31.01.2012 · IWW-Abrufnummer 120202

Kammergericht Berlin: Urteil vom 14.04.2010 – 21 U 74/07

21 U 74/07

In dem Rechtsstreit ... hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 14. April 2010 durch die Richterin am Kammergericht Lang als Einzelrichterin für Recht erkannt:

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 16. März 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 3 O 394/05 - geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.622,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 2. November 2005 zu zahlen.

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

[Tatbestand]
A.

Der Kläger hat den Beklagten nach vorzeitiger Beendigung eines am 10. Mai 2005 geschlossenen Architektenvertrages über die Leistungsphasen 6 bis 9 § 15 HOAI auf Honorar für erbrachte Leistungen und für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von insgesamt 35.622,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% p.a. über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme mit dem am 16. März 2007 verkündeten Urteil - 3 O 395/05 - den Beklagten wegen der erbrachten Leistungen zur Zahlung von 3.642,00 EUR nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen richten sich die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung des Beklagten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen sowie die Klage auf die Anschlussberufung in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen, wobei zu ergänzen ist, dass der Kläger mit Schreiben vom 22. Juli 2005 seinerseits den Vertrag vom 10. Mai 2005 kündigte. Die Parteien haben auf den Hinweis des Senats vom 26. August 2008/5. September 2008 (Bd. II, Bl. 58 f und Bl. 61 d.A.) den erstinstanzlichen Vortrag ergänzt und vertieft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 30. Oktober 2008 (Bd. II, Bl. 98 ff d.A.) und vom 16. November 2009 (Bd. III, Bl. 15 d.A.) sowie des Beklagten vom 16. September 2008 (Bd. II, Bl. 64 ff d.A.), 14. November 2008 (Bd. II, Bl. 110 ff und 136 ff d.A.) und vom 14. Oktober 2009 (Bd. III, Bl. 6 ff d.A.) Bezug genommen.

[Gründe]
B.

Die Berufung ist begründet. Die Anschlussberufung hat keinen Erfolg.

Dem Kläger steht aus § 631 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Vergütung für die erbrachten Leistungen in Höhe von 3.642,00 EUR zu. Nach § 649 Satz 2 BGB in entsprechender Anwendung hat er wegen der nicht erbrachten Leistungen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 31.980,90 EUR, nachdem er mit Schreiben vom 22. Juli 2005 den Vertrag wegen eines vom Beklagten zu vertretenden wichtigen Grundes kündigte (B. III. der Gründe). Der Vertrag ist dagegen weder wegen Anfechtung nach § 123 BGB unwirksam (B. I. der Gründe) noch durch vorhergehende Kündigung des Beklagen beendet (B. II. der Gründe).

I. Der Vertrag ist nicht wegen der vom Beklagten erklärten Anfechtung von Anfang an unwirksam. Es besteht kein Anfechtungsgrund.

1. Eine arglistige Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB) im Zusammenhang mit der Betriebsbeschreibung des Klägers nebst Referenzliste (Anlage B 5) liegt nicht vor.

Auch der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der Kläger Mitglied der Architektenkammer ist und die ansonsten für seine Person aufgeführten Funktionen/Berechtigungen hat.

Wenn und soweit der Kläger für das hier in Rede stehende Bauvorhaben ein Beschäftigungsverhältnis mit Herrn Kinder betreffend die LP 6 und 7 § 15 HOAI nicht begründen konnte, folgt daraus nicht, dass die Betriebsbeschreibung zu Zahl und Art der Mitarbeiter falsche Angaben enthält. Der Beklagte trägt auch keine konkreten Tatsachen vor, aus denen folgt, dass die Angabe falsch ist, einer der vom Kläger beschäftigten - festen oder freien - Mitarbeiter sei ausgebildeter Energieberater. Zur Art der jeweiligen Beschäftigungsverhältnisse (fest/frei) enthält die Betriebsbeschreibung keine Angaben. Eine Offenbarungspflicht bestand nicht. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die rechtliche Qualifikation der Beschäftigungsverhältnisse oder die Frage der Beschäftigung eines Energieberaters kausal für die Entschließung des Beklagten waren, den Kläger zu beauftragen.

Theoretische und praktische Kenntnisse in einem bestimmten Umfang sind nicht Gegenstand der mit "Unser Leistungsvermögen umfasst:" überschriebenen Aufzählung der Art möglicher Bauvorhaben und der sonstigen Tätigkeitsfelder.

In der Betriebsbeschreibung ist weder ausdrücklich ausgeführt, noch wird auf andere Art der Eindruck erweckt, der Kläger habe jeweils direkt mit dem Bauherrn in Vertragsbeziehungen gestanden. Eigenverantwortlich tätig war er aber auch dann, wenn er - wie bei dem hiesigen Bauvorhaben - als Subunternehmer für einen anderen Architekten arbeitete. Soweit der Beklagte die Tätigkeit bei den Objekten an sich und deren Größenordnung bestreitet, fehlt es an der konkreten Bezeichnung der betroffenen Bauvorhaben. Die Vernehmung der auf Seite 22 und 23 des Schriftsatzes vom 16. September 2008 als Zeugen benannten Auftraggeber liefe auf eine Ausforschung hinaus, weil erst aufgrund der Angaben der Zeugen klar würde, bei welchen Bauvorhaben der Kläger - was unerheblich wäre - als freier Mitarbeiter tätig war, bei welchen Bauvorhaben er überhaupt nicht tätig war und bei welchen Bauvorhaben die Angaben zum betreuten Bauvolumen unzutreffend sind.

