung der Anzeigepflicht zustünden, bedarf hier keiner abschließenden Erörterung. Es spricht allerdings viel dafür, dass die Klägerin, der sich in diesem Fall zumindest aufdrängen musste, dass die Angaben im Leistungsverzeichnis zu dem Lattenunterbau offensichtlich unvollständig sind und dass die von ihr vorzunehmende Kalkulation aufgrund von Lücken der Verdingungsunterlagen nicht zuverlässig sein kann, sich auf keinen Vertrauensschutz in die Richtigkeit des Leistungsverzeichnisses berufen kann und - weil sie den Beklagten auch nicht auf die Problematik hingewiesen hat - nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert ist, Zusatzforderungen zu stellen (vgl. hierzu OLG Koblenz, Urteil vom 31.03.2010, Az: 1 U 415/08; OLG Koblenz, Urteil vom 24.02.2011, Az: 2 U 777/09; OLG Köln, Beschluss vom 23.12.2009, Az: 11 U 173/09).
1.3.
Auch hinsichtlich der ESG-Verglasung steht der Klägerin kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung zu (Nachtragsposition N 49, 50, 61). Bei verständiger Würdigung des Sach- und Streitstandes ist davon auszugehen, dass sich der Beklagte die Ausführungen des Sachverständigen dazu zu eigen gemacht hat, dass zwar in der Leistungsbeschreibung keine Art des Glases (Floatglas oder ESG-Verglasung) festgelegt war, eine geeignete Verglasung aus technischer Sicht jedoch allein eine ESG-Verglasung war. Auch der Senat folgt den Ausführungen des Sachverständigen und teilt dessen Einschätzung: Die Klägerin hätte aus den Ansichtszeichnungen erkennen können und müssen, dass es sich bei den Blinfenstern um Fenster handelte, die vor Mauerwerk zum Einbau kommen sollten. Dazu, dass sich die Klägerin nicht darauf berufen kann, keine Kenntnis von Ansichts- und Grundrisszeichnungen gehabt zu haben, wird auf die Ausführungen unter 1.2. verwiesen. Zudem kann auch hier zur Auslegung des Vertragssolls das nachvertragliche Verhalten der Parteien herangezogen werden. Auch hier spricht der Umstand, dass die Klägerin vor Bauausführung weder eine Bedenkenanzeige gegen das nach ihrer im Prozess vertretenen Auffassung geschuldete Floatglas machte noch ein Nachtragsangebot erstellt hat, dafür, dass ihr bereits bei Abgabe ihres Angebotes bewusst war, dass ESG-Glas zu verwenden war. Auch hier hat sie die Behauptung, diese Leistung sei nicht vom ursprünglichen Vertragssoll umfasst erst im Jahr 2003 aufgestellt.
1.4.
Hinsichtlich der Nachtragsposition N 58, 59, 62 (Wärmedämmung hinter Blindglasfenstern) verbleibt es bei dem bereits vom Landgericht zugesprochenen Nettobetrag von 1.040,00 DM. Hiergegen hat das beklagte Land keine Berufung eingelegt (zur Mehrwertsteuer vgl. unten 2.3). Soweit die Klägerin einwendet, dass auch für die zusätzliche Werkplanung (Nachtragsposition 59.1) ein Betrag hätte zugesprochen werden müssen, macht sich der Senat die Ausführungen des Landgerichts, welches sich im Wesentlichen auf die Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 19.06.2009 (Bl. 65 des Gutachtens) stützt, zu eigen, dass eine zusätzliche Planung für die Wärmedämmung nicht erforderlich war.
1.5.