Dementsprechend entbehrt auch die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe die Referenzliste des Architektenbüros xxxx übernommen, für das er lediglich als freier Mitarbeiter tätig gewesen sei und auch dies nicht verantwortlich oder umfassend, einer konkreten Tatsachengrundlage. Abgesehen davon zeigt die Recherche im Internet (§ 291 ZPO), dass die Referenzlisten des Klägers und des Büros xxxx sich nicht decken.

Soweit der Beklagte im Anschluss an die rechtlichen Erörterungen des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, der Kläger sei bei keinem der in der Referenzliste genannten Bauvorhaben tätig gewesen, ist dieser Vortrag unerheblich. Es erschließt sich unter Berücksichtigung des differenzierteren bisherigen Vorbringens nicht, auf welcher Grundlage der Beklagte zu der neuen Erkenntnis gelangt ist.

2. Eine arglistige Täuschung liegt nicht darin, dass der Kläger die bevorstehende Operation an den Augen wegen einer Starerkrankung und die Urlaubspläne nicht ungefragt mitteilte. Das Verschweigen von Tatsachen ist eine arglistige Täuschung, wenn eine Offenbarungspflicht besteht. Eine solche Pflicht ist bei Umständen anzunehmen, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind. Sie besteht insbesondere bei Umständen, die den Vertragszweck gefährden oder vereiteln (Palandt/Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Aufl., § 123 Rz 5 b m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil der Kläger die Leistungen nicht eigenhändig zu erbringen hatte, sondern sich auch der von ihm beauftragten Mitarbeiter bedienen konnte.

3. Schließlich liegt keine arglistige Täuschung durch Verschweigen mangelnder Erfahrung im Schwimmbadbau vor. Es fehlt auch hier an einer Offenbarungspflicht. Der Kläger ist Architekt. Dass es für den Schwimmbadbau weiterer Zusatzqualifikationen bedarf, ist nicht ersichtlich. Ob und bei wie vielen Schwimmbadbauten er die LP 6 bis 9 § 15 HOAI erbrachte, musste er ungefragt nicht mitteilen.

II. Der Vertrag ist nicht durch eine Kündigung seitens des Beklagten beendet worden.

1. Es ist unstreitig, dass die Kündigung des Vertrages des Beklagten durch die Bauherren einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages mit dem Kläger durch den Beklagten darstellen sollte und dass der Kläger in diesem Fall Anspruch nur auf Vergütung der erbrachten Leistungen haben sollte.

Der für den Kündigungsgrund im Verhältnis zum Kläger darlegungspflichtige Beklagte hat auch auf Hinweis des Senats nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass bei Zugang der Kündigung im Juni 2005 sein Vertrag mit den Bauherren gekündigt war. Sein Vortrag unterlag im Verlaufe des Rechtsstreits einem Wandel, ohne dass die Gründe hierfür deutlich werden, und ist bis zuletzt an einigen Stellen unklar geblieben.

Bereits das Kündigungsschreiben vom 20. Juni 2005 ist nicht eindeutig. Zwar muss der Kündigungsgrund in der Kündigung nicht benannt sein. Dies hindert aber nicht die Heranziehung des Inhalts des Schreibens als Indiz für Bestehen bzw. Fehlen eines wichtigen Grundes. In dem Schreiben vom 20. Juni 2005 heißt es: " Alle weiteren zur Umsetzung des Bauvorhabens erforderlichen Leistungen werden ab sofort von einem Kollegen erbracht. Deshalb kündige ich aus wichtigem Grund den mit Ihnen geschlossenen Vertrag vom Mai 2005." Die Formulierung lässt letztlich offen, ob die Bauherren dem Beklagten gekündigt hatten oder ob - aus welchen Gründen auch immer - der Beklagte einen anderen Vertragspartner für die Leistungsphasen 6 bis 9 § 15 HOAI beauftragt hatte. Angesichts der Vereinbarung der Parteien, dass die Vertragskündigung durch die Bauherren abweichend von der üblichen Risikoverteilung einen wichtigen Grund für eine Kündigung im Verhältnis zum Kläger darstellen sollte, wäre ein eindeutiger Hinweis auf eine Kündigung des Vertrages zwischen dem Beklagten und den Bauherren aber zu erwarten gewesen. Auch in der Klageerwiderung ist lediglich der zwischenzeitliche Abbruch des Bauvorhabens behauptet. Schließlich hat der Kläger mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2006 (Bd. I, Bl. 143 d.A.) den Inhalt der Klageschrift des hiesigen Beklagten in dem Verfahren xxxxx ./. xxxx - LG Berlin 19 O 129/06 - in den Rechtsstreit eingeführt. Der Beklagte hat nicht näher erläutert, aus welchem Grund die Kündigung seines Vertrages durch die Bauherren im Juni 2005 in der Klageschrift keine Erwähnung fand, sondern nur die Vorstellung des neuen Bauleiters Becker am 16. Juni 2005 und eine Abschlussbesprechung am 19. Januar 2006.

Mit Schriftsatz vom 12. Juni 2006 (Bd. I, Bl. 84) hat der Beklagte vorgetragen, dass die Bauherren ihm unmittelbar vor dem 17. Juni 2005 mitgeteilt hätten, dass er für die Leistungsphasen 6 bis 9 keinen Auftrag erhalte. Dies ist nicht mit einer (Teil-)Kündigung des Vertragsverhältnisses zu den LP 6 bis 9 § 15 HOAI durch die Bauherren vereinbar.

Mit Schriftsatz vom 6. Juli 2006 (Bd. I, Bl. 105) hat der Beklagte behauptet, dass der Bauherr Dr. xxxx unter Kündigung der LP 6 bis 9 in der ersten Juniwoche gefordert habe, einen neuen Bauleiter bestimmen zu dürfen. Die Bauherren hätte sich mit dem Zeugen xxxx aber nicht über das Honorar einigen können. Sie hätten ihn - den Beklagten - sodann gebeten, das Gespräch mit dem Bauleiter xxxx aufzunehmen. Am 16. Juni 2005 habe sich Herr xxxx vorgestellt. Sein - des Beklagten - Auftrag zur Ausschreibung und Bauleitung sei am selben Tag durch die Bauherren gekündigt worden und Herr xxxx sei mit der Prüfung und evtl. Fortsetzung der bisherigen Arbeit beauftragt worden. Am 23. August 2005 habe eine Planungsbesprechung mit Vorstellung fortgeführter Entwurfsleistungen stattgefunden. Am 30. August 2005 sei sein - des Beklagten - gesamter Vertrag durch die Bauherren gekündigt worden. Mit Schriftsatz vom 16. September 2008 hat der Beklagte schließlich vorgetragen, dass die Bauherren am 6. Juni 2005 die Leistungsphasen 6 bis 9 gekündigt hätten und diese Kündigung am 16. Juni 2005 in Anwesenheit von Herrn xxxx wiederholt hätten.

Einer Kündigung bereits zu Beginn des Monats Juni 2005 stehen allerdings die Angaben des Zeugen xxxx anlässlich seiner Vernehmung durch das Landgericht in dem Verfahren xxxxx ./. xxxx - LG Berlin 19 O 129/06 - entgegen. Die Angaben sind als Vortrag des Beklagten zu werten, denn er hat die Sitzungsniederschrift des Landgerichts Berlin vom 20. November 2007 mit der protokollierten Zeugenaussage eingereicht. Daraus geht hervor, dass der Zeuge mit dem Beklagten über das Honorar verhandelte, und zwar noch nach der von ihm - dem Zeugen - erstellten Honorarberechnung vom 13. Juni 2005. Honorarverhandlungen mit dem Beklagten sind aber nicht erklärlich, wenn sein Vertrag mit den Bauherren bereits am 6. Juni 2005 gekündigt worden war. Dass der Beklagte insoweit als Bevollmächtigter der Bauherren handelte, ist nicht behauptet. Auch eine Wiederholung der Kündigung am 16. Juni 2005 ist vor diesem Hintergrund nicht ohne weiteres einsichtig.

Mit Schriftsatz vom 16. September 2008 hat der Beklagte weiter vorgetragen, dass die Angabe im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 30. Mai 2006, wonach der Vertrag mit den Bauherren im August 2005 gekündigt worden sei, sich auf eine durch den Bauherrn Dr. xxxx auf den 30. August 2005 gesetzte Frist mit Ablehnungsandrohung zur Fertigstellung eines Entwurfs mit niedrigeren Baukosten bezogen habe. Mit Schriftsatz vom 14. November 2008 hat er schließlich behauptet, dass die Abschlussbesprechung vom 19. Januar 2006 sich auf eine neue, am 30. August 2005 beauftragte Planung bezogen habe. Hiermit lässt sich allerdings nicht in Einklang bringen, dass der Beklagte in der vom Kläger eingereichten Anlage 2 zu seiner - des Beklagten - Schlussrechnung (Anlage K 10; Bd. I, Bl. 127 f d.A.) drei Entwürfe vom 5. April 2004, 17. Mai 2004 und 23. Juni 2004 sowie in der von ihm eingereichten Anlage B 18 (dort: Honorarberechnung XLW/Aufstellung Seite 1) einen weiteren Entwurf vom 9. Dezember 2005 anführt sowie Abschlagszahlung vom 10. Februar 2005 und vom 18. April 2005 einstellte.

All dies spricht nicht für eine bereits im Juni 2005 ausgesprochene Kündigung durch die Bauherren. Bei lebensnaher Betrachtung spricht vielmehr mehr dafür, dass es zwischen dem Beklagten und den Bauherren im Planungsstadium bzw. im Bereich des Übergangs von der Planung zur Ausführung zu Differenzen über die Baukosten kam und dass diesem Umstand auf unveränderter vertraglicher Grundlage mit einer neuen bzw. geänderten Planung bis zum 30. August 2005 Rechnung getragen werden sollte. In diesem Zusammenhang mag es sein, dass die Bauherren die Auswechslung des Klägers verlangten. Dies ist aber keine Kündigung ihres Vertragsverhältnisses mit dem Beklagten und auch keine Teilkündigung zu den LP 6 bis 9 § 15 HOAI. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand wurde der Vertrag zwischen dem Beklagten und den Bauherren mit der Abschlussbesprechung im Januar 2006 beendet.

Ob - wie der Beklagte auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 16. September 2008 vorträgt - auch rechtliche Unsicherheiten in seinem Vertragsverhältnis zu den Bauherren (nur mündlicher Vertrag; fehlende "Erinnerung" der Bauherren an die Beauftragung auch der LP 6 ff § 15 HOAI) einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages mit dem Kläger darstellen sollten, kann offen bleiben. Denn dass eine solche Problematik aktuell wurde, ist nicht dargetan.

Dass der Beklagte weitergehend das Recht haben sollte, sich auch ohne Kündigung seines Vertrages mit den Bauherren und insbesondere auch dann, wenn die Bauherren lediglich einen anderen Bauleiter wünschten, von dem Vertrag mit dem Kläger zu lösen, ohne dass die nicht erbrachten Leistungen zu vergüten waren, ist nicht dargetan. Die Vereinbarung eines solchen, letztlich freien Kündigungsrechts ohne entsprechende Rechtsfolgen auf Vergütungsseite lässt sich weder dem Vertrag noch der Darstellung der Vertragsverhandlungen durch den Beklagten entnehmen. Zudem widerspräche eine solche Regelung dem Interesse des Klägers, das bei der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigen ist.