Auch für die Revisionsöffnungen der Rolllädenkästen und Befestigung der Deckelöffnungen steht der Klägerin keine zusätzliche Vergütung zu (N 63 bis N 83.1). Unter Ziffer 3 der Vorbemerkung zum Leistungsverzeichnis heißt es unter der Überschrift Leistungsumfang, dass integraler Bestandteil der Fenster die Lieferung und der Einbau von Rollläden sei. Im Leistungsverzeichnis sowie in der Fensterliste wird regelmäßig die Formulierung "einschließlich Rollladen" verwandt. Auch wenn nach der DIN 18358 für Rollladenarbeiten die Rollladenkästen, die Rollladenkästenabdeckungen sowie die Art der Befestigung im Leistungsverzeichnis hätten beschrieben werden sollen, hat bereits der Sachverständige zutreffend ausgeführt, dass die Lieferung und der Einbau von Rollläden im Zuge des Einbau die übliche Tätigkeit eines Tischlers darstellt. Der Sachverständige hat zudem ausgeführt, dass es zu Wartungs- und Reparaturzwecken erforderlich ist, Rollladenkästen zugänglich zu gestalten und diese nach den technischen Richtlinien des Bundesverbandes Rollladen und Sonnenschutz e.V. eine leicht zugängliche und beschädigungsfrei abnehmbare Revisionsöffnung haben müssen. Nach Ziffer 2.4 der zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen haben die Parteien vereinbart, dass alle Anschlüsse an angrenzende Bauteile in die Preise einzurechnen sind. Kommt wie hier dazu, dass auch in diesem Fall das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss aufzeigt, dass diese - bereits bei Vergabe der Bauleistung - beidseitig davon ausgegangen sind, die Klägerin habe auch die Revisionsöffnungen und Befestigungen der Rollläden zu erbringen, bleibt kein Raum dazu, als Auslegungshilfe auf die DIN-Normen zurückzugreifen. Anders wäre der Sachverhalt allenfalls dann zu beurteilen, wenn auch nur im Ansatz Anhaltspunkte dafür ersichtlich wären, dass die Klägerin im Zuge der Bauausführung nicht selbst der Ansicht war, die Revisionsöffnungen in der ausgeführten Weise erstellen zu müssen.
1.6.
Für die von der ursprünglichen Planung abweichende Ausführung eines Fassadenfensters (N 84 und N 85) steht der Klägerin über die bereits vom Landgericht gem. § 2 Nr. 8 Abs.3 VOB/B i.V.m. GoA zugesprochenen 900,00 DM netto keine weitere Vergütung zu (zur Mehrwertsteuer vgl. unten 2.3). Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin nur Ansprüche nach § 2 Nr. 8 VOB/B i.V.m. GoA zustehen, so dass die Klägerin unter Anrechnung von ersparten Aufwendungen die vom Sachverständigen als übliche Vergütung festgestellten 900,00 DM zuzusprechen sind. Denn der Klägerin steht kein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B zu: Zwar ist etwas anderes gebaut worden, als in den ursprünglichen Ausführungsplänen vorgesehen war. Jedoch stützt sich die Klägerin für ihre Behauptung, dass es sich insoweit um eine Anordnung des Beklagten gehandelt habe, allein auf die Freigabe der von der Klägerin erstellten Zeichnung K 24. Bei dieser handelt es sich um eine Detailzeichnung der Klägerin, die den Aufdruck trägt, dass Nachtragsangebote nachgereicht werden, falls sich gemäß der freigegebenen Detailpläne Änderungen (Mehr- oder Minderkosten) gegenüber der ursprünglich beauftragten Leistungsverzeichnisposition ergeben oder/und die Ausführung zusätzlicher Leistungen angeordnet wird. Ein Nachtragsangebot hat die Klägerin jedoch während der Bauausführung nicht eingereicht; ein derartiges ist erst 17 Monate nach Abnahme erfolgt. Vor diesem Hintergrund kann in der Freizeichnung keine Anordnung des Bauherrn im Sinn des § 2 Abs. 5 VOB/B gesehen werden. Die Klägerin hat zudem nicht den Nachweis erbracht, dass der Architekt bei Freizeichnung der Zeichnung mit dem Bewusstsein gehandelt hat, eine kostenpflichtige Abweichung vom Inhalt des ursprünglichen Bauvertrages zu begehren.
Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B liegen nicht vor, weil die Klägerin dem Beklagten die abweichende Bauausführung nicht unverzüglich angezeigt hat. Gerade aufgrund des Aufdrucks der Klägerin, nach welcher diese ein Nachtragsangebot übersenden würde, ließ für die Bauherrenseite das Ausbleiben einer Nachtragsforderung nur den Schluss zu, dass - sofern sie die Änderung überhaupt erkannt hat - diese kostenneutral erfolgen sollte.
1.7.