2. Ein sonstiger wichtiger Grund für eine Vertragskündigung am 17. Juni 2005 bzw. am 20.Juni 2005 lag nicht vor. Der Streit der Parteien um die Bedeutung der Streichung von Ziffer 8.3 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Architektenvertrag (AVA) kann daher offen bleiben.

a) Die Äußerungen des Klägers anlässlich des Telefonats am 11. Mai 2005 mit dem Zeugen xxxx reichen entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht nicht aus.

Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt bei einer schwerwiegenden schuldhaften Verletzung vertraglicher Pflichten oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses vor, die eine Fortsetzung des Vertrages für den Kündigenden unzumutbar machen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rz 945 m.w.N.). Diese Voraussetzungen decken sich letztlich mit denjenigen des § 314 BGB. Es bedarf daher keiner abschließenden Entscheidung, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien um ein Dauerschuldverhältnis handelt.

Nach der Darstellung des Zeugen xxxx , die der Kläger letztlich nicht in Frage stellt, äußerte er bei dem Telefonat, dass der Beklagte fachlich keine Ahnung habe, dass er Planungsleistungen erbringen müsse, die ein Architekt leisten müsse, dass er für einen Hungerlohn arbeite und dass er kein Interesse habe, so weiter zu machen.

Diese Äußerungen reichen nicht aus, um eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses und eine daraus folgende Unzumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit anzunehmen. Anlass des Telefonats war nach den Angaben des Zeugen eine e-Mail vom 10. Mai 2005, deren Gegenstand fachliche Problematiken waren, über deren Lösung die Gesprächspartner am 11. Mai 2005 diskutierten. Wenn der Kläger im Zusammenhang mit der Erörterung des ersten Punktes der e-Mail - der bei dem Gespräch einvernehmlich geklärt wurde - die Ansicht äußerte, der Beklagte habe fachlich keine Ahnung, so führt dies zwar zu einer Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses. Es bedarf keiner näheren Ausführungen, dass eine Herabwürdigung des Vertragspartners in fachlicher Hinsicht die Zusammenarbeit belastet. Eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses anzunehmen, ginge aber zu weit. Zu berücksichtigen ist nämlich auch, dass es sich um ein fachliches Gespräch zwischen zwei Subunternehmern des Beklagten handelte, die sich bereits kannten. Der Kläger musste nicht damit rechnen, dass die anlassbezogene Äußerung einer persönlichen Einschätzung zu den Fähigkeiten des Beklagten den kollegialen Rahmen verlassen und nach außen dringen werde. Dies musste auch dem Beklagten klar sein, als der Zeuge xxxx ihn am Abend des 11. Mai 2005 anrief, um die Äußerungen des Klägers anlässlich des Telefonats mitzuteilen. Die vom Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Koblenz (VersR 2007, 845 f) ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Die - zudem mehrfachen - persönlichen Angriffe verbaler Art waren nicht der einzige Umstand, der für das OLG den Vertrauensverlust und die Unzumutbarkeit weiterer Zusammenarbeit begründeten. Unterschiedliche Ansichten über den vom Kläger geschuldeten Leistungsumfang allein sind von vornherein nicht geeignet, einen Vertrauensverlust zu begründen. Gleiches gilt für die Einschätzung des Klägers, das vereinbarte Pauschalhonorar sei zu niedrig. Die in der Anlage zum Bauleitervertrag vom 10. Mai 2005 enthaltene Angabe der angenommenen Baukosten gemäß der Kostenschätzung stammte entweder vom Beklagten oder beruhte doch zumindest auf seinen bisherigen Leistungen. Dass dem Kläger dies nicht ausreichend erschien, ist angesichts der Ergebnisse der Ausschreibung und angesichts des Rechtsstreits zwischen dem Beklagten und den Bauherren, in dem es offensichtlich auch um eine Überschreitung der Baukostengrenze ging, nachvollziehbar. Schließlich führt die Äußerung, er - der Kläger - habe keine Lust so weiter zu machen, nicht zu einem Vertrauensverlust. Es ist nicht gerechtfertigt, einer im Ärger gefallenen Bemerkung eine solche Wirkung beizumessen, wenn ansonsten keine Umstände für eine Leistungsverweigerung erkennbar sind.

Ferner ist die Kündigung vom 17. Juni bzw. 20. Juni 2005 so spät erklärt worden, dass auch aus diesem Grund ein Vertrauensverlust ausscheidet. Anders als das Landgericht angenommen hat, geht es nicht an, dass der Beklagte den Kläger in Kenntnis des Kündigungsgrundes "Vertrauensverlust" über ca. sechs Wochen Arbeiten erbringen lässt und ihm erst dann kündigt. Ein solches Handeln zeigt vielmehr, dass der Beklagte das Vertrauen in den Kläger nicht verloren hatte und dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht unzumutbar war.

Aus der vom Beklagten zitierten Entscheidung des BGH (NJW-RR 2007, 886 f) folgt nichts anderes. Auch danach kommt es für die Bestimmung der angemessenen Frist nach § 314 Abs. 3 BGB auf die Umstände des Einzelfalls an. Die dort genannten Gründe für die lange Frist von vier Monaten treffen hier nicht zu. Bei fortbestehender Unzumutbarkeit für den Kündigenden war für den BGH maßgeblich, dass ein schützenswertes Interesse des Gekündigten, früher Klarheit zu erlangen, nicht zu erkennen war. Dies gilt für den vorliegenden Fall nicht. Wollte man die Zeit vom 11. Mai 2005, als der Beklagte Kenntnis vom Kündigungsgrund erhielt, und der Kündigung vom 17. Juni 2005 bzw. 20. Juni 2005 mit der Argumentation des Landgerichts als angemessen ansehen, läge darin eine einseitig auf die Interessen des Beklagten abstellende Betrachtungsweise. Auch der Kläger hatte aber durchaus ein Interesse an einer Klärung der Vertragslage und damit an einer zeitnahen Erklärung der Kündigung.

Anzumerken ist, dass zunächst auch für den Beklagten ein Vertrauensverlust zumindest nicht im Vordergrund stand. Dies stützt die Annahme, dass das Vertrauensverhältnis allenfalls beeinträchtigt, nicht aber zerstört war. Falls man nicht schon die fehlende Erwähnung des Vorgangs in dem Kündigungsschreiben heranziehen will, so ist jedenfalls der Umstand zu berücksichtigen, dass der Beklagte den Vortrag nicht bereits in der Klageerwiderung, sondern erst im weiteren Verlauf des Prozesses in den Rechtsstreit einführte, obwohl der Kläger die Klage zuerst auf die Kündigung vom 20. Juni 2005 gestützt hatte.

c) Die e-Mail des Klägers vom 28. Juni 2006 (Anlage B 9; Bd. I, Bl. 35 d.A.) scheidet als wichtiger Grund aus, weil sie nach Kündigung vom 17. Juni 2005 bzw. 20. Juni 2005 datiert. Gespräche diffamierenden Inhalts gegenüber dritten Personen, die mit dem Bauvorhaben befasst waren, sind weder der Zeit noch dem konkreten Inhalt nach dargetan. Beweisantritte fehlen. Die Äußerung gegenüber der Bauherrin, lieber im Garten sitzen zu wollen, stammt vom 2. Mai 2005. Inwieweit sie Vertrauensverlust und Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des am 10. Mai 2005 begründeten Vertragsverhältnisses begründen könnte, führt der Beklagte nicht aus. Auch eine durch den Kläger vermittelte Kenntnis der Bauherren von der auf den 2. Mai 2001 (richtig wohl: 2. Mai 2005) datierenden Anlage B 14 (Anlagenkonvolut zum Schriftsatz des Beklagten vom 16. September 2008) ist kein wichtiger Grund zur Kündigung. Dass dem Kläger der Kontakt mit den Bauherren ausdrücklich untersagt war, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig ist eine im Verhältnis zum Beklagten aus besonderen Gründen bestehende Geheimhaltungsbedürftigkeit des Dokuments ersichtlich.

Soweit der Beklagte höchst abfällige Äußerungen des Klägers gegenüber den Bauherren am 9. Juni 2005 auf dem Baugrundstück vorträgt (Seite 2 des Schriftsatzes vom 12. Juni 2006; Bd. I, Bl. 84 d.A.), geht es offenbar um den Vortrag, der Kläger habe die gegenüber dem Zeugen xxxx getätigten Äußerungen unmittelbar nach Abschluss des Vertrages auch gegenüber den Bauherren abgegeben (Seite 2 des Schriftsatzes vom 24. Mai 2006; Bd. I, Bl. 63 d.A.). Abgesehen von der zeitlichen Umstimmigkeit im Vortrag - der 9. Juni 2005 liegt nicht mehr unmittelbar nach Vertragsschluss am 10. Mai 2005 - fehlt es an der konkreten Darlegung der getätigten Äußerungen und den Umständen, unter denen sie gefallen sind. Allein die pauschale Behauptung des Beklagten ermöglicht keine, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Entscheidung, ob ein vom Kläger zu vertretender wichtiger Grund für die Kündigung vorlag.

d) Die Augenerkrankung des Klägers ist kein wichtiger Grund für eine Kündigung. Gleiches gilt für ihre Erwähnung den Bauherren gegenüber.

e) Zu dem behaupteten Leistungsverzug des Klägers fehlt es an Vortrag, welche Leistungen zu welchen Zeitpunkten hätten erbracht werden müssen und aufgrund welcher Umstände sich der Kläger jeweils in Verzug befand.

f) Mängel der Leistung des Klägers während der Ausführung, die einen Vertrauensverlust hätten begründen können, sind nicht dargetan. Aus dem Vortrag des Beklagten in erster Instanz ergibt sich lediglich, dass Streit über den Umfang der vom Kläger geschuldeten Leistungen bestand. Konkrete Angaben zu den betroffenen Leistungsbereichen fehlen jedoch. Entsprechendes gilt für den Vortrag in zweiter Instanz. Die Leistungsbereiche, zu denen die Abstimmung und Koordination der Leistungsbeschreibung gerügt wird, sind bis auf die Stahlmengen nicht konkret bezeichnet. Auch für die Stahlmengen gilt, dass konkreter Vortrag zu Mängeln fehlt. Es ist offen, welche Mengen der Kläger einstellte und welche Mengen er richtigerweise hätte einstellen müssen. Aus den ab Seite 9 ff des Schriftsatzes des Beklagten vom 16. September 2008 zitierten e-Mails folgt erneut, dass es wesentlich um die Monierung fehlender Vorleistungen des Beklagten ging. Hierzu nimmt der Beklagte nicht Stellung. Im übrigen hätte dem Kläger bei Vorliegen etwaiger Mängel Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben werden müssen.