Der Klägerin steht keine zusätzliche Vergütung für die Erbringung von durchschusshemmenden Fugen (N 86 bis N 89) zu. Im Vortext unter Punkt 2.4 der Leistungsbeschreibung haben die Parteien vereinbart, dass "alle Anschlüsse angrenzender Bauteile einschließlich Fugendichtung sowie alle Falzdichtungen in die Preise einzurechnen" sind. Dies hatte zur Folge, dass die Klägerin auch die Fugen zu ihren Fenstern herzustellen hatte. Da sich aus dem Leistungsverzeichnis ergab, dass ein Teil der Fenster durchschusshemmend sein musste, war für jeden fachkundigen Anbieter aufgrund des Leistungsverzeichnisses offenkundig, dass auch die Fugen durchschusshemmend auszubilden waren. Die durchschusshemmende Wirkung der Fenster erfüllt nur dann ihren Sinn zum Schutz der Polizeibediensteten, die das Gebäude nutzen sollten, wenn auch die Fugen durchschusshemmend ausgestaltet sind. Dementsprechend trägt auch das von der Klägerin dem Beklagten vor Vertragsschluss vorgelegte Prüfzeugnis für ihre beschusssicheren Fenster des Beschussamtes Ulm vom 19.09.1997 auf der mit dem Prüfzeugnis verbundenen Skizze den Aufdruck des Beschussamtes: "Es ist sicherzustellen, dass der Anschluß zum Baukörper in der gleichen Widerstandsklasse durchschusshemmend ausgebildet wird" (Anlage Nr. 63 zu K 7).
Auch wenn in diesem Fall das nachvertragliche Verhalten der Klägerin - sie hat mit Fax vom 20.09.2000 für die Herstellung durchschusshemmender Fugen Mehrkosten angezeigt -, dagegen spricht, dass sie bei Abschluss des Vertrages mit dem Beklagten davon ausging, die Erstellung durchschusshemmender Fugen zu schulden, so führen der eindeutige Wortlaut des Vortextes zum Leistungsverzeichnis, das Prüfzeugnis des Beschussamtes Ulm und die unzweifelhafte Erkennbarkeit des Erfordernisses durchschusshemmender Fugen dazu, dass sie die Erbringung dieser Leistung dennoch schuldete, ohne eine zusätzliche Vergütung geltend machen zu können.
Soweit der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausführte, der Klägerin sei die konkrete Einbausituation nicht bekannt gewesen, eine durchschusshemmende Verfugung sei z.B. ganz einfach dadurch herzustellen gewesen, dass das Fenster in Mauerfalze eingebaut werde, kann dem nicht gefolgt werden. Insoweit wird zum einen auf die Ausführungen oben unter 1.2. Bezug genommen, nach welchen der Senat zugrunde legt, dass die Grundrisse und Ansichten der Klägerin vor Abgabe ihres Angebotes vorlagen. Die Klägerin kannte daher die Einbausituation. Zum anderen wurden diese Fenster in bauseitiges Mauerwerk eingebaut.
1.8.
Der Klägerin steht keine zusätzliche Vergütung für den Bau ausbruchshemmender Fenster zu. Die Klägerin geht fehl, wenn sie aus den Umständen, dass einerseits sie mit Schreiben vom 01.08.2000 zum Nachweis ihrer Eignung Prüfzeugnisse nur für einbruchshemmende, nicht aber für ausbruchshemmende Fensterelemente übersandte und andererseits dennoch von dem Beklagten mit ihr ein Bauvertrag abgeschlossen wurde, auf eine (konkludente) Vereinbarung schließt, statt der ausgeschriebenen ausbruchshemmenden Fenster seien einbruchshemmende Fenster geschuldet. Ein derartiger Wille kann dem Verhalten des Beklagten nicht beigemessen werden. Im Übrigen lässt sich aus der Anlage B 9, einem Schreiben der Klägerin vom 12.06.2001, entnehmen, dass sie vorprozessual selbst der Ansicht war, schlichtweg mangelhaft gearbeitet zu haben. In dem Schreiben heißt es u.a.: "Die Fenster in den Verwahrräumen wurden nach der Ausschreibung glasfalztechnisch falsch gefertigt. Bitte klären Sie mit der Polizei ab, ob das Versenken oder Verspachteln der Glasleistenschrauben ausreichend ist. Hintergrund aus anderen Bauvorhaben war, dass die Gefahr einer Befreiung durch Dritte von außen werkzeugtechnisch gesehen deutlich höher ist als von Personen, die durch die Polizei in den Räumen untergebracht werden. Sollte dies nicht ausreichen, so werden wir für diese Bereiche neue Fensterflügel fertigen."
1.9.