Wenn und soweit der Kläger nur mit der Firma xxxxx xx Ortsbegehungen durchgeführt haben sollte, ist dieser Umstand allein noch kein zwingendes Indiz dafür, dass er die Ausschreibung manipulierte. Nähere Ausführungen des Beklagten hierzu fehlen.

g) Eine Leistungsverweigerung des Klägers liegt ebenfalls nicht vor. Nach dem Vertrag vom 10. Mai 2005 hatte er Anspruch auf Abschlagszahlungen nach Leistungsstand. Für den Fall der Nichtzahlung stand ihm ein Zurückbehaltungsrecht zu. Etwas anderes machte er in dem Schreiben vom 16. Juni 2005 nicht geltend. Eine schwerwiegende Verletzung vertraglicher Pflichten mit Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses folgt daraus noch nicht. Sie ist nicht allein darin zu sehen, wenn und soweit der Kläger den Leistungstand unzutreffend berechnet haben sollte sowie wenn und soweit die Abschlagsrechnung vom 5. Juni 2005 (Anlage K 2) nicht prüfbar gewesen sein sollte. Dies wäre dann anders zu beurteilen, wenn die Parteien in eine ernsthafte Diskussion eingetreten wären und der Kläger die Leistung bei fortbestehender Annahmebereitschaft des Beklagten verweigert hätte. Eine solche Situation ist bis zum 20. Juni 2005 nicht ersichtlich. Ab diesem Datum ist - wie zur Kündigung des Klägers vom 22. Juli 2005 noch auszuführen sein wird - von einer Erfüllungsverweigerung des Beklagen auszugehen. Dass auf der Abschlagsrechnung Rechnungs- und Steuernummer fehlten, ist ohne Belang und steht insbesondere der Fälligkeit der Forderung nicht entgegen.

2. Gemäß Ziffer 8.1 AVA war das Vertragsverhältnis für beide Vertragspartner nur aus wichtigem Grund kündbar. Der Ausschluss des freien Kündigungsrechts des Auftraggebers nach § 649 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist unwirksam (BGH NJW 1999, 3261 ff [BGH 08.07.1999 - VII ZR 237/98]). Im vorliegenden Fall kommt es hierauf allerdings nicht an. Eine Auslegung der Erklärungen vom 17. Juni 2005 bzw. 20. Juni 2005 als ordentliche Kündigung scheidet aus.

Die Auslegung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine freie Kündigung setzt voraus, dass nach der Sachlage anzunehmen ist, dass eine solche Kündigung dem Willen des Erklärenden entspricht und dieser Wille in der Erklärung zum Ausdruck gekommen ist (BGH NJW 2003, 3474, 3475 [BGH 24.07.2003 - VII ZR 218/02]).

Der Beklagte kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 20. Juni 2005 ausdrücklich aus wichtigem Grund. Dies gilt in gleicher Weise für die telefonische Erklärung vom 17. Juni 2005. Nach Darstellung des Beklagten auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 12. Juni 2006 ging es auch bei dem Telefonat um die Mitteilung der Bauherren, ihn - den Beklagten - nicht zu beauftragen. Das Schreiben vom 20. Juni 2005 habe nur eine "wohlwollende" Umschreibung des Sachverhalts dargestellt. Beide Kündigungserklärungen beruhen demnach auf einem im wesentlichen gleichen Sachverhalt und sind von der gleichen Interessenlage des Beklagten getragen.

Eine freie Kündigung entsprach nicht dem Willen des Beklagten, wie dessen Verteidigung gegen die Klage zeigt. Auch späteres Verhalten der Parteien kann bei der Auslegung indiziell herangezogen werden (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 133 Rz 17 m.w.N.). Wie bereits in der Kündigungserklärung vom 20. Juni 2005 anklingt, will der Beklagte keine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zahlen. Dies ergibt sich schon aus der Klageerwiderung, wo es unter Bezugnahme auf die Streichung von Ziffer 8.3 AVA heißt: "Damit wollten die Parteien ausdrücklich vereinbaren, dass eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nicht zu gewähren ist." Noch auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 16. September 2008 macht er - unter Offenlassen der Frage, ob ein Ausschluss der ordentlichen Kündigung durch Ziffer 8.1 AVA wirksam ist - ausschließlich Rechte aus berechtigter Kündigung aus wichtigem Grund geltend. Ferner war es auch nach Vortrag des Beklagten bis zum 20. Juni 2005 nicht zur Beauftragung eines anderen Architekten mit den LP 6 bis 9 § 15 HOAI gekommen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte sich von dem Vertrag um jeden Preis - also auch unter der Gefahr, nicht erbrachte Leistungen vergüten zum müssen - lösen wollte. Dies gilt selbst dann, wenn die mit dem Kläger vertraglich nicht verbundenen Bauherren mit seinen Leistungen nicht zufrieden gewesen sein sollten.

III. Der Vertrag wurde durch die Kündigung des Klägers wegen eines vom Beklagten zu vertretenden wichtigen Grundes mit Schreiben vom 22. Juli 2005 beendet.

1. Der Kläger hat sich auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 31. März 2006 (Bd. I, Bl. 53 d.A.) auf die Kündigung des Vertrags mit Schreiben vom 22. Juli 2005 berufen. Auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 13. Juni 2006 (Bd. I, Bl. 92 d.A.) hat er ausgeführt, dass er die Kündigung auf Zahlungsverzug stützt sowie auf die unberechtigte Kündigung des Beklagten vom 20. Juni 2005. Insgesamt macht er die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wegen vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten geltend. Damit beruft er sich auf die Wirksamkeit einer Kündigung aus wichtigem Grund mit Schreiben vom 22. Juli 2005.

Hiergegen bestehen weder prozessuale noch materiell-rechtliche Bedenken, auch wenn der Kläger in der Klage noch von einer Wirksamkeit der Kündigung durch den Beklagten zunächst mündlich und sodann mit Schreiben vom 20. Juni 2005 ausgegangen ist. Er musste den Kündigungsgrund im Kündigungsschreiben vom 22. Juli 2005 nicht angeben und ist nicht gehindert, Kündigungsgründe, die bei Ausspruch der Kündigung vorlagen, unter Beachtung der zeitlichen Grenzen der ZPO "nachzuschieben". Entscheidend ist allein, ob zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung ein wichtiger Grund vorlag, den der Beklagte zu vertreten hatte.

Nach dem Vertrag vom 10. Mai 2005 ist der fehlende Ausgleich von Abschlagsrechnungen allerdings kein wichtiger Grund für eine Kündigung. Die entsprechende Passage unter 3. f) der Anlage zum Bauleitervertrag wurde von den Parteien gestrichen. Auch die unberechtigte Kündigung durch den Beklagen am 17. Juni 2005 bzw. mit Schreiben vom 20. Juni 2005 ist allein kein wichtiger Grund. Angesichts des Umstandes, dass der Beklagte in seiner Kündigung vom 20. Juni 2005 ausführt, dass "alle weiteren zur Umsetzung des Bauvorhabens erforderlichen Leistungen ab sofort von einem Kollegen erbracht" werden, ist aber von seiner Weigerung, den Vertrag mit dem Kläger zu erfüllen, auszugehen. Die Annahme einer Erfüllungsverweigerung wird gestützt durch den weiteren Vortrag des Beklagten, aus dem hervorgeht, dass er spätestens ab Mitte Juni 2005 aus diversen Gründen eine Zusammenarbeit mit dem Kläger ernsthaft und endgültig ablehnte. Auf die Ausführungen im Zusammenhang mit der Kündigung durch den Beklagten wird verwiesen. Die Erfüllungsverweigerung des Auftraggebers ist ein wichtiger, von ihm zu vertretender Grund für die Kündigung durch den Auftragnehmer (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil Rz 116 m.w.N.).

2. a) Bei einer wirksamen Kündigung durch den Architekten aus wichtigem, vom Auftraggeber zu vertretendem Grund ergibt sich der Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen - wie stets - aus § 631 BGB. Vergütung für nicht erbrachte Leistungen kann der Architekt aus § 649 Satz 2 BGB in entsprechender Anwendung fordern (KniffkaKoeble, a.a.O. Rz 117 m.w.N.). Dass die Parteien hierzu eine abweichende Regelung trafen, behauptet der Beklagte nicht. Auf die Auslegung der Streichung von Ziffer 8.3 AVA kommt es daher auch hier nicht an.

b) Die Honorarschlussrechnung des Klägers ist prüffähig. Die Schlussrechnung muss dem Auftraggeber die Prüfung erlauben, ob auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen zutreffend abgerechnet worden ist. Bei gekündigtem Vertrag muss die Vergütung für die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen ausgewiesen werden (BGHZ 143, 89 ff [...] Rz 9 und 19). Die Schlussrechnung vom 22. Juli 2005/11. September 2005 erfüllt diese Anforderungen. Sie erlaubt es dem - zumal fachkundigen - Beklagten nachzuvollziehen, wie der Kläger seine Vergütungsforderung anhand der vertraglichen Vereinbarungen berechnete. Ob die Berechnung zutreffend ist, ist keine Frage der Prüffähigkeit.

c) Der Kläger war unstreitig mit den Grundleistungen der LP 6 bis 9 § 15 HOAI beauftragt. Auf der Grundlage der bei Vertragsschluss angenommenen Baukosten von 1,4 Mio. EUR schuldete der Beklagte eine Vergütung von pauschal 36.000,00 EUR netto. Der Kläger war nach Ziffer 4. a) und b) der Anlage zum Bauleitervertrag nicht beauftragt mit der Tragwerksplanung nach § 64 HOAI sowie Leistungen zur technischen Ausrüstung nach § 73 HOAI.

aa) Für die erbrachten Leistungen verlangt der Kläger nach der Schlussrechnung 3.632,00 EUR netto zzgl. 582,72 (= 16% MwSt.). Der Anspruch ist begründet.

Nach dem Vortrag des Klägers war Gegenstand der LP 6 und 7 § 15 HOAI gemäß dem Vertrag vom 10. Mai 2005 das erweiterte Bauhauptgewerk, soweit es von der Kostengruppe 3 (Bauwerk) erfasst wird. Nach der Kostengruppe 3 rechnete ausweislich der vom Kläger eingereichten Anlage 2 zur Schlussrechnung gegenüber den Bauherren (K 10; Bd. I, Bl. 127 f d.A.) auch der Beklagte ab. Weder die Kostengruppen 2 und 4 noch die Außenanlagen (Kostengruppe 5 nach DIN 276) sind in der Anlage 2 enthalten. Die in der Anlage B 18 (Anlagenkonvolut zum Schriftsatz vom 16. September 2008) enthaltene Berechnung ist im Verhältnis zum Kläger nicht aussagekräftig. Denn mit den Grundleistungen der technischen Ausrüstung war er nicht beauftragt.

Die LP 6 § 15 HOAI (Vorbereitung bei der Vergabe) ist - soweit beauftragt - zu 65% erbracht. Die LP 7 § 15 HOAI ist zu 50% erbracht (vgl. dazu den Preisspiegel vom 5. Juli 2005 = Anlage K 7; I, Bl. 24). Auch hiergegen wendet sich der fachkundige Beklagte nicht mit konkretem Vortrag. Der Hinweis auf die fehlende Auswertung zur LP 7 § 15 HOAI ist nicht nachvollziehbar. Eine Auseinandersetzung mit dem Preisspiegel fehlt.