Der Klägerin steht auch keine Vergütung für das Anbringen von Aluabdeckblechen zu (Nachtragsposition N 100). So weist die Klägerin zwar zu Recht darauf hin, dass der Sachverständige im Gutachten festgehalten hat, nicht kontrolliert zu haben, ob die Toleranz in der Flucht der Fenster eingehalten worden war und ob tatsächlich vor Anbringung der Aluabdeckbleche ein Mangel vorhanden war. Dies verhilft der Berufung der Klägerin aber insoweit nicht zum Erfolg. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 04.09.2001 (Anlage B 11) gegenüber der Beklagten unter Ziffer 2.1 ausdrücklich ausgeführt, dass "der leichte optische Mangel des Fensterbandes Obergeschoss leider nicht mehr optimal" behoben werden könne, und deshalb einen Minderpreis von 5% auf die betreffenden Fenster vorgeschlagen. Mit diesem Vorschlag, der von dem Beklagten nicht akzeptiert wurde, hat die Klägerin deklaratorisch anerkannt, dass ein Mangel vorliegt. Damit korrespondiert, dass die Klägerin mit Schreiben vom 08.11.2001 auf einen neuen Vorschlag des Beklagten zur Behebung des Mangels an der Fensterbandausrichtung Stellung genommen und dabei zu einem Vorschlag des Beklagten zur Mangelbeseitigung ausgeführt hat, dass zu klären sei, "ob diese Lösung wirklich gewünscht wird, da durch diesen Winkel keine Verbesserung des optischen Mangel erzielt" werde. Weiter heißt es im Schreiben der Klägerin: "Falls diese Maßnahme durchgeführt werden soll, benötigen wir die Bestätigung, dass dadurch unsere Leistung mängelfrei ist." Auch dieses Schreiben kann nur dahin gewertet werden, dass die Klägerin selbst anerkannte, nicht den technischen Anforderungen entsprechend gearbeitet zu haben.
Entscheidend spricht schließlich gegen einen Anspruch der Klägerin die von ihr selbst vorgelegte Anlage K 37: Es handelt sich hierbei um einen Ausführungsplan der Klägerin zu den Aluschienen, die nun Gegenstand der Nachforderung sind. Die Klägerin hatte zuvor mit Anlage K 39 eine Detailzeichnung zur Ausführung des Alubleches an das Vermögens- und Hochbauamt und Architekturbüro übersandt. Vom Vermögens- und Hochbauamt wurden daraufhin Details handschriftlich am 22.11.2001 geändert, insbesondere die Länge des Alubleches gekürzt. Die von der Klägerin erstellte Anlage K 37, die dann die Änderung des Hochbauamtes im Plan berücksichtigt, enthält folgende Erklärung der Klägerin: "An VHB: Bei einer waagerechten und fluchtgerechten Ausführung als optischer Ausgleich für Vorsprünge wird seitens des Vermögens- und Hochbauamtes Leipzig keine Preisänderung geltend gemacht." Hiermit hat die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass es ihr mit der Anbringung des Alubleches allein darum ging, Minderungs- und Schadensersatzansprüche des Beklagten wegen der optischen Ausrichtung zu vermeiden. Die Parteien haben sich mithin darauf verständigt, die Alubleche als Mangelbeseitigungsmaßnahme vorzunehmen. Eine Grundlage für eine zusätzliche Vergütung der Klägerin besteht nicht.
1.10.
Der Klägerin stehen auch über den von dem Landgericht zugesprochenen Betrag von 175,00 DM netto keine weiteren Ansprüche wegen der Vordächer (N 104) gegen das beklagte Land zu (zur Mehrwertsteuer vgl. unten 2.3):
Es kommen keine Ansprüche nach § 2 Nr. 5 oder § 2 Nr. 6 VOB/B in Betracht, weil eine willensgesteuerte Anordnung des beklagten Landes oder ihres Architekten nicht vorliegt. Die Klägerin hatte eine Türliste erstellt und bei drei Türen angegeben, bei diesen Wetterelemente anzubringen zu wollen. Das beklagte Land hat dies abgezeichnet. Ein Hinweis der Klägerin, dass es sich bei den Wetterelementen um eine zusätzliche Leistung handelt, ist nicht erfolgt. Auf der Liste ist nicht einmal der sonst von der Klägerin verwendete Hinweis, dass der Plan Änderungen beinhalten könne und dass eventuell Nachtragsangebote nachgereicht werden, enthalten. In der reinen Abzeichnung der von der Klägerin erstellten Pläne liegt keine dem Bauherrn zurechenbare Veranlassung einer Änderung.