Die Bewertung des Leistungsstandes hat der Kläger in der Schlussrechnung unter Bezugnahme auf die Üblichkeit geschätzt. Auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 30. Oktober 2008 (Bd. II, Bl. 104 d.A.) hat er ausdrücklich auf Erfahrungswerte gemäß den einschlägigen Tabellenwerken der Bauwirtschaft Bezug genommen. Das erweiterte Bauhauptgewerk ist nach seinen Angaben üblicherweise und bei Vergleich mit ähnlichen Bauvorhaben im Ergebnis mit 52% der Baukosten nach Kostengruppen 3 und 4 zu bewerten. Dies ergibt hier einen Wert von 65% für das vom Kläger auszuschreibende Bauhauptgewerk (vgl. die Berechnung des Klägers in der Honorarschlussrechnung).

Die Einwände des Beklagten greifen nicht. Überlegungen zu höheren Baukosten sind angesichts der vertraglichen Regelung nicht von Bedeutung. Eine Unterschreitung des Mindestsatzes macht der Kläger ausdrücklich nicht geltend. Der Beklagte setzt sich auch nicht mit der Anlage 2 zu seiner Schlussrechnung auseinander, der der Kläger bei seiner Honorarberechnung folgt. Eine Auseinandersetzung mit den in der Schlussrechnung in Ansatz gebrachten üblichen Werten fehlt ebenfalls, obwohl davon auszugehen ist, dass dem fachkundigen Beklagten konkreter Vortrag unschwer möglich ist.

Auf eine Kalkulation des Klägers oder auf die für die Leistungserbringung benötigte Zeit bzw. auf den benötigten Aufwand kommt es nicht an. Es gilt die HOAI. Demgemäß findet auch die vom Beklagten angeführte Abrechnung nach Stundensätzen nur in dem vom Gesetz bestimmten Fällen statt (Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Aufl., § 6 Rz 2). Die Voraussetzungen für ein Zeithonorar nach § 6 HOAI sind vorliegend nicht erfüllt.

bb) Für die nicht erbrachten Leistungen macht der Kläger in der Schlussrechnung zu den LP 6 und 7 § 15 HOAI einen Betrag von 2.358,00 EUR netto und für die LP 8 und 9 § 15 HOAI die im Vertrag genannten 30.000,00 EUR netto geltend. An ersparten Aufwendungen zieht er 959,82 EUR ab.

(1) Die Darlegungs- und Beweislast für eine höhere Aufwandsersparnis trägt der Auftraggeber. Auch wenn an dessen Vortrag wegen der schwierigen Beweissituation nur geringe Anforderungen zu stellen sind (BGHZ 131, 362 ff [...] Rz 13 und 23), sind die Darlegungen des Beklagten nicht ausreichend.

Zur Aufwandsersparnis trägt Kläger vor, er hätte die weitere Leistung selbst erbracht und deshalb keine Personalkosten erspart. Dies erscheint nachvollziehbar, da die LP 6 zu 65% und die LP 7 zu 50% erbracht war. Der Beklagte setzt sich damit nicht konkret auseinander. Er legt keine Tatsachen dar, nach denen angenommen werden könnte, der Kläger habe die noch ausstehenden Leistungen nicht allein erbringen können. Weiter trägt der Kläger vor, er habe die Fahrtkosten zur Baustelle nur zur Hälfte erspart, da er die Wege mit anderen Fahrten verbunden hätte. Der Beklagte ist der Behauptung des Klägers auch insoweit nicht mit konkreten Tatsachen entgegen getreten, aus denen entnommen werden könnte, dass der Kläger die Fahrtkosten in vollem Umfang ersparte.

Auf die Regelung zu Ziffer 3. f) der Anlage zum Bauleitervertrag kann der Beklagte sich nicht stützen. Sie ist nach seinem Vortrag im Schriftsatz vom 16. September 2008 aufgrund individueller Absprache gestrichen worden.

(2) Auch anderweitiger Erwerb durch den Kläger lässt sich dem Vortrag des Beklagten nicht entnehmen. Der Hinweis auf die als Anlage 21 (Bd. II, Bl. 126 ff d.A.) eingereichte aktuelle Referenzliste reicht nicht aus. Der Beklagte nimmt zunächst drei Objekte in Potsdam in Bezug. Weshalb der Kläger nicht diese drei Projekte und den hier fraglichen Auftrag hätte nebeneinander ausführen können, ist nicht ersichtlich. Konkreter Vortrag fehlt. Nach der Projektbeschreibung sind die Vorhaben nicht so umfangreich, dass anderweitiger Erwerb angenommen werden kann. Entsprechendes gilt für den Vortrag in dem Schriftsatz vom 14. November 2008. Es ist offen, welchen konkreten Umfang die angeführten Projekte in der fraglichen Zeit hatten. Dass der Kläger bei dem hier in Rede stehenden Objekt über einen Zeitraum von 13 Monaten täglich hätte anwesend sein müssen, ist nicht ersichtlich. Die LP 6 und 7 § 15 HAOI erfordern keine Anwesenheit auf einer Baustelle. Auch die Bauüberwachung gemäß LP 8 § 15 HOAI bedingt keine ständige Anwesenheit, die die gesamte Arbeitskraft bindet.

Sollte der Beklagte dem Kläger entsprechend dem Vortrag auf Seite 31/32 des Schriftsatzes vom 16. September 2008 drei Ersatzaufträge angeboten haben, stellt deren Ablehnung durch den Kläger kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs dar. Denn das behauptete Angebot datiert vom 20. Juni 2005 und damit aus einer Zeit, als der Vertrag zwischen den Parteien noch bestand.

IV. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB. Die Klage ist dem Beklagten am 1. November 2005 zugestellt worden.

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO sowie §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.