Daher hat das Landgericht zutreffend zugrunde gelegt, dass allein Ansprüche aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 i.V.m. §§ 677 ff. BGB in Betracht kommen. Das Landgericht hat daher zutreffend nur für das Regenabtropfblech an derjenigen Tür, an der die Anbringung eines solchen nach Ausführung des Sachverständigen sinnvoll und technisch geboten war, zugesprochen, weil dies dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprochen haben dürfte. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht davon ausging, die Anbringung der beiden weiteren Wetterblechen an solchen Türen, an denen diese keine sinnvolle Funktion ausüben konnten, war vom mutmaßlichen Willen des Beklagten nicht gedeckt.
1.11.
Der Klägerin steht jedoch ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 6 Nr. 6 VOB/B in Höhe von 1.250,00 DM wegen der nachträglichen Montage von Drückergarnituren (N 105) zu: Das Leistungsverzeichnis enthielt kein konkretes Modell für Türdrücker, sondern lediglich die allgemeine Vorgabe, dass die Beschläge in Edelstahl auszuführen seien und Bauhausstil entsprechen müssten. Am 26. oder 30.04.2001 hat die Klägerin dem Beklagten einen Türdrücker vorgeschlagen. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, er habe dann innerhalb von zwei Wochen eine Auswahl getroffen. Die Behauptung ist jedoch unsubstantiiert, weil sie sich nicht im Geringsten mit den Dokumenten auseinandersetzt, die die Klägerin zur Untermauerung ihrer Sachverhaltsdarstellung vorlegt: Mit Schreiben vom 15.05.2001 hat die Klägerin dem Beklagten Bezug nehmend auf ein Fax vom 14.05. mitgeteilt, dass man davon ausgegangen sei, den vorgestellten Türdrücker aufgrund der Ausschreibung verwenden zu dürfen. Wenn ein anderer Türdrücker gewünscht werde, wäre es erforderlich, dies bis spätestens 17.05.2001 mitzuteilen. Mit Schreiben vom 21.05.2001 berief sich die Klägerin nochmals darauf, dass das Architekturbüro den am 26.04. bemusterten Türdrücker bislang nicht freigegeben habe, und teilte mit, dass eine separate Montage erforderlich und in Rechnung gestellt werde, wenn nicht bis zum 25.05. eine Freigabe des Türdrückers erfolge. Dieses Schreiben ist inhaltlich als Behinderungsanzeige i.S.d. § 6 Nr. 1 VOB/B zu verstehen. Schließlich hat die Klägerin (Anlage K 48) ein Besprechungsprotokoll vom 30.05.2001 vorgelegt. In dem Besprechungsprotokoll ist festgehalten, dass die Drückergarnituren (erst) an diesem Tag von dem Vermögens- und Hochbauamt freigegeben worden sind. Auch nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht darauf hingewiesen worden ist, dass vor diesem Hintergrund seine Behauptung, die Freigabe bereits binnen 14 Tagen erklärt zu haben, unsubstantiiert ist, hat sich der Beklagte nicht weiter erklärt.
Der Klägerin ist durch die verspätete Freigabe ein Schaden entstanden. Denn mit Schreiben vom 17.05.2001 hat ihr Subunternehmer, die Fa. S , mitgeteilt, dass eine Freigabe bis spätestens 18.05.2001 benötigt werde, um eine separate Anfahrt zu vermeiden. Aus einem weiteren Schreiben der Fa. S vom 19.05.2001 (Anlage Nr. 38 zu Pos. N 105 der Anlage K 7) ergibt sich, dass die Einhaltung des vereinbarten Montagetermins vom 05.06. nur noch möglich sei, wenn bis zum 25.05.2001 die Freigabe erfolgt wäre.
Auch die von der Klägerin geltend gemachte Schadenshöhe hat der Beklagte nicht hinreichend substantiiert bestritten. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Schriftwechsel mit der Fa. S ergibt sich, dass sich diese und die Klägerin auf einen Betrag von 1.200,00 DM für die separate Baustellenanfahrt und die zusätzlichen Leistungen geeinigt haben. Es kommt daher -anders als das Landgericht meint - nicht darauf an, wie viele Türgriffe konkret auszutauschen waren. Allerdings kann die Klägerin im Rahmen des Schadensersatzanspruchs lediglich die entstandenen Kosten verlangen. Ein genereller "20-prozentiger Fremdleistungszuschlag" steht ihr nicht zu. Der Senat schätzt die der Klägerin entstandenen weiteren Kosten für den Schriftverkehr und die Abrechnung mit der Fa. S auf 50,00 DM.
1.12.
Die Berufung hat hinsichtlich der Position N 106 (Magnetkontakte) Erfolg, soweit die Klägerin rügt, dass das Landgericht - versehentlich - nicht berücksichtigt hat, dass die Klägerin drei und nicht lediglich einen zusätzlichen Magnetkontakt angebracht hat, so dass der Klägerin zu den bereits vom Landgericht zuerkannten 150,00 DM weitere 300,00 DM zuzusprechen sind (zur Mehrwertsteuer vgl. unten 2.3).
Der Senat teilt in diesem Zusammenhang auch die Auffassung des Landgerichts, dass die Formulierung der Klägerin in ihrem Schreiben an den Beklagten, dass sie "kulanterweise" zusätzliche Magnetkontakte einbauen werde, nicht zwingend die Erklärung beinhaltet, diese Leistung kostenfrei zu erbringen. Ebenso ist eine Auslegung der Erklärung als "zum Selbstkostenpreis" oder "ohne Gewinn" möglich. Mindestverständnis des Empfängers einer solchen Erklärung ist allerdings, dass die ihm entstehenden Kosten jedenfalls die übliche Vergütung nicht übersteigen.
Danach kann die Klägerin den von ihr geltend gemachten höheren Betrag nach Maßgabe ihrer Vertragskalkulation nicht verlangen. Zwar hat die Klägerin schlüssig dargelegt, dass sie selbst an die Fa. S für die drei Magnetkontakte einschließlich einer separaten Baustellenanfahrt 970,00 DM zahlen musste. Die Klägerin hatte jedoch durch ihre Angabe gegenüber dem Beklagten, diese Leistung "kulanterweise" zu erbringen, diesen davon abgehalten, die Leistung anderweitig zu vergeben. Der Beklagte musste nicht erwarten, dass der Umstand, dass er sich auf die als "Kulanz" angebotene Leistungserbringung durch die Klägerin einlässt, dazu führen könnte, an diese auf Grund deren Kalkulation eine Vergütung bezahlen zu müssen, die den üblichen Preis um mehr als das Doppelte übersteigt. Der Anspruch der Klägerin ist deshalb nach Treu und Glauben auf Grund der Wortwahl ihres Angebots zur Leistungserbringung der Höhe nach auf die übliche Vergütung beschränkt.
1.13.
Der Klägerin steht, soweit nicht bereits vom Landgericht ausgeurteilt, kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung für den Einbau absenkbarer Bodenleisten zu: Der Senat ist mit dem Sachverständigen und dem Landgericht der Überzeugung, dass Vertragsinhalt allein das Erreichen eines bestimmten Dezibelschallschutzmaßes war. Dies ist mit der Angabe "Schallschutz: Rw = 27 dB" nach Ziffer 0.2.16 der DIN 18357 - Ausgabe März 1998 entsprechend geschehen. Es war Aufgabe der Klägerin, den Dezibelwert zu erreichen. Es blieb ihr überlassen, durch welche Maßnahmen sie dies erreichte. Der Senat teilt die Auffassung des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, dass die Klägerin grundsätzlich auch berechtigt gewesen wäre, statt der ausgeführten Variante ein stärkeres Türblatt zu verwenden. Wenn die Klägerin sich im Rahmen ihrer Kalkulation dazu entschieden hat, den Dezibelwert dadurch zu erreichen, dass sie an die Türblätter absenkbare Bodenleisten anbringt, so war dies Gegenstand des Bausolls. Der Klägerin steht daher über die vom Landgericht bereits zuerkannte Vergütung kein weiterer Anspruch gegen den Beklagten zu.
Soweit die Klägerin in ihrer Argumentation auch darauf abstellt, dass der Beklagte durch Abzeichnung der Türenliste der Klägerin die absenkbaren Bodenleistungen als zusätzliche Leistung gefordert habe, übersieht sie, dass der Beklagte an Hand der Türenliste nicht hätte erkennen können, dass die absenkbaren Bodenleisten von der Klägerin etwa nicht zur Erbringung des geforderten Schallschutzmaßes vorgesehen waren. Hierzu enthält die Türenliste keinen Hinweis.
1.14.
Der Klägerin steht auch für den zweiten Obentürschließer (Nachtragsposition 109) keine weitere Vergütung zu. Die Darstellung der Klägerin, dass unter der Leistungsposition 1. 27.57 lediglich die Angabe Türschließer enthalten sei und dass alle Bieter einschließlich der Klägerin daraus hätten schließen müssen, nur der "Geh"-Flügel sei mit einem Türschließer auszustatten, ist unzutreffend. Die Leistungsposition Nr. 1.27.57 führt u.a. ausdrücklich auf: "... Türschließer, elektrischer Türöffner, ... Brandschutz: dicht schließend, Panikfunktion, automatische Verriegelung des Standflügels ..." Aus diesem Ausschreibungstext ergibt sich eindeutig, dass die zweiflüglige Türanlage den Brandschutzanforderungen genügen musste, dicht schließend sein musste, eine Panikverschließung haben musste und insbesondere auch der Standflügel eine automatische Verriegelung aufweisen musste. Der Sachverständige hat zutreffend dargelegt, dass die Erfüllung dieser Anforderungen nur dann zu erreichen ist, wenn sich auch der Standflügel automatisch verriegelt und dass dies nur durch einen zweiten Obertürschließer erreicht werden kann. Eine zusätzliche Vergütung kann die Klägerin daher hier nicht verlangen. Unbeachtlich ist auch, dass keine Brandschutztür geschuldet war, weil auch für eine bloße Rauchschutztüre eine automatische Verriegelung erforderlich war, wie der Sachverständige überzeugend ausführte.
1.15.
Die Klägerin steht hinsichtlich einer zusätzlichen Baustellenanfahrt, die nötig wurde, weil ihre Mitarbeiter am Montagetermin vom 15.08.2001 die Baustelle nicht betreten konnten, keine weitere Vergütung über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus zu.
Die Voraussetzungen der §§ 2 Nr. 5 und 2 Nr. 6 VOB/B liegen nicht vor: Weder war Ursache für die zusätzliche Baustellenanfahrt eine Änderung des Bauentwurfs noch gab es eine Anordnung des Auftraggebers, die Tür geschlossen zu halten, damit die Mitarbeiter der Klägerin die Baustelle nicht betreten können. Das Landgericht hat zu Recht Schadensersatzrecht zu Grunde gelegt, da dem Beklagten anzulastendes fehlerhaftes tatsächliches Verhalten die zusätzliche Anfahrt der Mitarbeiter der Klägerin verursacht hat. Es verbleibt daher bei der überzeugenden Schätzung des Landgerichts zur Schadenshöhe.
1.16.
Der Klägerin steht auch kein zusätzlicher Anspruch für Fahrtkosten für diejenigen Arbeiten, auf die sich die - von dem Beklagten vorgerichtlich anerkannten und beglichenen - Nachträge 115 bis 117 beziehen, zu:
Anspruchsgrundlage für die Vergütung der unter den Ziffern N 115 bis N 118 vorgerichtlich abgerechneten Leistungen waren Schäden, die - zum Teil auf Vandalismus, jedenfalls nicht auf Mängeln beruhend - erst nach der Abnahme aufgetreten sind. Die Klägerin hatte Mangelbeseitigung abgelehnt, aber zugesagt, die Schäden gegen - nicht näher vereinbartes - Entgelt zu beseitigen.
Dann aber handelte es sich bei der Annahme dieses Angebots durch den Beklagten um den Abschluss eines neuen - eigenständigen - Werkvertrages. Da sich die Parteien nicht über den Preis geeinigt haben, steht der Klägerin die übliche Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB zu. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, dass im Rahmen der üblichen Vergütung die gesonderte Abrechnung von An- und Abfahrtszeiten nicht üblich sei. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass nicht berücksichtigt werde, dass aufgrund ihres von der Baustelle weit entfernten Geschäftssitzes die Anfahrtszeiten besonders ins Gewicht fallen, ist dies unbeachtlich. Wenn sich ein Bauunternehmen zu den Bedingungen des § 632 Abs. 2 BGB ohne Preisvereinbarung auf eine übliche Vergütung einlässt, muss sie sich im Ergebnis so behandeln lassen, als sei sie ein vor Ort ansässiges Unternehmen.
1.17.
Auch hinsichtlich der Nachtragsposition N 119 bis 121 stehen der Klägerin keine zusätzlichen Vergütungsansprüche zu: Der Klägerin ist zwar beizupflichten, dass - wenn allein die VOB/C maßgeblich wäre - das Bringen und Abholen eines Baustellencontainers und das Vorhalten eines Kleingerüstes vergütungspflichtig wären. Unter Ziffer 2.2 des Vertrages ("Sonstige Festlegungen") haben die Parteien jedoch vereinbart, dass "alle Baustelleneinrichtungen und Nebenleistungen, die nicht im Leistungsverzeichnis besonders aufgeführt sind, in die Einheitspreise einzukalkulieren sind". Damit haben die Parteien vorrangig gegenüber VOB/C und den DIN-Vorschriften geregelt, dass der Klägerin eine gesonderte Vergütung für diese Leistungen nicht zusteht. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Klausel im unternehmerischen Verkehr zulässig und verstößt nicht gegen § 9 AGBG. Für letzteres spricht insbesondere auch der Umstand, dass der Sachverständige auf Seite 221 des Gutachten vom 29.06.2009 ausgeführt hat, es sei üblich, dann, wenn zu diesen Positionen keine separaten Positionen im Leistungsverzeichnis enthalten wären, von den Anbietern ein Zuschlag zu den einzelnen Einheitspreisen aufgenommen werde. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Klausel, bei der es sich um eine Regelung für ein Entgelt für Nebenleistungen handeln dürfte, überhaupt einer Inhaltskontrolle unterliegt (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, Rz. 47 f. zu § 307 BGB).
1.18.
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf weitere Vergütung wegen des Einbaus von höherwertigen Obentürschließern zu (N 122, 123). Die Klägerin leitet ihren Anspruch allein daraus ab, dass sie in die von ihr zum Subunternehmer erstellte Türliste als Ausführungsobjekt des Obentürschließers ein Produkt aufgenommen hat, das höherwertig ist als ein Gleitschienenobentürschließer, der den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses gleichfalls genügt hätte. Sie verkennt dabei, dass allein aus dem Umstand, dass die Klägerin höherwertigere Produkte beim Einbau verwendet hat, als sie es nach dem Leistungsverzeichnis hätte tun müssen, keinen Vergütungsanspruch erwächst. Vielmehr hatte die Klägerin die Wahl, mit welchem Produkt sie ihre vertragliche Leistung erbringt. Diese Wahl hat sie getroffen, Vergütungs- oder Bereicherungsansprüche erwachsen ihr hieraus nicht.
2.
Danach ergibt sich unter Berücksichtigung der vom Landgericht bereits zugesprochenen Beträge, die nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens waren, folgende Berechnung:
2.1.
Der Klägerin steht für die Nachtragspositionen 58, 59, 62, 84, 85, 101-103, 104, 106, 107 eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 6.945,00 DM netto zusätzlich zu dem bereits von dem Beklagten beglichenen Werklohn zu.
2.2.
Hiervon ist der vom Landgericht vergessene Abzug von 0,04% für Baustrom und Bauwasser vorzunehmen. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte keine Berufung eingelegt hat, da der sich hieraus ergebende Betrag von 27,78 DM hinter dem um 300,00 EUR höheren Betrag, den der Senat für die Position N 106 zuspricht, zurückbleibt.
2.3.
Zudem ist das beklagte Land der Klägerin zur Zahlung von 16% Mehrwertsteuer auf den Werklohn (= 1.106,76 DM) verpflichtet.
2.4.
Daneben ist das beklagte Land verpflichtet, der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 1.250,00 DM für die Position N 105 und von 4.020,00 DM für die Position N 114 (vgl. Urteil des Landgerichts) zu leisten. Auf die zuletzt genannten Beträge fällt keine Mehrwertsteuer an.
2.5 Insgesamt ergibt sich hieraus ein Anspruch in Höhe von 6.797,10 EUR, der entgegen der Ansicht des beklagten Landes weder verjährt noch verwirkt ist. Da das Landgericht bereits 5.492,92 EUR zugesprochen hat, ist das beklagte Land zur Zahlung weiterer 1.304,18 EUR zu verurteilen.
3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B i.V.m. Art. 229 § 7 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB in der Fassung vom 30.03.2000 und § 308 Abs. 1 ZPO.
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.
